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5 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Órgão Especial

Publicação

12/02/2021

Julgamento

10 de Fevereiro de 2021

Relator

Evaristo dos Santos

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_MS_00197101120208260000_5e547.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000088657

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível nº 0019710-11.2020.8.26.0000, da Comarca de Botucatu, em que é impetrante RESTAURANTE LANCHONETE OURO GRANDE LTDA ME, são impetrados GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO e PREFEITO DO MUNICÍPIO DE BOTUCATU.

ACORDAM , em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "AFASTARAM A CARÊNCIA E CONCEDERAM A SEGURANÇA, COM OBSERVAÇÃO. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO, ADEMIR BENEDITO, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, ARTUR MARQUES, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, MOACIR PERES E FERREIRA RODRIGUES.

São Paulo, 10 de fevereiro de 2021.

EVARISTO DOS SANTOS

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

MS nº 0.019.710-11.2020.8.26.0000 – São Paulo

Voto nº 43.550

Impt e . RESTAURANTE LANCHONETE OURO GRANDE LTDA. ME

Impd . GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO

(Proc. nº 0.019.710-11.2020.8.26.0000)

MANDADO DE SEGURANÇA

Impetração por empresa do ramo alimentício - restaurante localizado nas margens da Rodovia Marechal Rondon - contra o Governador do Estado de São Paulo e o Prefeito Municipal de Botucatu para retomar o exercício de sua atividade a despeito do isolamento social decretado no Estado (Decreto nº 64.881/20).

Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula nº 266 não se aplica a atos normativos de efeitos concretos, os quais atingem diretamente a esfera jurídica de seus destinatários, como no caso dos autos.

Norma com efeitos concretos. Tal é o caso do Decreto nº 64.881/20, pois, ao restringir o exercício da atividade econômica da impetrante, a norma acarretou, na prática e concretamente, a cassação ou, ao menos, a suspensão dos efeitos, ou de parte deles, do alvará de licença obtido pelo estabelecimento. Caracterizado, ao menos em tese, prejuízo concreto a direito individual. Não há falta de interesse processual na modalidade adequação.

Perda de objeto. Inocorrência. Plano São Paulo que abranda a quarentena, não, no entanto, com a amplitude do Decreto Federal nº 10.282/20 de aplicação nacional. Subsistência da necessidade da prestação jurisdicional para encerrar a lide. Precedentes.

Carência (inadequação e desnecessidade) afastada.

Direito líquido e certo. Presença. Os serviços prestados pela impetrante são essenciais, porquanto imprescindíveis aos motoristas de caminhões e transportadores de cargas no atual cenário, circunstância aliás reconhecida pelo Ministério da Agricultura segundo a Portaria nº 116, de 29.03.20. Precedentes deste Eg. Órgão Especial. Razoável permitir a retomada dos serviços observadas as normas sanitárias quanto a prevenção da propagação do COVID-19.

Ordem concedida, com observação.

1. Trata-se de mandado de segurança (fls. 01/26) de empresa atuante no ramo de 'restaurante e similares' localizada na Rodovia Marechal Rondon, contra o

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Governador do Estado de São Paulo e o Prefeito Municipal de Botucatu , para que possa retomar o exercício de sua atividade a despeito do isolamento social decretado no Estado.

Sustentou, em resumo, direito líquido e certo a retomar o exercício de suas atividades mediante fornecimento de alimentação a seus consumidores. Localiza-se na Rodovia Marechal Rondon e seu público principal motoristas de caminhão vem sofrendo com a falta de fornecimento de alimentação e também de local para descanso e higienização. Sua atividade é considerada essencial para a cadeia produtiva de alimentos conforme dispõe a Portaria nº 116, de 29.03.20 do Ministério da Agricultura. Medidas restritivas impostas pelos Governos Estadual e Municipal impactam sobremaneira na prestação dos serviços prejudicando em especial os profissionais que atuam no transporte de cargas. Medidas rigorosas de higiene e limpeza já foram adotadas de forma a garantir a segura prestação dos serviços. Citou precedente. Daí a liminar e concessão da ordem (fls. 01/26).

Impetrada a segurança em primeira instância, o D. Juízo a quo julgou a ação extinta, em relação ao Prefeito, por ilegitimidade passiva, e encaminhou os autos ao Eg. Órgão Especial para o exame da pretensão em relação ao Governador (fls. 63/67).

