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23 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 11 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial
Publicação
10/02/2021
Julgamento
10 de Fevereiro de 2021
Relator
Fortes Barbosa
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10294745620198260576_6d498.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000082474

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1029474-56.2019.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante FÁBIO JORGE BATISTA PINTO, é apelado MERCADÃO DOS ÓCULOS SOL E GRAU FRANCHISING LTDA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CESAR CIAMPOLINI (Presidente) E J. B. FRANCO DE GODOI.

São Paulo, 10 de fevereiro de 2021.

FORTES BARBOSA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Cível 1029474-56.2019.8.26.0576

Apelante: Fábio Jorge Batista Pinto

Apelado: Mercadão dos Óculos Sol e Grau Franchising Ltda

Voto nº 16.938 JV

EMENTA

Franquia - Ação inibitória e indenizatória Decreto de parcial procedência Mútua imputação de descumprimento de deveres obrigacionais Ausência de reconvenção Cabimento de pronunciamento apenas acerca do pedido e causa de pedir constantes na peça inaugural - Questões preliminares de cerceamento de defesa e inépcia de petição inicial rejeitadas

Regularidade da apresentação de documentos com o ajuizamento da réplica, aplicado o art. 435 do CPC/2015 - Cláusula de não concorrência prevista no Contrato de Franquia Violação

Demonstração da atuação de ex-franqueado no mesmo ramo de atividade e no mesmo logradouro Reconhecimento da prática de ato ilícito Ordem judicial deferida com o fim de que o réu encerre a atividade concorrente Alegada cumulação de multas

Inexistência Sentença mantida Recurso desprovido.

Cuida-se de recurso de apelação interposto contra sentença emitida pelo r. Juízo de Direito da 8ª Vara Cível da Comarca de São José do Rio Preto, que julgou parcialmente procedente ação cominatória, para determinar que o requerido “a encerrar o exercício da atividade no prazo de 5 dias contados do recebimento da intimação para tanto, sob pena de incidência de multa pelo descumprimento da obrigação, no valor de R$ 500,00 até o limite de R$ 50.000,00” ; bem como “ao pagamento da multa pelos descumprimentos

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contratuais praticados, no valor equivalente R$ 20.000,00” , com os acréscimos de juros moratórios e correção monetária. Foi reconhecida a sucumbência recíproca, bem como determinado que as partes arquem “com as custas, despesas processuais

e honorários advocatícios que fixo em 10% do valor da condenação. Dada a maior sucumbência, arcará a requerida com 70% e a parte autora com 30%” (fls. 500/509).

Foram opostos embargos de declaração (fls. 512/520), acolhidos “para esclarecer que as preliminares se confundem como mérito e foram conhecidos na matéria de fundo” , sendo mantida a sentença (fls. 522).

O réu apela sustenta ter suportado cerceamento de defesa em virtude do julgamento antecipado, além de ser necessário o desentranhamento de documentos, conforme pedido não apreciado em primeira instância. Alega que a sentença não apreciou questões preliminares atinentes a inépcia da petição inicial e ausência de documentação indispensável à propositura da demanda. Argumenta que a apelada não comprovou os fatos alegados na exordial, persistindo a irregularidade da Circular de Oferta de Franquia (COF), sobretudo no que diz respeito à divulgação de informações falsas sobre a situação financeira da franqueadora, a rentabilidade projetada do empreedimento, os gastos iniciais necessários, a titularidade da marca “Mercadão dos Óculos”, a existência de fábrica própria e a qualidade das peças comercializadas. Propõe haver cumulação de

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penalidades quanto à multa fixada pela decisão de fls. 85 e à fixada na sentença, atinente à remuneração e ao ressarcimento quanto à inobservância de “cláusula de quarentena”. Busca o acolhimento de questões preliminares arguidas e o reconhecimento da nulidade da sentença, determinando-se o retorno dos autos para atos instrutórios ou para prolação de nova sentença, que não considere documentos inidôneos e juntados de forma extemporânea. Requer, alternativamente, caso não sejam acolhidas as questões preliminares propostas nesse recurso, sejam apreciadas as preliminares não enfrentadas pelo Juízo de primeira instância, com a extinção do feito ou a reforma da sentença (fls. 524/575).

