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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
12ª Câmara de Direito Público
Publicação
08/02/2021
Julgamento
9 de Dezembro de 2020
Relator
J. M. Ribeiro de Paula
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10076650420168260127_f370c.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0001005847

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1007665-04.2016.8.26.0127, da Comarca de Carapicuíba, em que são apelantes ENERGYCAN PARTICIPAÇÕES LTDA., SÉRGIO RIBEIRO DA SILVA - PREFEITO MUNICIPAL DE CARAPICUIBA e PREFEITURA MUNICICIPAL DE CARAPICUÍBA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram provimento aos recursos dos réus, prejudicado o recurso do Município, vencido o Des. Souza Meirelles, que declara. Declara voto vencedor o Des. Edson Ferreira. Sustentaram oralmente os Drs. Henrique Nelson Calandra e Iberê Bandeira de Mello e fez uso da palavra o Exmo. Sr. Procurador de Justiça.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON FERREIRA (Presidente), SOUZA MEIRELLES, SOUZA NERY E OSVALDO DE OLIVEIRA.

São Paulo, 9 de dezembro de 2020.

J. M. RIBEIRO DE PAULA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1007665-04.2016.8.26.0127.

Comarca de Carapicuíba - 3ª Vara Cível - Juíza Leila França Carvalho Mussa.

Apelantes: ENERGYCAN PARTICIPAÇÕES LTDA. e SÉRGIO RIBEIRO

DA SILVA.

Recurso adesivo: MUNICÍPIO DE CARAPICUÍBA.

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DE SÃO PAULO.

VOTO Nº 30.573.0

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Contrato de locação de bem imóvel, objeto de ação de reintegração de posse, ocupado por dezenas de famílias - Licitação dispensada, conforme previsão do art. 24, X, da Lei 8.666/93 - Destinação do imóvel a famílias carentes, moradores de área sob risco de iminente desocupação por força de liminar judicial - Ausência de conluio entre os réus, prefeito e empresa, para obtenção e alcance de vantagem financeira imoral ou ilegal que indicasse interesse pessoal e vício dolo na locação direta - Sentença de procedência reformada -Recursos de apelação providos; recurso adesivo, do Município, prejudicado.

Relatório

Ação de improbidade administrativa aforada pelo órgão do

Ministério Público contra Sérgio Ribeiro da Silva e Energycan Participações Ltda.

e outra, sob alegação de que o primeiro, sem prévia licitação, firmou contrato

de locação de imóvel da empresa para moradia de famílias carentes, sem prévia

licitação; isentou a empresa de IPTU

A r. sentença, de relatório adotado, 1 acolheu o pleito e

condenou os réus: a) suspensão dos direitos políticos pelo período de cinco

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anos; b) pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano; c) à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

Recorrem os réus, arguem cerceamento de defesa e, no mérito, defendem a improcedência da ação; 2 recurso adesivo do Município, pela manutenção da indisponibilidade de bens.

Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento dos recursos de apelação, e não conhecimento do adesivo. 3

Fundamentação

A r. sentença exige reforma.

Com efeito, imputa-se ao então prefeito e a empresa ré a locação de imóvel sem licitação, por R$ 25 mil mensais, com pagamento retroativo, e isenção de IPTU.

Sobre a locação sem prévia licitação, essa medida excepcional encontra fundamento no art. 25, X, da Lei 8.666/93:

Art. 24. É dispensável a licitação: I a IX (…)

X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração , cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha , desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; (grifei).

Não se comprovou conluio entre os réus, prefeito e empresa, para obtenção e alcance de vantagem financeira imoral ou ilegal que indicasse 2 Recursos, fls. 1.723/28; 1.736/45; 1.770/75.

3

Parecer, fls.

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interesse pessoal e vício de dolo na locação direta com dispensa de licitação.

É fato provado (não contestado) que o contrato de locação foi firmado no curso de ação possessória com deferimento de liminar, movida pela Energycan Participações Ltda., proprietária do imóvel invadido por famílias e pessoas de baixa renda e sem moradia.

Incumbe aos entes federativos, União, DF, Estados e Municípios, pelo princípio fundamental da dignidade da pessoa, zelar pelo bem estar de seu povo, garantindo-lhe direitos básicos, como é o de moradia, assegurados Constituição Federal.