Deferida a liminar (fls. 74/76), negou-se provimento ao agravo interno interpostos (fls. 132/137). Vieram informações do Governador do Estado (fls. 84/96). Manifestou-se a Douta Procuradoria (fls. 148/160).

É o relatório.

2. Afasto a carência da ação. Concedo a segurança.

a) Não falta interesse de agir seja na modalidade adequação, seja na necessidade.

O Sr. Governador do Estado defende a legalidade das restrições impostas e ressalta a implantação do 'Plano São Paulo' pelo Decreto nº 64.994/20 permitindo, ainda que de forma limitada, o funcionamento do estabelecimento do impetrante.

A Douta Procuradoria, por sua vez, propõe a denegação da ordem por descabida impetração contra lei em tese e argumentando também com a legalidade das medidas adotadas.

a. 1 - Impetração contra lei em tese inocorrência.

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a.1.a Correta interpretação da Súmula nº 266/STF possível mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos.

Dispõe a Súmula nº 266 , aprovada em 13.12.1963 : “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Sobre o alcance do enunciado, entende o Pretório Excelso ser inviável impetração contra normas em tese, caracterizadas pela generalidade , impessoalidade e abstração :

“... normas em tese - assim entendidos os preceitos estatais qualificados em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração - não se expõem ao controle jurisdicional pela via do mandado de segurança , cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados a dar aplicação concreta ao que se contiver nas leis, em seus equivalentes constitucionais ou, como na espécie, em regramentos administrativos de conteúdo normativo (...).” (grifei -MS nº 32.809/AgR v.u. DJ-e 30.10.14 Rel. Min. CELSO DE MELLO ).

De outra parte, porém, em se tratando de atos normativos leis ou decretos de efeitos concretos , inequívoco o cabimento do mandado de segurança.

Isso porque tais atos não apresentam o triplo predicado das normas em tese generalidade, impessoalidade e abstração.

Ao contrário, incidem diretamente na esfera jurídica das pessoas por eles atingidas, podendo acarretar, portanto, lesões concretas e efetivas a direitos subjetivos individuais ou coletivos.

Ou seja: em se tratando de ato normativo de efeitos concretos, não incide a Súmula nº 266 do STF .

Assim é a jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça :

“... se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la.” (grifei -RMS 19.521/RJ v.u. j. de 08.11.05 Relª. Minª. ELIANA CALMON ).

“O efeito concreto é aquele que atinge, imediatamente, e individualmente, uma situação jurídica de uma pessoa determinada, numa relação jurídica

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estabelecida em geral entre o administrado e a Administração. (...) A lei de efeito concreto é aquela que produz um ato administrativo concreto.” (voto do Min. TEORI ZAVASCKI , no RMS nº 24.719-PR Rel. Min. DENISE ARRUDA ).

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante .”

(...)

“Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, na linha do pacífico entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, não admite a impetração de mandado de segurança contra atos normativos abstratos, assim qualificados aqueles cujos efeitos jurídicos ainda não ocorreram no mundo dos fatos nem se tem prova a respeito de eventual e futura ocorrência.”

“Nesse sentido, foi editado o enunciado da Súmula 266 do STF, segundo o qual 'não cabe mandado de segurança contra lei em tese' ”.

Entretanto, esse entendimento não se aplica aos casos em que o próprio ato normativo tem potencial suficiente para, na prática, produzir efeitos concretos sobre o alegado direito do impetrante . Isso porque, caso o titular do direito tenha justo receio de que haverá sua violação por ocasião da aplicação do ato normativo abstrato, havendo provas suficientes à demonstração da liquidez e certeza do direito, ele terá à sua disposição o mandado de segurança 'preventivo'; hipótese diversa daquela a que se refere a Súmula 266 do STF.” (grifei AgInt no RMS nº 45.260/MG v.u. DJ-e 24.04.20 Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES ).

No mesmo sentido, precedentes do Eg. Supremo Tribunal Federal :

“Se o decreto é, materialmente, ato administrativo, assim de efeitos concretos, cabe contra ele mandado de segurança.” (MS nº 21.274 v.u. d.j. 08.04.94 Rel. Min. CARLOS VELLOSO ).

“Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Decreto 8.616/205, Lei Complementar 148/2014 e Lei 9.496/1997. Adequação da via eleita. Admissibilidade de mandado de segurança contra decreto de efeitos concretos . 3. Agravo regimental provido para determinar o processamento do mandado. 4. Índice de correção da dívida dos Estados. Anatocismo. Princípio da isonomia. SELIC. 5. Medida liminar deferida para que os impetrados abstenham-se de impor quaisquer sanções ao impetrante” (grifei MS nº 34.023 AgR/DF p.m.v. DJ-e 13.10.17 Rel. Designado Min. GILMAR MENDES ).

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Sequer a referência ao AgRg no MS nº 31.647 quando decidiu que “... a circunstância de serem produzidos efeitos pelo ato normativo não é suficiente para legitimar a via do mandado de segurança para contestar diretamente sua validade.” é suficiente a inviabilizar o cabimento da impetração contra leis com efeitos concretos, como a seguir se demonstrará, e é o caso dos autos.

Observe-se que o próprio I. Relator, Min. ROBERTO BARROSO , no seu voto, logo após o trecho acima reproduzido, indica em que hipótese é possível mandado de segurança contra lei de efeitos concretos ao assim decidir:

“Todo ato normativo produz, em princípio, efeitos concretos, assim como a respectiva pronúncia de nulidade. Mas o que pretende a agravante, como dito, não é o afastamento de determinado efeitos concreto decorrente do ato normativo , mas o reconhecimento da nulidade do próprio ato.”

No caso julgado no Pretório Excelso, a pretensão atacava a validade do Decreto nº 7.742/17, visando a sua nulidade. Aqui, requereu a impetrante expressamente a concessão da segurança para possibilitar a abertura do restaurante, comprometendo-se a “... seguir as orientações e cumprir as determinações do controle epidemiológico e sanitário local necessários ao funcionamento...” (fl. 25).

Ora, explicitamente admitiu-se segurança contra lei de efeitos concretos quanto se pretende, repita-se, “... o afastamento de determinado efeito concreto decorrente do ato normativo...”.

Assim, razoável elencar dentre os julgados do Colendo Supremo Tribunal Federal como de admissão de mandado de segurança contra leis de efeitos concretos, também o AgReg em MS nº 31.647/DF Rel. Min. ROBERTO BARROSO - Pleno -v.u. j. de 21.08.17.

Orientação jurisprudencial encontra respaldo na mais autorizada doutrina constitucional.

Lecionam GILMAR FERREIRA MENDES e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO :

“A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entende não ser cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF).”

“Embora seja medida compreensível no contexto do sistema difuso, é certo que o sistema de proteção jurídica sofreu profunda alteração com o advento da

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Constituição de 1988 . No próprio âmbito do mandado de segurança surgiu o mandado de segurança coletivo, destinado à proteção de direitos de pessoas integrantes de um dado grupo ou associação. As ações coletivas assumem caráter igualmente abrangente no contexto da representação ou da substituição processual.”



  
Assim, 
    
é 

de 

indagar 
  
se 
  
ainda 
    
subsistem 
    
razões 
    
para 
    
a 

mantença 
  
dessa 

orientação 
  
restritiva, 
      
pelo 

menos 
        
em 

relação 
  
àquelas 
    
leis 
    
das 
  
quais 

decorrem 
  

efeitos 

diretos 
  
e 

imediatos 
    
para 
  
as 
  
diversas 
    
posições 
    
jurídicas 
    

” 
        

“No âmbito da Corte Constitucional alemã tem-se mitigado o significado do princípio da subsidiariedade aplicável ao recurso constitucional (Verfassungsbeschuierde) para admitir a impugnação direta de leis que afetem posições jurídicas de forma direta, desde que não se afigure razoável aguardar a exaustão das instâncias. Reconhece-se, por outro lado, que leis que alteram a denominação de cargos ou proíbem o exercício de uma profissão no futuro são dotadas de eficácia imediata e mostram-se aptas para afetar direito subjetivo e,




por 

isso, 
      
podem 
    
ser 
    
impugnadas 
            
diretamente. 
            
Assim, 
        
em 
  
tais 
    
casos, 
      
afigura-se 
        

razoável 
      
que 
  
se 

cogite 
        
da 
  
superação 
        
da 
  
súmula 
        
referida 
        
ou, 
    
pelo 
    
menos, 
      
que 
  
se 

adote 
  
um 
    
distinguishing 
              
para 
    
afirmar 
      
que 
  
as 
  
leis 
    
que 
    
afetam 
        
posições 
        
jurídicas 
      

de 

forma 
      
imediata 
      
poderão 
          
ser 
  
impugnadas 
          
em 
  
mandado 
          
de 
  
segurança 
        
.” 
          
