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23 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 8 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara de Direito Público
Publicação
03/02/2021
Julgamento
3 de Fevereiro de 2021
Relator
Coimbra Schmidt
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10002221220208260337_bb0cd.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000060175

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº

1000222-12.2020.8.26.0337, da Comarca de Mairinque, em que é apelante

ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada DIRCE ROSA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 7ª Câmara de Direito

Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão:Negaram provmento ao recurso. V.U., de conformidade com o voto do

relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores COIMBRA

SCHMIDT (Presidente), EDUARDO GOUVÊA E LUIZ SERGIO

FERNANDES DE SOUZA.

São Paulo, 3 de fevereiro de 2021.

COIMBRA SCHMIDT

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 42.317

APELAÇÃO nº 1000222-12.2020.8.26.0337 MAIRINQUE

Apelante: ESTADO DE SÃO PAULO

Apelada : DIRCE ROSA

MMª. Juíza de Direito : Drª. Carla Carlini Catuzzo

SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL INATIVA.

Carcereiro de 2ª Classe. Mairinque. Exercício da

função de Escrivão “ad hoc”. Desvio de função

configurado. Pagamento das diferenças salariais a

título de indenização. Admissibilidade, sob pena de

locupletamento da Administração Pública.

Aplicação da Súmula 378 do STJ. Precedentes

deste Tribunal. Recurso não provido.

Ação por via da qual servidora

pública estadual Carcereiro de 2ª Classe , aposentada desde 15

de janeiro de 2019, objetiva que seja declarado o desvio de função

e o consequente dever de indenizar, condenando-se o réu ao

pagamento dos valores correspondentes a R$ 107.260,27.

Julgou-a procedente a sentença de f.

117/22, cujo relatório adoto, para reconhecer o desvio de função

condenando a Fazenda Pública ao pagamento das diferenças

salariais entre o cargo de carcereiro de 2ª Classe e de escrivão de

polícia, nos últimos 5 (anos) (...) (f. 121).

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policiais da Polícia Civil, sustentando que, embora a autora exerça

algumas atribuições comuns às de Escrivã de Polícia (...) são elas

próprias do seu cargo de Carcereiro (f. 129), tendo ela executado

certos serviços em colaboração à equipe policial. Aduz serem

atribuições básicas da Polícia Civil o exercício da Polícia

Judiciária, administrativa e preventiva especializada, nos termos

do art. , I, da Lei Complementar nº 207, de 1979. Afirma que

admitir o alegado desvio de função implica violação aos arts. 5º, II,

e 37, I, da CF, bem como às Súmulas 339 e 685 do STF. Requer,

assim, a reforma da sentença para que o pedido seja julgado

totalmente improcedente (f. 127/38).

Contrarrazões a f. 139/47.

É o relatório.

1. Mercê da condenação ilíquida,

considero a sentença submetida à remessa necessária (Súmula nº

490, do STJ).

2. É incontroverso que a autora

exerceu as funções de Escrivão de Polícia “ad hoc”.

As provas coligidas autorizam, pois,

o reconhecimento do alegado desvio de função. Nesse sentido

apontam as provas documentais (f. 19, 28/9 e 73/86), com especial

destaque para o documento intitulado “Termo de Compromisso”,

de 23 de agosto de 2001 (f. 28), no qual se lê:

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TERMO DE COMPROMISSO

Nos termos das folhas 06 v.º

fica nomeada a Srª Dirce Rosa

como Escrivão “ad hoc”.

Aos vinte e três dias do mês de agosto de dois mil e um,

nesta cidade, na Delegacia de Polícia local, onde se achava o Sr.

Dr. Marcelo Sampaio Pontes, Delegado de Polícia, comigo

Escrivão de seu cargo, ao final assinado, compareceu Dirce Rosa,

RG (...), por ato, desta data nomeá-la para o cargo de Escrivão de

Polícia “ad hoc”, nesta Delpol, a qual reside a Rua (...) e, perante o

mesmo Delegado de Polícia acima, prestou o compromisso de bem

desempenhar as funções do cargo. Do que, para constar, eu Gerson

Donisete Baião, Escrivão de Polícia, lavrei o presente termo que

vai assinado pela autoridade, juntamente com o nomeado. (f. 28)

É dizer, embora ocupasse o cargo de

Carcereiro de 2ª Classe, exerceu as atribuições de Escrivão de

Polícia “ad hoc”, desde 23 de agosto de 2001, não havendo

elementos a indicar o fim do exercício da atividade

temporariamente assumida, como bem apontado pelo Juízo a quo

(f. 120) e não refutado pela Fazenda Estadual.

Ademais, verifica-se, à margem do

“Termo de Compromisso” acima transcrito, a anotação de

“Descompromissada em 01/01/18”, justamente a data em que a

autora, aposentada em 15 de janeiro de 2019 (f. 27), afastou-se da

atividade policial para gozar as licenças acumuladas ao longo de

sua vida funcional (f. 141).

Caracterizado o desvio de função,

evidente o direito de receber a diferença das remunerações entre o

cargo ocupado pela autora e o cargo de Escrivão de Polícia, com

todos os reflexos inerentes ao cargo, observada a prescrição

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quinquenal, até a cessação do desvio, sob pena de enriquecimento

sem causa do Estado.