A ordeira e operosa Carapicuíba, já emendada às cidades de Osasco e Barueri, tem alta densidade demográfica, com seus problemas e graves carências sociais, como os tem outras da Grande São Paulo: violência, miséria, pobreza, desemprego, moradores de rua etc. etc. etc.

Pois bem, deixar que os ocupantes da área fossem despejados para depois procurar alojá-los em outro local, adotando procedimentos e fórmulas sem se afastar um milímetro das exigências legais, poderia tornar pior a emenda que o soneto . Em situações como essa, o Prefeito, gestor mor do Município, fica entre a cruz e a caldeirinha. 4

Por isso que é notória a frequente atuação do próprio Ministério Público e da Defensoria Pública, importantes órgãos da ordem jurídica, em ajuizar ações civis as mais diversas, muitas benfazejas e acolhidas, outras improcedentes, para impor ao Poder Público a obrigação de adotar medidas necessárias e urgentes em favor da população carente.

Não importa muito a solução prática adotada pelo Prefeito

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para socorrer um delicado problema social; importava sim tomar decisão, encontrar um caminho, e foi essa a opção do momento. Por que condenar?

Desde o ano de 2005 havia reconhecimento de invasão da área e contrato de locação firmado pela gestão anterior (fls. 364/371); o efeito retroativo do contrato, de abril a outubro de 2009, decerto se deu por força da antiga ocupação da área por pessoas e famílias carentes; o valor de R$ 25 mil por mês, [aparentemente] elevado, assim não será considerado se se levar em conta a situação de fato preexistente e os percalços de transferência e alocação dos moradores para outro lugar.

A existência de problemas sociais dessa ordem, como pobreza, miséria, invasão, posse clandestina de imóvel público ou alheio, reclama decisões nem sempre fáceis de tomar.

Em que pesem os esforços do representante do Ministério Público, e respeitados os fundamentos da r. sentença, não reconheço como atos de improbidade administrativa os procedimentos adotados para preservação de moradia de famílias carentes em município de conhecida carência habitacional, como ocorre não somente lá, mas em todo território nacional.

A LIA dirige-se ao administrador desonesto e mal intencionado que dolosa ou culposamente descumpre os princípios da administração pública.

Nesse sentido aresto do STJ indica que a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo

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menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10"(AIA 30, DJe de 28/09/11) ”.

Meu voto, portanto, propõe aos eminentes pares, o acolhimento dos recursos de apelação dos réus, para julgamento de improcedência da ação; prejudicado o adesivo do Município. É como voto.

Dispositivo

RECURSOS DE APELAÇÃO PROVIDOS; O ADESIVO, DESPROVIDO.

Desembargador RIBEIRO DE PAULA

C RELATOR

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VOTO Nº 35982

APELAÇÃO Nº 1007665-04.2016.8.26.0127

COMARCA: CARAPICUÍBA

APELANTES: ENERGYCAN PARTICIPAÇÕES LTDA., SÉRGIO RIBEIRO DA SILVA e MUNICÍPIO DE CARAPICUÍDA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULLO

DECLARAÇÃO DE VOTO DO 2º JUIZ

Imputação de responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa, Lei 8429/1992, em contratação direta, sem licitação, pelo Município de Carapicuíba, de locação com a proprietária de área de grande dimensão, que tinha ordem de reintegração de posse em seu favor contra centenas de famílias que a ocupavam de forma irregular.

Dever do Poder Público de desenvolver políticas públicas no sentido de concretizar o direito social à moradia, contemplado pelo artigo 6º da Constituição Federal.

Com esse objetivo, tem desenvolvido programas habitacionais, voltados para a população de baixa renda, por meio de CDHU, COHAB e outros, sem, no entanto, conseguir resolver o problema crônico do déficit habitacional para essa camada mais vulnerável da população, sobretudo em áreas urbanas e metropolitanas de maior adensamento populacional, como é o caso do Município de Carapicuíba.

Assim, como a proprietária da área tinha direito de reaver o terreno irregularmente ocupado por tantas famílias, com ordem judicial em seu favor pendente de cumprimento, cabia ao Município intervir para tentar evitar que tais famílias fossem simplesmente desalojadas sem ter para onde ir, seja em atenção a elas, seja pela gravidade do problema social que isso representaria, com uma quantidade tão grande de pessoas tendo de se alojar em algum lugar, que

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provavelmente seriam impelida a invadir alguma outra área, pública ou privada.