Em contrarrazões, a apelada impugna as questões preliminares e requer a manutenção da sentença (fls. 581/597).

Intimada, a recorrente complementou custas de preparo recursal (fls. 607/608).

Não houve oposição ao julgamento virtual.

É o relatório.

A autora narra, na petição inicial, que, em 22 de junho de 2016, celebrou contrato de franquia com o requerido, para vigorar pelo prazo de cinco anos. Relata que após trocas de notificações e contranotificação acerca de conduta antiética do requerido e alegações de fatos inverídicos, o contrato foi dado por rescindido. Afirma que após o encerramento da relação contratual, o réu permaneceu no mesmo ramo de

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atividade e promovendo outra marca (“Dr. Visão Ótica”), violando obrigações pós contratuais previstas na Cláusula 22 do instrumento contratual firmado. Aduz que, além de utilizar os conhecimentos e informações obtidos durante o período de vigência do contrato, o réu atua no mesmo local em que antes era instalada a unidade franqueada, praticando desvio de clientela e ato de concorrência desleal, o que é conhecido vulgarmente como “virada de bandeira” no mercado de “franchising”. Assevera que o requerido violou dever de não concorrência, razão pela qual deve suportar o pagamento de multa contratual. Postula o deferimento de tutela de urgência para que “o Requerido BAIXE SUAS PORTAS IMEDIATAMENTE,

CESSANDO A VENDA DE QUALQUER PRODUTO ATÉ FINAL DECISÃO DO PROCESSO, SOB PENA DE MULTA PECUNIÁRIA

DIÁRIA DE R$ 2.000,00 (dois mil reais) ”. Requer, ao final, a procedência da ação para condenar o

réu: (i) ao pagamento de multa no valor de R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais); (ii) “que se abstenha de explorar o mesmo ramo de atividade da marca MERCADÃO DOS ÓCULOS, no prazo de 01 (um) ano, contados da sentença final, sob pena de multa” ; (iii) “que se abstenha de divulgar informações acerca do negócio, respeitando-se a cláusula de confidencialidade, sob pena de aplicação de multa a ser arbitrada pelo presente Juízo e demais cominações legais para assegurar o cumprimento da ordem judicial” ; (iv) “a cumprir todas as obrigações contratuais, especialmente as dispostas na cláusula VIGÉSIMA SEGUNDA” (fls.

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01/23).

O pedido de antecipação de tutela foi indeferido (fls. 85) e, citado, o requerido, em sua contestação, alega que a ação “não é apenas improcedente, haja vista a necessidade de anulação de todas as cláusulas contratuais do contrato em tela, como também é falaciosa, haja vista que após a rescisão unilateral do instrumento tido entre as partes, o Réu abandonou o referido ramo, repassando o ponto à terceiro” . Argui questões preliminares relativas à inépcia da petição inicial e à ausência de documento indispensável à propositura da ação. No mérito, argumenta que a Circular de Oferta de Franquia (COF) e o instrumento do contrato de franquia contêm informações falsas sobre a situação financeira da franqueadora, a rentabilidade projetada, os gastos iniciais, a titularidade da marca “Mercadão dos Óculos”, a existência de uma fábrica, a qualidade dos produtos comercializados e o “know-how” a ser transmitido, propondo a anulação das Cláusulas Vigésima Segunda e Vigésima Quarta do contrato do franquia. Afirma inexistir comprovação de sua (requerido) inadimplência e pede a extinção da ação sem julgamento de mérito ou a improcedência (fls. 119/149).

Foi apresentada réplica acompanhada de documentos (fls. 457/488), seguida de manifestação do requerido, na qual impugnou a juntada de documentos, afirmada sua intempestividade (fls. 492/499).

A ação foi julgada parcialmente procedente

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e, irresignado, o requerido recorre.

Há de ser, antes de mais nada, diante da conjuntura processual, feita uma ressalva importante.