      
“Nesse 
    
contexto, 
          
parece 
        
 

não 
  
mais 
    
haver 
        
razão 
    
para 
      
a 

preservação 
          
da 
  

Súmula 
      
266, 
  
pelo 
      
menos 
        
na 

sua 
  
expressão 
          
literal 
        
,"(grifei 
          
“Curso 
      
de 
  
Direito 
    

Constitucional” 2018 13ª edição Ed. Saraiva p. 467/468).

Não discrepam INGO WOLFGANG SARLET , LUIZ GUILHERME MARINONI e DANIEL MITIDIERO :

“A possibilidade de impetração de mandado de segurança preventivo, visando a obtenção de tutela inibitória, não se confunde com a impetração de mandado de segurança contra lei em tese, situação sabidamente não permitida pela jurisprudência pacífica do STF (Súmula 266). Em primeiro lugar, é




importante notar que n 

ão 

 
  
qualquer 
  
proibição 

contra impetração de mandado 

de segurança contra 

leis 
  
de 

efeitos 

concretos 
  
. Quando a legislação desde logo 

afeta a posição jurídica do impetrante, por ser a ele endereçada concretamente, é perfeitamente possível a impetração de mandado de segurança . Em segundo lugar, é preciso perceber que o mandado de segurança preventivo pode justamente visar a impedir a violação da esfera jurídica do impetrante em face da incidência de legislação de aplicação vinculada. O que diferencia essa hipótese daquela não permitida pela jurisprudência do STF é justamente a descrição da ameaça na petição inicial com ligação concreta à esfera jurídica do impetrante. Vale dizer: o fato de a legislação ser de aplicação vinculada pelo administrador já constitui

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elemento suficiente para afastar a cogitação de se tratar de mandado de segurança contra lei em tese.” (grifei “Curso de Direito Constitucional 2016 Ed. Revista dos Tribunais p. 810)

Finalmente, segundo GEORGES ABBOUD :

“O MS não pode ser usado para atacar lei em tese, conforme explana a




súmula 266 do STF. Todavia, o 

writ 

será 

cabível 
    
em 

face 

de leis de efeito concreto 

que atingirem diretamente a esfera 
  
jurídica 
  
do 

impetrante 
    
. ” 

(...).

“Tendo em vista a dificuldade de se precisar o que seria uma lei de efeitos concretos, consideramos possível o manojo do MS para se obter uma ordem a ser imposta contra o Poder Público para fazer ou não fazer, tendo por causa de pedir a inconstitucionalidade da lei.”

“Se a inconstitucionalidade for exclusivamente a causa de pedir, pouco importa se a lei atacada tem ou não efeitos concretos. Nesse ponto, vale a argumentação desenvolvida acerca da possibilidade de se realizar controle difuso de constitucionalidade em ação coletivo (v. Item 3.20.1). O que é vedado é transformar o MS em sucedâneo de ADIn.” (grifei - “Processo Constitucional Brasileiro” 2018 Ed. Revista dos Tribunais p. 761).

Em suma, cabível o mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos , dada sua aptidão para atingir diretamente a esfera jurídica das pessoas sujeitas à norma.

a.1.b Decretos nº 64.881/20 e 64.994/20 normas de efeitos concretos.

No presente caso, o Decreto nº 64.881/20 , instituindo a quarentena no Estado, “... consistente em restrição de atividades de maneira a evitar a possível contaminação ou propagação do coronavírus” ( art. 1º ), e o Decreto nº 64.994/20 mantendo a quarentena, apresentam, inequivocamente, a qualidade de ato normativo de efeitos concretos .

Como se sabe, o exercício de atividade econômica demanda licença , materializada por alvará, concedida ao particular pelo Poder Público.

Trata-se de ato administrativo vinculado : uma vez demonstrado o cumprimento dos requisitos legais necessários ao desempenho da atividade, o interessado adquire direito subjetivo ao seu exercício direito esse que, em regra, ostenta natureza

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permanente , devendo perdurar enquanto estiverem sendo observados os pressupostos legais para tanto.

Leciona JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO :

“Alvarás. Alvará é o instrumento formal expedido pela Administração, que, através dele, expressa aquiescência no sentido de ser desenvolvida certa atividade pelo particular. Seu conteúdo é o consentimento dado pelo Estado, e por isso se fala em alvará de autorização, alvará de licença, etc.” (p. 143)

(...)