Certamente que haveria instrumentos legais de regularização fundiária de que o Município poderia lançar mão para enfrentar o problema, podendo, talvez, i) desapropriar a área para depois tratar de regularizar a ocupação, mas tendo de cumprir o imperativo constitucional de indenização prévia e justa; ou ii) oferecer algum benefício de auxílio-aluguel, para os que aceitassem deixar as precárias moradias que cuidaram de edificar com a incerteza de locação de algum imóvel condizente com o valor do benefício, sem maior segurança quanto ao tempo da sua duração; ou iii) remover as famílias para algum alojamento provisório e depois cuidar de atendê-las por algum eventual programa habitacional.

Em vez disso, optou-se por celebrar contrato de locação com a proprietária, pelo valor de vinte e cinco mil reais por mês, custo incomparavelmente menor em relação à alternativa de auxílio-aluguel para mais de uma centena de famílias, que talvez devesse ser próximo de um salário mínimo por mês, da desapropriação com indenização prévia justa de área tão grande em região urbana e metropolitana, também em relação aos custos para alojamento de tanta gente, por tempo incerto, que se somaria aos custos e dificuldades de solução definitiva de atende-las todas por algum programa habitacional, além do trauma de remover tanta gente, tão desprovida de recursos, das moradias precárias que conseguiram edificar com tanto sacrifício.

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para manter as famílias onde estavam a locação só poderia ser contratada com a proprietária da área.

Aspectos outros, como falta de procedimento administrativo para justificar a contratação direta, sem licitação, absolutamente óbvia na hipótese, ou outros aspectos legais que não tenham sido observados, seriam de ordem estritamente formal, dado que na essência a opção administrativa foi plenamente justificada, por isso não cabendo enquadrá-la como ato de improbidade administrativa exigente das correspondentes sanções legais.

Portanto, com esse entendimento, acompanhei o voto do eminente relator por acolher os recursos dos réus para afastar o sancionamento.

EDSON FERREIRA DA SILVA

2º Juiz

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Apelação Cível nº 1007665-04-2016.8.26.0127

Apelantes: Sérgio Ribeiro da Silva e outros

Apelado: Ministério Público do Estado de São

Paulo

Comarca :Carapicuíba

TJSP Voto 17794

DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE

A proverbial dificuldade com que se tem tratado a questão do dolo administrativo parece dever-se a arraigada dependência conceptual ao seu correlato instituto de Direito Penal e conquanto entre ambos possa haver mesmo alguma analogia, são realidades que se apresentam ontologicamente díspares em termos de análise pragmática.

É discernível que um pretenso transgressor dos preceitos do Direito Penal possua compromissos socialmente vincados de uma relativa abstração e sob assento no livre-arbítrio, ao passo que o gestor público os assume conscientemente como deveres inerentes ao ofício , portanto, individualizados, intuito personae, colocando o agente a mercê de uma cartilha de procedimentos éticos e metodológicos que lhe tolhe permanentemente a margem de ação e a liberdade de escolha em sentido contrário.

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Decerto que em sã consciência não se esperaria que o administrador astuto, plasmado e recrutado na atual ambiência promíscua dos partidos políticos, viesse a Juízo para ingenuamente confessar a intenção maléfica de subverter o roteiro seguro de legalidade , moralidade e eficiência consubstanciado em trilhar-se à risca as diretrizes estabelecidas pelo constituinte para o empenho dos recursos da coletividade.

Seria veleidade supô-lo, não se havendo olvidar que o verdadeiro elemento anímico das transgressões enunciadas na Lei de Improbidade, notadamente o dolo administrativo, quase sempre permanece confinado aos refolhos da alma de quem as perpetra ou se arremete à desculpa generalista da discricionariedade, de sorte que o Direito não tem por pretensão arvorar-se a psicanalista para perscrutar as tendências e pulsões mais íntimas que incitam ou direcionam o ânimo do agente político a partir do recôndito de seu gabinete de trabalho.

Quadra arrematar que as fraudes em matéria de desvio dos dinheiros públicos palmilham as mesmas sutilezas do estelionato praticado contra particulares e por serem engendradas por agentes políticos recrutados entre os mais astutos, em acumpliciamento ao empresariado torpe, exigem do

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Magistrado perspicácia adicional para lhes perscrutar a

intimidade do comportamento.