Comparando-se os relatos contidos na petição inicial, na contestação e na réplica, constata-se que há mútua imputação de descumprimento de deveres obrigacionais, sendo revolvida, inclusive, a realidade atinente à formação do contrato de franquia; contudo, ausente reconvenção, cabe pronunciamento apenas acerca do pedido e da causa de pedir inseridos na peça inaugural, restando inviável a promoção de um investigação ampla, que implicaria na ultrapassagem dos limites estabelecidos pela demanda.

A pretensão autoral volta-se para um momento posterior à extinção do contrato de franquia, anunciado o descumprimento da cláusula de quarentena, buscando a condenação do requerido ao pagamento de multa, assim como a se abster de atuar no mesmo ramo de atividade por um ano e de divulgar informações recebidas para a instalação de uma unidade franqueada.

O réu, por seu turno, afirma que após o encerramento do contrato, “repassou o ponto a terceiro” (fls. 123 e 497) e, depois de levantar matéria preliminar, nega o descumprimento do contrato.

Ressalta-se, então, delimitada a extensão do litígio, que inocorreu o alegado cerceamento de

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defesa, decorrente do julgamento antecipado da lide.

Consigne-se que o juiz, como destinatário da prova, não só pode como deve “determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito” (artigo 370 do CPC de 2015) quando imprescindíveis para a formação de seu convencimento acerca dos fatos narrados pelas partes, ou, quando satisfeito acerca do tema controvertido, dispensar outras requeridas pelos litigantes. É oportuno lembrar que: “A prova tem como objeto os fatos deduzidos pelas partes, tem como finalidade a formação da convicção em torno desses fatos e como destinatário o juiz, visto que ele é que deve ser convencido da verdade dos fatos já que ele é que vai dar solução ao litígio” (Jurid XP, 21a Ed, Comentário ao art. 332 do Código de Processo Civil). É por esta razão que o E. Superior Tribunal de Justiça reiteradamente tem assentado que: “O Juiz é o destinatário da prova e a ele cabe selecionar aquelas necessárias à formação de seu convencimento” (REsp nº 431058/MA, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 23.10.2006).

Há uma contraposição muito importante entre os relatos formulados por cada uma das partes, e mesmo que o réu afirme ter suportado cerceamento de defesa, tal argumento se mostra desprovido de qualquer indício de que a abertura da fase instrutória poderia potencializar alteração no conteúdo dos elementos probatórios disponíveis. O contrato de franquia, tal qual previsto nos artigos 6º da Lei 8.955/1994 (vigente

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à época da celebração e correspondente ao artigo 7º da Lei 13.966/2019), é sempre formalizado em instrumento próprio, vinculado à Circular de Oferta de Franquia (COF) antes publicada, e a cláusula de não concorrência, implicando numa “renúncia temporária do franqueado ao seu direito de exercer determinada atividade em um território definido e por tempo estipulado” (Alexandre David Santos, Aplicabilidade e Limites das Cláusulas de Não Concorrência nos Contratos de Franquia, Almedina, São Paulo, 2019, p.45), conjugando uma obrigação de não fazer, é muito comum, tendo sido sua licitude, corriqueira e amplamente, reconhecida em função do estabelecimento de limites temporais e especiais de vigência (STJ, REsp 1203109/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/05/2015,

DJe 11/05/2015; TJSP, Ap

1063740-81.2015.8.26.0100, de minha relatoria, 1ª Câm. Res. Dir. Empr., j. 28/01/2021; TJSP, Ap 1026795-14.2019.8.26.0114, 1ª Câm. Res. Dir. Empr., rel. Des. Pereira Calças, j. 25/11/2020; TJSP, Ap 1003861-82.2016.8.26.0400, 1ª Câm. Res. Dir. Empr., rel. Des. Azuma Nishi, j. 04/11/2020; TJSP, AI 2048972-69.2020.8.26.0000, 2ª Câm. Res. Dir. Empr., rel. Des. Ricardo Negrão, j. 27/08/2020; TJRJ, Ap. 0298329-02.2016.8.19.0001, 8ª Câm. Cível, rel. Des. Cezar Augusto Rodrigues

Costa, j. 28/01/2020; TJRS, Ap

0323977-11.2018.8.21.7000, 11ª Câm. Cível, rel. Des. Antônio Maria Rodrigues de Freitas Iserhard, j. 04/09/2019).