“Licença. Podemos definir licença como o ato vinculado por meio do qual a Administração confere ao interessado consentimento para o desempenho de certa atividade. Não são todas as atividades que reclamam a licença do Poder Público. Há, no entanto, algumas atividades que o indivíduo só pode exercer de forma legítima se obtiver o necessário ato administrativo de licença. Através da licença, o Poder Público exerce seu poder de polícia fiscalizatório, verificando, em cada caso, se existem, ou não, óbices legais ou administrativos para o desempenho da atividade reivindicada.”

(...)

Trata-se de ato vinculado, porque o agente não possui qualquer liberdade quanto à avaliação de sua conduta. Se o interessado preenche os requisitos legais para a concessão de licença, tem ele direito a obtê-la, e, se houver denegação, admissível será até mesmo mandado de segurança para superar o abuso (art. 5º, LXIX, CF) .”

(...)

Sendo a licença um ato vinculado, deveria ela sempre ter o caráter de definitividade. Atos vinculados são definitivos, ou seja, uma vez consignado em lei o direito à atividade desejada pelo administrado, a licença, reconhecendo-lhe a possibilidade de exercício desse direito, não mais pode ser desfeita por ato posterior da Administração, salvo quando a própria lei estabelece prazo para a eficácia da licença. Se a lei não o faz, a licença será definitiva .” (grifei

“Manual de Direito Administrativo” 2018 32ª edição Ed. Atlas

pp.143/148).

Ora, no presente caso, o Decreto nº 64.881/20 , ao restringir o exercício da atividade econômica da empresa impetrante, acarretou, na prática e concretamente , a cassação ou, ao menos, a suspensão dos efeitos do alvará de licença obtido pelo estabelecimento.

Em outras palavras, a norma impugnada atingiu, direta e concretamente ,

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efeitos de ato administrativo vinculado (e, em princípio, de natureza permanente ) concedido em favor do impetrante.

Desnecessário aguardar a edição de novos atos administrativos ou a prática de atos materiais, por agentes do Estado, impedindo o regular funcionamento do estabelecimento. Prejuízo individual decorre imediatamente da mera edição do decreto impugnado.

A propósito, a situação ora em discussão foi objeto de análise por HELY LOPES MEIRELLES em seu clássico estudo sobre mandado de segurança .

O douto administrativista concluiu que normas proibindo o desempenho de atividades devem ser consideradas atos de efeitos concretos , podendo ser impugnadas pelo remédio constitucional:

“O objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante.”

“Este ato ou omissão poderá provir de autoridade de qualquer um dos três Poderes. Só não se admite mandado de segurança contra atos meramente normativos (lei em tese), contra a coisa julgada e contra os atos interna corporis de órgãos colegiados.”

(...)

“Vê-se, portanto, que o objeto normal do mandado de segurança é o ato administrativo específico, mas por exceção presta-se a atacar as leis e decretos de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais para as quais não haja recurso com efeito suspensivo, capaz de impedir a lesão ao direito subjetivo do impetrante.”

“A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável por mandado de segurança (STF, Súmula 266), pela óbvia razão de que não lesa, por si só, qualquer direito individual. Necessária se toma a conversão da norma abstrata em ato concreto para se expor à impetração, mas nada impede que na sua execução venha a ser declarada inconstitucional pela via do mandamus. Somente as leis e decretos de efeitos concretos se tomam passíveis de mandado de segurança desde sua publicação, por serem equivalentes a atos administrativos nos seus resultados imediatos .




“Por 


leis 
  
e 

decretos 
  
de 

efeitos 

concretos' 

entendem-se 
  
aqueles que trazem 

em si mesmos 
    

resultado 
  
específico 
    
pretendido, 

tais 

como 

as leis que aprovam 

planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam Municípios ou desmembram Distritos, as que concedem isenções fiscais, as que proíbem

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atividades ou condutas individuais ; os decretos que desapropriam bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações, e outros dessa espécie. Tais leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos concretos, revestindo a forma imprópria de leis ou decretos por exigências administrativas . Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente, como qualquer ato administrativo de efeitos específicos , individuais ou coletivos, razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança.”