Por isso é que a concepção do dolo

administrativo, para ser eficaz, não é psicológica nem ontológica,

porém, ético-normativa .

Vejamos o que pontua o mais abalizado

tratadismo: in litteris

“Não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa fé, ao trabalho, à ética das instituições'. 5

Em compasso de hesitação, este

componente da improbidade, para se tornar factível, imprescinde

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se seja extraído a partir de externalidades sensíveis, análise que num primeiro momento assenta-se num juízo de ilegalidade objetiva, mas nela não se exaure, indo se consolidar na violação sistêmica relevante ou reiterada de tais deveres inescusáveis de gestão pública, constitucional ou regulamentarmente estabelecidos, à cabeça dos quais subsiste, para o agente político, uma obrigação geral de conhecimento e conformação no agir.

Não por outra peculiaridade é que alguns administrativistas franceses sabiamente compreendem o desvio do poder de gerenciar como uma espécie de delito profissional 6 , quer dizer, ilicitude consciente e estudada, ínsita e praticável por uma categoria especial de agentes portadores de elevado poder de decisão e performance intelectiva.

A figura do Prefeito comparece no ápice da pirâmide do poder local, já pela presunção de que detenha domínio na arte de administrar, já pela especializada assessoria jurídica de que dispõe para coadjuvá-lo nas mais intrincadas matérias de Direito Público.

O Direito experienciado não ignora a 6

O excesso de poder é uma espécie de delito profissional, cometido não em relação à lei, mas em

relação a máximas profissionais, cujos postulados podem ir muito além do que as prescrições da lei. A

noção de excesso de poder é muito mais extensa que a de legalidade; corresponde à moral que é mais extensa que o direito 6 - MAURICE HAURIOU , in Revista de Direito Administrativo, vol. VII, janeiro-março 1947, p. 62.

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dificuldade em demonstrar racionalmente o dolo nos atos

7

desviantes de finalidade porque aparentemente são quase sempre travestidos de regularidade na forma.

Aqui, nem tal.

“Aparentemente” , eis a proverbial particularidade, ao que análises pressurosas deste componente intrínseco do ilícito tem, de quando em vez, conduzido a livramentos conspiratórios ao espírito republicano, mas quando se orbita no hemisfério de pura valoração é o currículo intelectomoral do magistrado que se faz substituir ao racionalismo escolástico para desnudarem-se os engodos subjacentes.

EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA, o célebre administrativista espanhol, em texto lapidar, sugere uma fórmula inescapável para a decifração do dolo administrativo: in litteris

7

“A autoridade que usa da sua competência para realizar fins ou defender interesses diversos dos que o legislador tinha em vista ao conceder-lha ofende, porém, tão gravemente a lei como a autoridade que, ultrapassando os limites fixados aos seus poderes, pratica atos de conteúdo ilegal. (...) O desvio de poder viola, portanto, a lei no seu espírito, na sua finalidade (...) Com efeito, sendo o direito e a lei, não fins em si mesmos, mas meios para a consecução de certos fins - a defesa, proteção e garantia de interesses humanos, coletivos ou individuais -, ilegal deve considerar-se o emprego desses meios para a defesa de interesses ou a realização de fins que a lei não visou, ou pretendeu defender e realizar com outros meios'' - FEZAS VITAL , Os conceitos de incompetência, excesso de poder e violação de lei no direito administrativo português, In Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 55, n. 2200 a 2202, p. 178.

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'Facilmente se compreende que esta prova não pode ser plena, já que não é presumível que o ato viciado confesse expressamente que o fim que o anima é outro, distinto do assinalado pela norma. Consciente desta dificuldade, assim a de que um excessivo rigor probatório privaria totalmente de virtualidade a técnica do desvio de poder, a melhor jurisprudência costuma afirmar que para que se possa declarar a existência deste desvio é suficiente a convicção moral que se forme o Tribunal à vista dos fatos concretos que em cada caso resultem provados, conquanto não bastem “meras presunções” nem suspicazes especiosas interpretações do ato de autoridade e da oculta intenção que o determina' 8 (o grifo o foi nós)

De imediato, como de praxe defensiva

nesta modalidade de perversão, tenta-se persuadir de que o

descaminho dos recursos públicos deu-se em prol da própria

coletividade, porém o que se presume é exatamente o contrário,

qual seja, não atendendo à vontade explícita e objetiva do

legislador, colocando-se interesses secretos acima da cogência

sábia das normas, materializa-se prejuízo efetivo.

