jusbrasil.com.br
29 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 91085173420098260000 SP 9108517-34.2009.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 7 anos
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2013.0000327789

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 9108517-34.2009.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes GONSILE BERCAN SERVIÇOS DE INFORMATICA LTDA e RENATO GONÇALVES DA SILVA, é apelado ARMANDO VERNAGLIA JUNIOR.

ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MIGUEL BRANDI (Presidente), LUIS MARIO GALBETTI E WALTER BARONE.

São Paulo, 5 de junho de 2013.

Miguel Brandi

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 2013/9303

Apelação Nº 9108517-34.2009.8.26.0000

Comarca: São Paulo

Juiz (a) de 1ª Instância: Fábio Rogério Bojo Pellegrino

Apelantes: Gonsile Bercan Serviços de Informatica Ltda e Renato Gonçalves da Silva

Apelado: Armando Vernaglia Junior

Interessado: Marcos Marinho

Direito autoral Reparação de dano moral e dano material

Fotografias reproduzidas em sitio da internet, pertencente aos réus, sem a autorização do autor Elaboração de trabalho fotográfico para empresa concorrente Afronta aos direitos do autor da obra Aplicação da Lei n. 9.610/98

Dever de indenizar, tanto pelos danos materiais como pelos danos morais - Decisão mantida Recurso improvido.

Cuida-se de ação de reparação de danos, materiais e morais, decorrentes da utilização indevida pelos réus de fotografias produzidas pelo autor, julgada procedente pela sentença de fls. 201/208 para: i) tornar definitiva a liminar concedida às fls. 156, para proibir os réus de utilizarem as fotografias indicadas na inicial, que foram tiradas pelo autor, sob pena de multa diária de R$100,00; ii) condenar os réus a pagarem solidariamente ao autor indenização por danos materiais e morais, respectivamente nos importes de R$42.000,00 e R$84.000,00, corrigidos monetariamente desde a propositura da ação, com juros de 1% ao mês a contar da citação; iii) condenar os réus, com fulcro na Lei 9.610/98, art. 108 , inciso III, a publicarem por três vezes, em jornal de grande circulação, as obras fotográficas de autoria do requerente, acompanhada dos devidos créditos autorais, no prazo máximo de 4 meses, sob pena de multa mensal no valor de R$ 4.000,00, e por fim, iv) condenar os réus a arcarem com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 20% do valor total da condenação.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelam os vencidos, pugnando pela reforma do julgado (211/218).

Em suas razões alegam: i) que não cometeram ofensa “moral” alguma ao autor e, portanto, não devem ser condenados a indenizá-lo; ii) que não provocaram abalo na “credibilidade do autor no mercado em que ele atua”, nem foram os responsáveis por reproduzir as fotos sem a sua autorização (atribuíram a culpa à terceiro), de tal forma que não devem ser compelidos ao pagamento de indenização por danos materiais, por fim, iii) que a condenação é exagerada.

Recurso preparado (fls. 219/220), recebido (fls. 226) sem apresentação de contrarrazões (fls. 227).

É o relatório.

Cheguei ao Tribunal em julho de 2010.

No final de 2011, requisitei ao acervo os processos de 2008, depois de vencidos os de 2006 e prestes a vencer os de 2007.

Juntamente com os processos de 2006 e 2007, vieram-me aqueles da chamada “redistribuição” (Resolução 542/2011

Meta 2 do CNJ processos chegados no Tribunal até 2006).

Ao iniciar a avaliação dos casos recebidos de 2008, sobreveio a recomendação do Órgão Especial, lançada no processo nº 95.594/2011 Comissão de Organização Judiciária (recebida em 15/03/2012), para que fosse dada prioridade aos processos envolvendo planos de saúde.

O acervo de 2008 foi superado em dezembro de 2012, juntamente com as chamadas prioridades das distribuições

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

semanais e com os agravos em Gabinete, que chegam quase diariamente.

Dessa forma justifico porque somente agora estão sendo analisados os processos do acervo de 2009, entre os quais este se inclui.

Trata-se de recurso de apelação, tirado de ação de indenização por danos, materiais e morais, promovida por ARMANDO VERNAGLIA JÚNIOR em face de GONSILE BERCAN SERVIÇOS DE INFORMÁTICA LTDA. e RENATO GONÇALVES DA SILVA, sob o fundamento de que os réus utilizaram obras fotográficas de propriedade do autor, sem a sua autorização, infringindo as disposições da Lei nº 9610/98.