Em geral, as leis, decretos e demais atos proibitivos são sempre de efeitos concretos , pois atuam direta e imediatamente sobre seus destinatários.” (grifei HELY LOPES MEIRELLES , ARNOLDO WALD e GILMAR FERREIRA MENDES “Mandado de Segurança e Ações Constitucionais”

2019 38ª edição Ed. Malheiros pp. 41/42).

Inequívoco, pois, o cabimento da impetração.

Convém destacar decisão do Eg. Superior Tribunal de Justiça em caso análogo:

“COMERCIANTE VAREJISTA. LEI MUNICIPAL. PERÍODO DE ABERTURA DAS LOJAS. NORMA DE EFEITOS CONCRETOS . MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA.”

“I - Lei municipal que impede a abertura de lojas de específico ramo de atividade empresarial durante determinados períodos da semana tem efeitos concretos, produzidos desde a sua vigência . Portanto, o mandado de segurança impetrado com vistas a superar esta vedação sujeita-se ao prazo decadencial de 120 dias disposto no artigo 18 da Lei nº 1.533/51.”

“II - Recurso especial improvido.”

(...)

“... a recorrente volta-se contra Lei de efeitos concretos, pois se trata de norma proibitiva, a qual produz efeitos desde a sua vigência, prescindindo de ato administrativo posterior que lhe confira operatividade.” (grifei REsp nº 1.097.754/PR p.m.v. DJ-e 06.08.09 Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO ).

Possível, também, localizar precedentes similares deste Eg. Tribunal :

“APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA Decisão sujeita ao duplo grau de jurisdição - Inteligência do artigo 14, parágrafo § 1º, da Lei nº 12.016/09 - Impetração fundada em lei de efeitos concretos (aquela que já traz em si as consequências imediatas de sua atuação) - Discussão de lei em tese não

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verificada - Pretensão ao desempenho de atividades sem observância da escala de plantões instituída pela Lei Complementar n.º 69/93 Impossibilidade - Fixação de horário de funcionamento de farmácias e drogarias que compete ao Município -Exegese do artigo 30, inciso I, da Constituição Federal - Plantões instituídos com o objetivo de garantir ao consumidor o atendimento de suas necessidades emergenciais e de evitar a dominação do mercado por oligopólio - Princípios da livre concorrência, da isonomia e da liberdade de trabalho não vulnerados por aludido diploma - Precedentes - Reexame necessário e recurso voluntário providos.”

(...)

“Observe-se que o presente 'writ' está fundado no justo receio de violação a direito líquido e certo, na medida em que a recorrida almeja o funcionamento de seu estabelecimento aos domingos e feriados sem as restrições da escala de plantão instituída pela Lei Complementar nº 69/93 , podendo, por isso, ser penalizada.”

“Em outras palavras, a impetrante volta-se contra lei de efeitos concretos , isto é, aquela que já traz em si as consequências imediatas de sua atuação (resultado específico pretendido), porquanto materialmente se equipara a atos administrativos .”

“Ora, sendo possível o manejo do “mandamus” para questionar leis de tal natureza, não há que se falar em impetração contra lei em tese.” (AC nº 9.180.978-04.2009.8.26.0000 v.u. j. de 15.02.12 Rel. Des. OSVALDO DE OLIVEIRA ).

“Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Decreto de efeitos concretos. Limitação do horário de funcionamento de estabelecimento comercial licenciado . Desconformidade do ato em relação ao direito urbanístico e processual local. Arts. 751, 752, e 754, inciso V, 783 e segs. da LC nº 07/91 de Taubaté. Relevância da argumentação exposta. Art. , inciso III, da Lei do Mandado de Segurança. Liminar ora deferida. Recurso provido.” (AI nº 2.148.490-03.2018.8.26.0000 v.u. j. de 08.10.18 Rel. Des. LUIS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL ).

Em suma, os Decretos nº 64.881/20 e o 64.994/20 atingem diretamente os efeitos jurídicos da licença para funcionamento da empresa impetrante, causando-lhe, ao menos em tese, prejuízo concreto a direito individual .

Inaplicável a Súmula nº 266 do STF.

a.2 - Falta de interesse processual inocorrência.

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Tampouco caracterizada a perda de objeto ou perda superveniente do interesse processual.

A edição de atos normativos mais recentes notadamente o Decreto nº 64.994/20 não retira a utilidade do provimento jurisdicional pleiteado.

Segundo consta da inicial, o impetrante requereu liminarmente , a reabertura de seu estabelecimento comercial, com o atendimento presencial e consumo no local.