Nisto não há senão divisar uma violação

sistêmica , reiterada e, por isso, voluntária dos deveres

administrativos inerentes ao ofício de Prefeito, aqui perfeitamente

caracterizadora do dolo.

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Em matéria de finanças públicas como de outros interesses estratégicos do Estado, não se há falar em liberdade de ação ou de improviso senão dentro dos parâmetros estritos da legalidade , moralidade e eficiência .

Tenta-se em vão pintar a relação de direito material com a tinta da emergencialidade , mas sob nenhum dos aspectos, fosse o caso, esteve o gestor impedido de encetar ações planejadas e documentadas, quanto mais à face de que o conceito de premência não deve jamais ser manipulado para justificar a eclosão de efeitos previstos e esperados de negligências pretéritas no planejamento e na execução de ações sociais que se faziam inadiáveis.

“Urgência” e “emergência” não eximem de formalidades na esfera pública de ação.

Neste juízo de valor interfere fator deveras decisivo de que não se tratou de uma ilegalidade isolada ou acidental, fruto da mera inexperiência ou invigilância de um candidato que assumiu cargo público para o qual não se achava preparado, mas aqui de ilegalidades multifocais , todas estruturais aos atos administrativos e contratos sequencialmente praticados.

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Apontamento primeiro é a omissão gravíssima em não ter sido desde o momento inaugural instaurado o correspondente procedimento administrativo, ferramental elementar de atendimento dos requisitos de validade dos atos administrativos e contratos subsequentes, a despeito de se tratar de empenho de recursos públicos estimados perto de três milhões de reais , em valores à época contabilizados.

Esta é uma formalidade prévia indeclinável para toda ação administrativa que importe em empenho de dinheiro público e cuja omissão de caso pensado por só já bastaria para decretar a condenação por atos de improbidade administrativa, na medida em que insere todas as ações de governo na clandestinidade e na parcialidade, permitindo ao gestor realize operações internas e secretas :

“O processo administrativo, democraticamente concebido e acatado como antes mencionado, legitima o exercício do poder, pelo que ele torna efetivo também o princípio da moralidade administrativa. É que não se circunscreve o exame do comportamento público sobre o qual se questiona em determinado processo o aspecto formal, mas se analisa o aspecto substancial da conduta estatal ou de quem lhe faça as vezes. Nesse passo, o processo administrativo ostenta uma qualidade que o torna mais denso e permissivo de análise que o próprio processo judicial. Sendo o próprio poder autor do

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comportamento que determina e leva a cabo o processo administrativo, ele não se escusa de examinar o merecimento do ato ou situação questionada. Inexiste, nesse caso, qualquer obstáculo como o que se extrai da aplicação do princípio da separação dos poderes. Assim, o julgamento feito detalha, pormenoriza e desce às entranhas éticas do cometimento em questão, permitindo que se faça uma análise que nem sempre é feito (ou pode vir a sê-lo) em idêntica extensão no caso do processo judicial 9 .”

E, mais, outro enfoque lançado à guisa de complemento:

“É evidente a importância que adquire o procedimento como sede de primeira coagulação dos interesses difusos. De fato, é no procedimento que os interesses revelam a sua consistência, o seu valor, o seu fundamento normativo, e, por assim dizer, sobem um grau na escala das aspirações à tutela jurisdicional. Para esses interesses, a tutela através do procedimento não é apenas a antecâmara da tutela jurisdicional, mas o efetivo lugar de aquisição da legitimidade para essa tutela” 10 .

O Direito Administrativo brasileiro nunca

cogitou da figura do procedimento administrativo de uma página

só e muito menos que se comprometam recursos da coletividade

sem projeto e parecer jurídico prévios à assinatura do contrato

9 CARMEN LÚCIA ANTUNES ALVES , Princípios Constitucionais do Processo Administrativo no Direito Brasileiro, Revista Trimestral de Direito Público, Editora Malheiros, nº 17, 1997, p. 31.

10

NIGRO , Procedimento Amministrativo e Tutela Giurisdizionale controla Pubblica Amministrazione, in Rivista di Diritto Processuale, n. 2, 1980, p. 267.