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Destaca-se que a alegação formulada pelo recorrente no sentido de que “repassou o ponto a terceiro” deveria, ao menos, ter sido acompanhada de algum documento a indicar a realidade desta conjuntura, já que, em sentido diverso, na declaração datada de 19 de dezembro de 2019, o próprio réu reportou, como sendo seu endereço comercial, o mesmo em que a unidade franqueada funcionava. A contradição do recorrente é clamorosa e forneceu elemento indicativo da falta de correspondência entre sua alegação e a realidade efetiva e concreta.

Aqui cabe observar a fragilidade da desculpa apresentada pelo recorrente, de que tal endereço era o mesmo utilizado quando da notificação extrajudicial à época que seus patronos foram contratados, negando a manutenção da mesma atividade por si mesmo (fls. 497). A desculpa não merece acolhida, sob pena de ser reconhecido ter sido a declaração firmada com

conteúdo inverídico, potencializando

comprometimento de eventuais comunicações, notificações ou intimações.

Ademais, como o enfatizado na sentença, o requerido não apresentou prova documental do alegado “repasse a terceiro” e, de fato, não é crível a celebração de um “trespasse de estabelecimento comercial” sem qualquer mínimo elemento documental, seja um instrumento particular, uma declaração de quem eventualmente tenha assumido o ponto, um recibo de pagamento ou

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qualquer outro documento para justificar eventual colheita de testemunhos, como sugerido nas razões recursais, ausente, até mesmo, a indicação do nome com quem foi celebrado este novo negócio jurídico, assim como a data do aventado “repasse”.

Da mesma forma, o recorrente sequer indica qual espécie de exame pericial poderia colaborar para contrapor as provas apresentadas pela autora, sendo apresentadas proposições genéricas e sem o condão de justificar atos instrutórios.

O conjunto de elementos já reunidos nos autos não se coaduna, então, tendo em conta o princípio da persuação racional, com a necessidade da designação de audiência ou a realização de uma perícia (STJ, AgInt no AREsp 1096303/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 29/08/2017).

Persiste, portanto, enquadramento efetivo junto ao artigo 355, inciso I do CPC de 2015, restando descaracterizados o proposto cerceamento de defesa e a nulidade processual.

Quanto aos documentos anexados à réplica (fls. 458/488), a falta de autenticação não implica em mácula de espécie alguma e não há intempestividade para ser reconhecida. Não haveria, em primeiro lugar, de ser solicitada a atuação de um tabelião de notas frente a informações na rede mundial de computadores (Internet), sendo invocado inadequadamente o artigo 484 do CPC de 2015. Nenhum destes documentos pode, em segundo lugar, ser tido como

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essencial, pois, com esta qualidade, apenas podem ser tidos os documentos sem os quais o mérito da causa não pode ser analisado e julgado (STJ, REsp 919.447/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2007, DJ 04/06/2007, p. 323) e os documentos em apreço podem ser úteis, mas não ostentam, diante da natureza do pleito formulado, caráter de imprescindibilidade, o que afasta a incidência do artigo 320 e implica na do artigo 435 do diploma processual vigente.

O desentramento requerido não tem cabimento, frisado o fato de ter sido concedida oportunidade para que o apelante se manifestasse nos termos do § 1º do artigo 437 do CPC de 2015, respeitado, portanto, o contraditório, e a alegação de falsidade não observou o disposto no artigo 436, parágrafo único do mesmo diploma, tendo sido, simplesmente, lançada.

O réu, tão somente, tentou desqualificar provas apresentadas pela autora, cuja valoração compete ao Juízo, tendo deixado de se dedicar a apresentar contraprovas para afastar o reconhecimento do direito da autora.

No que tange à inépcia da petição inicial, afirmada a contradição entre os pedidos, não assiste, da mesma forma, razão ao recorrente.

Inexiste a proposta contrariedade entre o pedido de condenação para que o réu se abstenha de explorar o mesmo ramo de atividade da autora e a aplicação de penalidade de multa atinente a descumprimento de obrigação contratual, já que essa última decorre da prática cuja inibição se

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busca. Persiste, em reverso, plena compatibilidade, extraídas consequências de uma mesma cláusula contratual.