Ora, como é sabido, o chamado “Plano São Paulo”, instituído pelo Decreto nº 64.994/20 , autorizou a reabertura gradual dos setores econômicos do Estado, mantendo , porém, em todas as suas “faixas” (vermelha, laranja, amarela e verde), uma série de restrições ao exercício das atividades.

Atualmente (atualização de 30.11.2020), o todo o Estado de São Paulo se encontra na fase “amarela”, com limitação do comércio a 40% de sua capacidade e abertura a oito horas diárias, consumo local até às 17 horas ou até às 22 horas após 14 dias seguidos na fase amarela (Anexo III do Decreto nº 64.994/20).

Assim, como se vê, tanto em seu pedido liminar quanto no principal, a impetrante requer a tutela de direitos mais abrangentes do que aqueles concedidos pelo atual “Plano São Paulo”.

Além disso, não se pode desconsiderar a possibilidade de regressão para fases mais restritivas (de amarela para laranja ou vermelha), nos termos dos arts. 5º e 6º da norma, a indicar a persistência da utilidade da impetração.

Em suma, com a devida vênia, subsiste o interesse em ter o mérito da impetração apreciado.

a.3 - Mérito concessão da ordem.

A impetrante, localizada às margens da Rodovia Marechal Rondon, atua no ramo de restaurantes e similares fornecendo alimentação almoço, jantar e lanches -, bem como, suporte -sanitários e bebedouros e área de descanso tendo como clientela principal, motoristas de caminhão e transportadores.

Considerando que esses serviços prestados pelo estabelecimento da

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impetrante na comercialização de refeições e também no fornecimento de serviços de primeira necessidade são imprescindíveis aos motoristas de caminhões e transportadores de cargas no atual cenário, circunstância, aliás reconhecida pelo Ministério da Agricultura na Portaria nº 116, de 29.03.20 , plenamente razoável a concessão da ordem.

Ressalte-se, além do mais, que o fornecimento de alimentação, em conjunto com outros serviços de apoio ao transporte rodoviário nacional, passou a ser tratada também como “essencial” , de acordo com o inciso XLIV do § 1º do artigo do Decreto Federal nº 10.282/20, com a redação atualizada pelo Decreto nº 10.329, de 28 de abril de 2020 (“XLIV - atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em rodovias e estradas;”).

Indiscutível a necessidade de respeito ao isolamento social imposto, impõese aquilatar, novamente, a essencialidade do serviço prestado pela impetrante a justificar a exceção. A peculiaridade do caso é a localização do estabelecimento à margem de rodovia a ensejar a concessão questionada, pela essencialidade dessa prestação de serviços, observadas as regras de segurança à saúde dos frequentadores e servidores da impetrante, como constou da decisão impugnada.

Essa orientação prevalência do disciplinado pela norma federal em detrimento da estadual ou municipal , dada a natureza nacional da essencialidade apontada, (“... atividade de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em rodovias e estradas.” -item XLIVdo parágrafo primeiro, do art. , do Decreto Federal nº 10.282/20 ) no caso, pela peculiar situação de restaurante às margens de rodovia , tem sido reiteradamente confirmada nesse Colendo Órgão Especial , ainda que por maioria de votos:

“MANDADO DE SEGURANÇA Impetração por empresa que tem como 'atividade econômica principal': 'restaurantes e similares' e como 'atividades econômicas secundárias': 'comércio atacadista de leite e laticínios', 'comércio atacadista de pescados e frutos do mar', 'comércio atacadista de bebidas não especificadas anteriormente' e 'lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares', impedida de fornecer alimentos para consumo no próprio estabelecimento pelo art. , I, Decreto 64.881, de 22/3/2020, do Governo do Estado de São Paulo (e sucessivas prorrogações de vigência), culminando com abrandamento de