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administrativo.

Também inexiste mínima possibilidade de execução de ações para proteção da moradia sem um estudo criterioso das condições sócio-familiares dos beneficiários individualmente consideraodos, tal se constituindo na pauta mínima a palmilhar-se.

Custeio no plano individual de bolsa-aluguel (Lei 2.862/09) e isenção de tributos (art. 176, do CTN) para devedor contumaz de 1997 a 2012 pressupõem não só leis municipais específicas como, mais ainda, demonstração racional, dentro do procedimento administrativo, de que todos os requisitos estejam colmatados para cada beneficiário, fazendo-se necessariamente acompanhar de documentação e justificativa acerca de não ter sido desencadeada a cobrança judicial dos débitos.

A empresa deixou a área ser invadida, recebeu aluguel e indenização milionária e ainda repassou para a Municipalidade a traumática obrigação de remover os moradores.

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experimentar o mais surpreendente esfacelamento.

Refiro-me a que por mais de um ano o Ministério Público esteve à procura do contrato administrativo, sem, contudo, lograr obtê-lo, apesar de o ocupante do cargo de Prefeito ter sido notificado sucessivas vezes e recusado a entrega, sem que uma ação civil de busca e apreensão, a requisição de inquérito policial e a instauração de processo criminal o tenha demovido.

Atitude surreal de resistência ao controle censório do Parquet.

Se procedimento administrativo não tivesse sido negligenciado, da qual a desobediência acintosa do prefeito constitui derivação lógica e previsível, bastaria ter encaminhado cópia integral dele e esta é uma das funções instrumentais para a qual foi criado tal grupamento ordenado de atos.

A Administração Pública nunca opera na informalidade em questões de licitação e de dispensa ou inexigibilidade dela, ainda em se tratando de contratos e seus consectários, mesmo e sobretudo que para toldar carências sociais fundamentais.

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Releva considerar que, mesmo para as

conjecturas legais de inexigibilidade de licitação, o administrador

não se acha desobrigado, sob o primado do princípio da

indisponibilidade do interesse público, de certas formalidades

indeclináveis ao regular funcionamento da máquina pública,

como fulgentemente dilucida MARÇAL JUSTEN FILHO : in litteris

“A ausência de licitação não equivale a contratação informal, realizada com quem a Administração bem entender, sem cautelas nem documentação. Ao contrário, a contratação direta exige um procedimento prévio, em que a observância de etapas e formalidades é imprescindível.

(...)

A diferença residirá em que, no momento de definir as fórmulas para contratação, a Administração constatará a inaplicabilidade das regras acerca de licitação. Assim, ao invés de elaborar o ato convocatório licitação e instaurar a fase externa apropriada, a atividade administrativa interna desembocará na contratação direta. Ainda assim, não se admitirá que a Administração simplesmente contrate, sem observância de outras formalidades. Definido o cabimento da contratação direta, a Administração deverá pesquisar a melhor solução, tendo em vista os princípios da isonomia e da supremacia e indisponibilidade dos valores atribuídos à tutela estatal. Logo, deverá buscar a melhor solução, respeitando (na medida do possível) o mais amplo acesso dos interessados à disputa pela contratação.

(...)

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observância de formalidades prévias.” 11

“Como se tem insistido, a contratação direta não consiste em oportunidade concedida pela Lei para o agente público realizar contratações inadequadas ou prejudiciais. O agente tem de buscar a melhor licitação possível, nas circunstâncias. Muitas vezes, essas circunstâncias tornam inviável produzir o melhor contrato possível. Ou seja, as dificuldades que conduzem à contratação direta poderão desencadear seleção de proposta que se verifica, posteriormente, como não sendo a mais vantajosa. O problema, porém, não é diferente das hipóteses de contratos precedidos de licitação. Como os seres humanos não são omniscientes, é inevitável o risco de contratação imperfeita. O que não se admite, haja ou não licitação, é avençar contrato tendo conhecimento de indícios de insucesso. Não se permite a negligência na contratação, o que se caracteriza quando não são adotadas cautelas indispensáveis à proteção dos interesses colocados sob tutela do Estado.” 12

(...)