Os réus não negam que as fotos tiradas pelo autor foram utilizadas em sitio da internet que lhes pertence (www.gogodancebar.com.br), porém alegam não ter responsabilidade pela utilização indevida, vez que contrataram terceiro para elaboração de mencionado site. Aduzem que não tinham conhecimento do “furto” das 42 fotos e, portanto, não devem ser condenados.

Pois bem.

Em que pese a alegação dos réus, é certo que em momento algum eles provaram que terceiro de má-fé se valeu da apropriação do trabalho alheio, para elaboração do sitio de internet. Inclusive lhes foi dada a oportunidade de denunciar MARCOS MARINHO (terceiro que supostamente elaborou o site) à lide (fls. 156), porém como não providenciaram a citação do denunciado, o Magistrado julgou a denunciação preclusa (fls. 172).

Assim, evidente que devem ser responsabilizados

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

pelos danos causados, nem que seja na modalidade de “culpa in eligendo”.

A Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que consolidou a legislação sobre os direitos autorais, em seu art. , inc. VII, estabelece que:

Artigo 7º - São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:

...

VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia;

Estando a fotografia dentro do rol de direitos autorais, a cessão dos direitos a ela pertinente, deve ser efetivada pela forma escrita, nos termos do art. 50 1 , da Lei 9610/98, sendo obrigatório constar do contrato entabulado entre as partes: o objeto; as condições de seu exercício ao tempo e ao lugar, e o preço e retribuição.

Como os réus foram negligentes, no sentido de obter perante o autor, dono intelectual das obras, a autorização para uso e divulgação das 42 fotos, devem arcar com a indenização pelos danos materiais e morais.

Vale lembrar que não houve somente reprodução

1

Art. 50. A cessão total ou parcial dos direitos de autor, que se fará sempre por escrito, presume-se onerosa.

§ 1º Poderá a cessão ser averbada à margem do registro a que se refere o art. 19 desta Lei, ou, não estando a obra registrada, poderá o instrumento ser registrado em Cartório de Títulos e Documentos. § 2º Constarão do instrumento de cessão como elementos essenciais seu objeto e as condições de exercício do direito quanto a tempo, lugar e preço.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ilícita, mas também adulteração das fotografias. Basta examinar as diversas fotos que instruem a inicial, para chegar a tal conclusão. Até porque, o autor foi contratado por empresa concorrente da ré para realizar a produção fotográfica, inserindo o logotipo “Medison´s Bartenders” nas fotos originais.

O dano moral por afronta aos direitos autorais, ocorre independentemente de qualquer outro resultado lesivo que, acaso demonstrado, daria ensejo a compensação do direito comum, distinto daquele decorrente da Lei Especial.

Neste sentido: “Os direitos morais do autor são estabelecidos pelo art. 24 da lei 9610/98, cujos incisos invocados pela ora Recorrente dispõem: "Art. 24. São direitos morais do autor: II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra; IV -o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou a prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-lo ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra". Os direitos morais do autor, constantes dos dois incisos em análise, são: o primeiro (inciso II) a relação de filiação personalizada da obra para com o seu autor, mediante indicação e anúncio do nome do autor quando da utilização da obra, de modo e não se vulgarizar em anonimato ou apropriação por outrem; e o segundo (inciso IV), a higidez da obra, de forma a não haver em seu uso fragmentação, mutilação ou deformação. Ora, no caso, o Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro concluiu, e julgou, que não houve jamais a utilização da obra desvinculada da personalização para com o autor, a ora Recorrente; e não se aludiu nunca a modificação,

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

mutilação ou deformação. Em suma, o Acórdão, julgando matéria fática, afastou, fundamentadamente, a alegação de ocorrência de dano moral fundada no art. 22 e seus correlatos da Lei dos Direitos Autorais (arts. 22 e 27 da Lei nº 9610/98). E foi além, o acórdão, afastando a possível configuração de dano moral comum, extra-direito autoral, que necessitaria de demonstração de padecer subjetivo, atingimento da dignidade da autora (fls. 270), jamais exposto pela Recorrente nestes autos, em decorrência do fato da utilização, escrevendo, o acórdão, que (fls. 270) "os aborrecimentos narrados pela autora não se revelaram capazes de atingir a sua dignidade de modo a configurar um dano moral passível de reparação"”. (AgRg no Recurso Especial nº 1.062.222/RJ, relator Ministro Sidnei Beneti)

No caso, foram evidentemente afrontados os direitos morais do autor, reconhecido pelos incisos II e V, do artigo Art. 24 2 da lei 9610/98.