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restrições, com a edição do chamado Plano São Paulo (Decreto nº 64.994/2020), que dividiu o Estado em regiões e estabeleceu fases de abertura econômica, segundo as condições em que se achem cada qual PRETENSÃO de que seja concedida liminar e a ordem para “autorizar, imediatamente, a retomada plena das atividades da Impetrante, inclusive servindo refeição no local aos clientes que assim necessitarem” Cabimento e adequação da ação mandamental, posto não se dirigir à disposição do decreto, mas contra seus efeitos concretos, de impedir a venda de alimentos no local CABIMENTO da ordem Inaplicabilidade, ao caso, da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “não cabe mandado de segurança contra lei em tese” Distinção, necessária, entre “lei em tese, como norma de conduta, não atacável por mandado de segurança (STF, Súmula 266)”, e “leis e decretos de efeitos concretos” “passíveis de mandado de segurança, por serem equivalentes a atos administrativos nos seus resultados imediatos” “Aplicação da Súmula 266” que, na atualidade, “não pode significar senão a firme convicção de que mandado de segurança não é ação judicial de controle abstrato das leis nem nela pode se converter” Doutrina e jurisprudência Cabimento da impetração, portanto Hipótese em que a empresa de comércio foi compelida, com a só edição e vigência do decreto estadual, a deixar de fornecer alimentos para consumo no local, não pretendendo a declaração de nulidade da norma Preliminar de descabimento da impetração, rejeitada.”

MANDADO DE SEGURANÇA Direito líquido e certo atingido por ato de autoridade - Demonstração Estabelecimento situado às margens de rodovia (à beira da Rodovia Castello Branco, no Município de Araçariguama), em que exerce as atividades descritas Permissão de funcionamento, nesses termos, pelo art. 3º, § 1º, inciso XLIV, do Decreto Federal nº 10.282, de 20 de março de 2020 (inciso XLVI introduzido pelo Decreto nº 10.329, de 28.4.2020) Norma de caráter nacional, aplicável, portanto, no território do Estado, e que excepciona da restrição de funcionamento as 'atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em rodovias e estradas' - Rodovias e estradas que não se restringem ao território do Estado, apenas, senão constituem vias de ligação entre as Unidades da Federação Exceção da norma federal, de caráter geral, que prevalece sobre a local, dado seu caráter nacional Portaria nº 116, de 26 de março de 2020, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, que contém semelhante permissão (art. 1º, XVII), objetivando 'o pleno funcionamento das cadeias produtivas de alimentos e bebidas, para assegurar o abastecimento e a segurança alimentar da população brasileira enquanto perdurar o estado de calamidade pública decorrente da pandemia da COVID-19 '

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Atividades de suporte aos serviços essenciais cujo pleno funcionamento é assegurado também pelos decretos estaduais, e que objetivam o abastecimento da população, os serviços de segurança e os de saúde pública Direito líquido e certo da impetrante, violado Não influência, na decisão do caso, da edição do Decreto nº 64.994/2020, que instituiu o chamado Plano São Paulo de liberação gradativa da atividade econômica, dividindo o Estado em regiões e estabelecendo fases de abertura econômica, segundo as condições em que se achem cada qual Observação de ser imperativa a obediência a todos os protocolos de segurança sanitária, como a higiene e o distanciamento social, estabelecidos pelas autoridades competentes Segurança concedida. Preliminar de descabimento do writ rejeitada e segurança concedida.” (grifei - MS nº 2156167-16.2020.8.26.0000

p.m. de v. de 30.09.2020 Rel. Des. JOÃO CARLOS SALETTI ).

E ainda: MS nº 2.094.907-35.20 - p.m.v. j. de 30.09.20 - Rel. Des. JOÃO CARLOS SALETTI ; MS nº 2.063.823-16.2020.8.26.0000 p.m. de v. de 23.09.2020 Rel. Des. MOACIR PERES; MS nº 2.073.396-78.2020.8.26.0000 p. m. de v. de 29.07.2020 Rel. Des. SOARES LEVADA; MS nº º 0.013.191-20.2020.8.26.0000

p.m. de v. de 05.08.2020 Rel. Des. MOACIR PERES , dentre inúmeros outros arestos no mesmo sentido.

Assim, impõe-se a concessão da ordem para permitir à impetrante a continuidade da prestação de seus serviços, observadas as regras sanitárias impostas para prevenção da propagação do COVID-19, pelos setores competentes.

Custas na forma da Lei.

Descabidos honorários ( art. 25, da Lei nº 12.016 , de 07.08.09, Súmula nº 502 do STF e Súmula nº 105 do STJ).

3. Afasto a carência (adequação e necessidade). No mais, concedo a segurança, com observação.

EVARISTO DOS SANTOS

Relator

(assinado eletronicamente)

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1166991808/mandado-de-seguranca-civel-ms-197101120208260000-sp-0019710-1120208260000/inteiro-teor-1166991847