“Mas a questão adquire outros contornos em contratações diretas, em virtude da ausência de oportunidade para fiscalização mais efetiva por parte da comunidade e dos próprios interessados. Diante da ausência de competição, amplia-se o risco de “superfaturamento” como causa de vício da contratação. Eventualmente, a conduta dos envolvidos poderia caracterizar inclusive figura de natureza penal” 13 .

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Sintomático é que tanto na contestação

quanto nas razões de recurso persiste a “ausência de respostas

esclarecedoras” para os pontos capitais de natureza estritamente

jurídica que o Excelentíssimo Promotor de Justiça, em trabalho

exímio, detalhou e examinou com proficiência.

O atual Código de Processo Civil , refratário

a quaisquer táticas maliciosas de esquivança, exterminou

definitivamente a figura da “negação geral” em todas as suas

formas processuais, desde a contestação até especialmente o

14

ciclo recursal, este já por império do princípio da dialeticidade ,

de modo que ao adotar este mecanismo ultrassuperado de

defesa, não se está senão reconhecendo tacitamente a

procedência da imputação.

Veja-se, a propósito:

“Cabe ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial, nada valendo a contestação por negação geral. O réu deve responder fato por fato, opondo ao articulado pelo autor o seu fato, como ele ocorreu em termos diferentes. O fato que não for

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15

contestado se reputa verdadeiro”.

“Se o réu não impugna um fato, ou fatos, estes presumem verdadeiros. A impugnação é de cada fato, e deve ser precisa, e isto é, deve constar da resposta o fato ou fatos impugnados” 16 .

Procrastinação, do começo ao fim.

Ataquemos o que nos resta por examinar.

Desimportante se a decretação da indisponibilidade preventiva de ativos resulte de provocação da parte ou não, porque se cura de dever institucional do ofício da Magistratura direcionado à autodefesa da jurisdição, ainda circunstancialmente possa cintar interesses da parte.

Permissivo do art. 7º , parágrafo único , da Lei 8.429/92 , em “diálogo de fontes normativas 17 com o suplemento analógico recitado no artigo 14 , § 4º da Lei 4.711/65, ambos compondo os dois principais sub-sistemas legislativos

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intercomunicantes de proteção ao patrimônio público inspirados

na Carta-Mãe (art. 37, § 5º) e sob legitimação instrumental conferida

pelo disposto no art. 139, IV , do Código de Processo Civil .

Métodos de interpretação sistemática e

teleológica conjugados.

As energias literais do sobredito dispositivo da

Lei de Ação Popular não nos permitem sofismar:

“A parte condenada a restituir bens ou

valores ficará sujeita a sequestro e

penhora, desde a prolação da sentença

condenatória.” (o grifo o foi nós)

Fora de dúvidas que o legislador há sido

muitíssimo pródigo sobre não ter desejado limitar os poderes de

coerção e sub-rogação 18 do juiz para assegurar a efetividade de

quaisquer decisões que profira, deixando-se subentendido que há

de haver tantos poderes quantos os resultados práticos a serem

atingidos os exijam, independentemente da volição das partes,

como soe acontecer a toda matéria de puríssima ordem pública.

18 “Esse notável poder concedido ao juiz tem plena legitimidade política no próprio conceito e estrutura do poder estatal, que não só inclui a capacidade de decidir imperativamente, mas também a de impor decisões (...). Decidir, condenar, pressionar, mas depois resignar-se com a reiterada desobediência, equivaleria a exercer o papel estatal pela metade” CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO , Instituições de Direito Processual Civil, vol. III, n. 919, p. 243.

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Escólio do celso processualista GALENO DE

LACERDA delineia-se conciso e exato: in litteris

“No exercício desse imenso e indeterminado poder de ordenar as medidas provisórias que julgar adequadas para evitar o dano à parte, provocado ou ameaçado pelo adversário, a discrição do juiz assume proporções quase absolutas. Estamos em presença de autêntica norma em branco, que confere ao magistrado, dentro do estado de direito, um poder puro, idêntico ao do pretor romano, quando, no exercício do imperium, decretava a interdicta” 19 .

Reportando-nos outrotanto à literalidade do

art. 139, caput e seu inciso IV , a clara dicção é a de figurar como

incumbência do juiz (de qualquer grau de jurisdição) “ determinar

todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou subrogatórias para assegurar o cumprimento de ordem judicial,

inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”.