Nesse sentido a Súmula 378 do STJ:

Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças

salariais decorrentes.

Assim é porque à Administração, a

exemplo de qualquer particular, não é dado locupletar-se

indevidamente pelo trabalho de hierarquia superior que exige do

servidor admitido para função de menor complexidade, por se

tratar de situação repugnante em face do Direito. Isso porque o

Estado lucra ao deixar de contratar funcionário para exercício da

função maior e se aproveitar do labor de subalterno, que de sua vez

vê aviltada a cessão de sua capacidade laborativa no exercício de

tarefas de maior remuneração, sem a correspondente compensação

econômica.

E nem se diga haver violação ao

princípio do concurso público (art. 37, II, da CF) e ao teor da

Súmula nº 339 do STF (f. 136/7). Ao revés, quem viola o princípio

do concurso público é a própria Administração que, ao tornar

permanente uma situação “ad hoc” (f. 28), pratica ato ilegal e

inconstitucional. Ademais, não se está deferindo aumento

remuneratório a servidor a título de equiparação de cargos (f. 137),

mas apenas indenizando a autora que exerceu as funções atinentes

ao cargo de Escrivão de Polícia por mais de 16 anos, sem a devida

contraprestação por parte do Poder Público.

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Nesse sentido:

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Carcereiro. Pretensão de

receber diferenças salariais em decorrência de desvio de função.

Admissibilidade. Servidor que, aprovado no cargo de carcereiro

de 1ª classe, exerce a função de escrivão de polícia.

Comprovação do desvio funcional. Indenização devida. Reflexos

nas demais verbas salariais . Observância do princípio que veda o

enriquecimento sem causa do ente público. Precedentes. Sentença

mantida. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. Cálculo que deve

ocorrer conforme o julgado pelo STF no tema 810 (RExtr. nº

870947/SE). Correção pelo IPCA-E, pois reconhecida a

inconstitucionalidade da correção pela TR para a espécie.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Sentença ilíquida. Deve ser

aplicado o art. 85, § 4º, II do NCPC, devendo os honorários ser

fixados posteriormente, quando da liquidação. Reexame necessário

e recurso da Fazenda improvidos. (Apelação/Remessa Necessária nº

1004056-79.2019.8.26.0168; Rel. Des. Claudio Augusto Pedrassi; j.

18.11.2020; g.m.)

APELAÇÃO SERVIDOR PÚBLICO POLICIAL CIVIL

CARCEREIRO - EXERCÍCIO DE FATO DAS FUNÇÕES DE

ESCRIVÃO DE POLÍCIA - PRETENSÃO AO

RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DO DESVIO DE

FUNÇÃO E O RECEBIMENTO DAS RESPECTIVAS

DIFERENÇAS PECUNIÁRIAS POSSIBILIDADE - DESVIO

DE FUNÇÃO CARACTERIZADO - Existência de prova segura e

convincente da prática de atos que caracterizem o desvio de função.

Habitualidade do exercício de funções diversas das atribuições do

cargo de origem bem demonstradas - Exercício, de fato, das

funções correspondentes ao cargo de Escrivão de Polícia, sem a

respectiva remuneração, mantidos inalterados os vencimentos

inerentes ao efetivo de Carcereiro - Existência do dever de

indenizar - Pedido procedente -Manutenção dos encargos

moratórios (juros de mora e correção monetária) constantes da r.

sentença de Primeiro Grau, porquanto fixados nos termos do

decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE nº

870.947 - Tema nº 810 - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA

MANTIDA RECURSO VOLUNTÁRIO IMPROVIDO.

REMESSA NECESSÁRIA NÃO ACOLHIDA. (Apelação/Remessa

Necessária nº 1001916-29.2018.8.26.0323; Rel. Des. Antonio Celso

Faria; j. 8.8.2019; g.m.)

SERVIDOR ESTADUAL Carcereiro Desvio de função

Investigador de Polícia Demonstração Equiparação salarial

Impossibilidade Indenização - Possibilidade: Caracterizado o

desvio de função, de rigor a indenização que não se confunde

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com equiparação salarial por ser provisória. A nomeação ad

hoc, por si só, não é ilícita, desde que mantido seu caráter

excepcional, indispensável, temporário e esporádico, para atos

ou períodos determinados, justificada pela imprescindibilidade.

Ausentes tais características, implica em desvio de função .

JUROS Art. 5º da Lei 11.960/09 Tema 810 STF - Correção

monetária Inconstitucionalidade por arrastamento - Possibilidade:

A correção monetária se faz pelos índices que prevaleceram na

jurisprudência e estão considerados na tabela prática do Tribunal de

Justiça. (Apelação Cível nº 1000677-94.2016.8.26.0311; Relª.

Desª. Teresa Ramos Marques; j. 8.5.2019; g.m.)

No mesmo sentido, Apelações

1016889-28.2015.8.26.0053, 1000099-25.2016.8.26.0120 e

1000662-23.2019.8.26.0311, de minha relatoria.

3. Nego provimento ao recurso.

Mercê da sucumbência recursal,

elevo em dois pontos percentuais a honorária arbitrada em primeiro

grau, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC.

Custas na forma da lei.

COIMBRA SCHMIDT

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1163217866/apelacao-civel-ac-10002221220208260337-sp-1000222-1220208260337/inteiro-teor-1163217886

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