Ainda nesse sentido:

“DIREITO AUTORAL. OBRAS FOTOGRÁFICAS PUBLICADAS SEM INDICAÇÃO DE AUTORIA. DANO MORAL. EXTENSÃO DO CONSENTIMENTO DO AUTOR DA OBRA. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07.

...

3. A dúvida quanto aos limites da cessão de direitos

2

“Art. 24: São direitos morais do autor:

...

II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do

autor, na utilização de sua obra;

...

V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada”

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

autorais milita sempre em favor do autor, cedente, e não em favor do cessionário, por força do art. 49, inciso VI, da Lei n.º 9.610 de 1998.

4. A simples circunstância de as fotografias terem sido publicadas sem a indicação de autoria - como restou incontroverso nos autos é o bastante para render ensejo à reprimenda indenizatória por danos morais.

...”

(REsp. 750.822/RS, Min. Luis Felipe Salomão, DJE: 01-03-2010)

Com relação aos danos materiais, a utilização e divulgação das fotos tiradas pelo autor, desautorizada e sem o pagamento de remuneração, autoriza a reparação dos danos patrimoniais:

Nesse sentido, leciona Carlos Alberto Bittar, in Direito de Autor, Editora Forense Universitária, 2001, pág. 49: “os direitos patrimoniais são aqueles referentes à utilização econômica da obra, por todos os processos técnicos possíveis. Consistem em um conjunto de prerrogativas de cunho pecuniário que, nascidas também com a criação da obra, manifestam-se, em concreto, com a sua comunicação ao público. (...) esses direitos decorrem da exclusividade outorgada ao autor para a exploração econômica de sua obra, que constitui verdadeiro monopólio, submetendo à sua vontade qualquer modalidade possível.”

Neste caso, os danos materiais correspondem ao

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

prejuízo patrimonialmente aferível experimentado pela vítima, isto é, o que ela efetivamente perdeu e razoavelmente deixou de lucrar, nos termos do que dispõe o art. 402 do Código Civil, devendo seguir a regra concernente ao art. 944 do mesmo diploma, que preconiza: "A indenização mede-se pela extensão do dano".

Com relação ao valor da indenização, a doutrina e a jurisprudência, têm assentado que deve corresponder a reposição do patrimônio do lesado, do prejuízo experimentado, adicionado dos lucros cessantes, arbitrados dentro da técnica tradicional da responsabilidade civil.

Assim, também nos ensina Carlos Alberto Bittar Contornos in Curso de Direito Autoral, Rio de Janeiro, Forense, 1988, p. 163:

“O valor da indenização deve corresponder a reposição no patrimônio do lesado, do prejuízo experimentado, revertendo-se, a seu favor, o resultado indevido obtido pelo agente, a par dos lucros cessantes, dentro da técnica tradicional da responsabilidade civil.

Na satisfação de interesses morais, a gravidade da infração e as circunstâncias do caso é que oferecerão os elementos necessários para a sua dosagem e a fixação final do quantum devido, levando-se em conta, sempre, que o valor final da indenização deve ser tal que desestimule a prática futura da lesão e possa, em consonância com a teoria da responsabilidade e a índole dos direitos autorais, propiciar ao lesado compensação adequada pelo interesse ferido.

Impõe-se, na pratica, o rigor na definição do quantum ou do quid, a fim de que o sancionamento venha a constituir

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

se como se deve, em fator de inibição de ações vedadas pelo ordenamento jurídico, na defesa dos transcendentes valores da pessoa humana aqui acobertados.”

Como os réus não pediram subsidiariamente ao pedido de improcedência da ação, a redução do quantum indenizatório (danos materiais e morais) e se limitaram a alegar que a condenação foi “exagerada”, sem maiores fundamentações, mantenho os valores como fixados na sentença.

A sentença recorrida deu correta solução à lide, enfrentando com exatidão a controvérsia sobre a questão arguida, portanto, deve ser mantida.

Pelo meu voto, nego provimento ao recurso.

MIGUEL BRANDI

Relator