Ficam, assim, rejeitadas todas as questões preliminares levantadas, passando-se à análise do mérito da causa.

E, neste âmbito, restou incontroverso que as partes celebraram, em 22 de junho de 2016, um contrato de franquia, tendo por objeto a concessão da exploração da marca “Mercadão dos Óculos”, por meio de loja localizada no Município e Comarca de Conselheiro Lafaiete, Estado de Minas Gerais, que foi dado por extinto, diante de notificação encaminhada pelo recorrente à recorrida, dada de 14 de maio de 2019 e recebida em 17 de maio de 2019 (fls. 167/171), anunciada rescisão em virtude de anunciada violação de deveres obrigacionais.

Consolidada a extinção do contrato, cerca de dois meses depois, sobreveio o ajuizamento desta ação, afirmando a autora que o requerido violou cláusula de não concorrência, atuando no mesmo endereço da antiga unidade franqueada e no mesmo ramo de atividade comercial, solicitando seja deferida tutela inibitória e imposta multa.

Com efeito, a Cláusula 22ª de referido contrato dispõe que:

“Subsistem à extinção do contrato, por qualquer motivo, sem prejuízo das demais hipóteses previstas na legislação vigente, as obrigações das partes a seguir relacionadas:

I. Durante o período de 01 (um) ano, contado

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a partir do término da vigência do presente contrato, por qualquer motivo, o FRANQUEADO NÃO poderá, direta ou indiretamente, por si próprio ou em nome de outrem, isoladamente ou em conjunto com qualquer pessoa, física ou jurídica, possuir, manter ou participar, a qualquer título, na operação de negócio congênere ou concorrente ao da FRANQUEADORA.”

Para respaldar suas afirmações, a autora trouxe fotografias da fachada do estabelecimento e “prints” de telas de rede social (“Facebook”), tendo o r. Juízo “a quo” entendido que “das provas juntadas aos autos, em especial as de fls. 71/77, possível constatar que, de fato, existe a marca Dr.Visão Ótica no mesmo endereço onde estava localizada a franqueada da parte autora, atuando no mercado no mesmo segmento, mesmos produtos,

mesmo know how (fls. 485/488), sob outra marca ”.

E, de fato, comparadas as fotografias apresentadas com a petição inicial (fls. 71/77) com os dados públicos fornecidos pela ferramenta digital “Google Maps”, não resta a menor dúvida de estar retratado o endereço correspondente à antiga unidade franqueada, localizada na Rua Deputado Antônio Franco Ribeiro, n. 111, Município e Comarca de Conselheiro Lafaiete, Estado de Minas

Gerais (disponível em

https://goo.gl/maps/AWVjB4LFwPNTB7ia9).

Tal fato, somado ao conteúdo da declaração de hipossuficiência financeira firmada pelo

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próprio requerido, indicando, quando ajuizada a contestação, o mesmo endereço comercial (fls. 151), confirmam as afirmações da autora.

O reconhecimento da prática de ato ilícito é de rigor, o que implica no deferimento da ordem expedida, com o fim de que o réu encerre a atividade concorrente, imposta a abstenção de se reinstalar.

No que tange à alegação de cumulação de sanções, ao contrário do afirmado pelo recorrente, a decisão de fls. 85 não tratou de multa alguma, apenas determinando a citação após o indeferimento do pedido de antecipação da tutela, sendo inexistente, por óbvio, a proposta cumulação.

Tudo somado, nenhum reparo merece a sentença apelada, nada havendo para ser alterado.

Em obediência ao disposto no § 11 do artigo 85 do CPC de 2015, por fim, considerando o trabalho adicional realizado no âmbito recursal, é efetuado o acréscimo de 5% (cinco por cento) à base de cálculo já estabelecida para os honorários sucumbenciais dos patronos da recorrida, a serem pagos pelas recorrentes, passando a 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, mantida a mesma proporcionalização derivada da aplicação do artigo 26, “caput” do CPC de 2015.

Nega-se, por isso, provimento ao apelo.

Fortes Barbosa

Relator

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