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O epíteto “ordem judicial” 20 não comporta extralimitações

exegéticas, compreendendo comandos vertidos tanto das interlocutórias quanto das sentenças, e mui especialmente dos acórdãos, mas em todo caso imperando tal regra de proceder com validade extensiva tanto às ações de improbidade administrativa quanto às ações populares, ambos vasos intercomunicantes de combate à corrupção endêmica que assola o sistema público 21 .

Pontuam os dicionaristas que o substantivo feminino “incumbência” guarda o significado de “encargo”, “ser da competência de”, “delegar” 22 , ao passo que “ex officio” é locução adverbial que remonta à República Romana como designativo para todo e qualquer ato que “se realiza sem as partes terem provocado” e “por obrigação ou dever do cargo” 23 .

Ora bem : se no hemisfério da lógica formal

20 “Conceitualmente, a ordem é uma provisão cabível toda vez que as necessidades da relação processual exijam disposição do magistrado sem que, todavia, haja questão a se resolver entre as partes. As características exteriores normais da ordem conferem com a natureza dela” - GIUSEPPE CHIOVENDA , Instituições de Direito Processual Civil, 4ª edição, Bookseller, p. 987.

21

“A corrupção em numerosos e importantes setores governamentais do nosso país assumiu tal intensidade e extensão que, desgraçadamente, parece ter sido institucionalizada. A pertinácia com que a improbidade administrativa se exerce e a apatia da opinião pública em face dela retiraram toda a acústica popular às vozes isoladas que a denunciam e condenam” - BILAC PINTO, Enriquecimento Ilícito no exercício de cargos públicos, p. 43.

22 Dicionário Houais da Língua Portuguesa, Objetiva, Rio de Janeiro, 2009, 1ª edição, p. 1069

Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa, Caldas Aulete, Editora Delta, 3ª edição em 5 volumes, p. 1945.

23 Wikcionário.org

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conservar intangível o objeto da pretensão até que se incorpore o bem em definitivo ao patrimônio pessoal da parte vencedora se trata de simples exercício do poder geral de cautela , somos acurvados a prescindir-se de aprimorado desforço intelectivo para se intuir que “incumbência” e “dever de ofício” configuram conceitos sinônimos, substancialmente interpenetráveis.

Nosso HELY LOPES MEIRELLES sempre foi categórico sobre os deveres de quaisquer agentes de Estado nas relações de Direito Público: in litteris

Assim, se no Direito Privado o poder de agir é uma faculdade, no Direito Público é uma imposição, um dever para o agente que o detém, pois não se admite a omissão da autoridade diante de situações que exigem sua

atuação ”(Direito Administrativo

Brasileiro, 33ª edição, p. 105).

Assim, diante de eventual omissão formal do promovente da ação em requerer o bloqueio inibitório do patrimônio, compete irrecusavelmente ao Magistrado dar-lhe concretude, guardião por excelência do patrimônio que igualmente o é, e o fazendo por império do princípio da supremacia do interesse público, entre nós comparecendo dotado de força axiomática.

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Contrário senso, estar-se-á convertendo

direitos indisponíveis em direitos disponíveis, irrenunciáveis em

renunciáveis, apenas por conta da passividade funcional deste ou

daquele agente tenuemente vocacionado para a causa pública.

Veja-se, a propósito, o que escrevem

EMERSON GARCIA & ROGÉRIO PACHECO ALVES, na 5ª

edição de “Improbidade Administrativa”, a contar com o precioso

complemento de RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO (Lumens

Juris Editora, Rio de Janeiro, 2010, p. 894), já agora infletindo

especificamente sobre a tutela do patrimônio público: in litteris.

É bom que se diga, aliás, que a regra da absoluta adstrição do juiz ao pedido nunca encontrou plena aplicação no campo da tutela do patrimônio público , autorizando o art. 11 da Lei da Ação Popular a condenação do réu ao pagamento de “perdas e danos” independentemente da formulação de pedido expresso do autor neste sentido. Sobre o ponto, sustenta Rodolfo de Camargo Mancuso a inexistência de qualquer afronta ao princípio dispositivo “...porque se cuida de ação em que o interesse substancial não é do autor, em si, mas da própria sociedade nele apenas representada” apontando, em respaldo à tese, que a legislação sobre tutela judicial de interesses difusos e coletivos (art. 11 da Lei 7.347/85 e art. 84, § 5º, do

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CDC, cada vez mais agasalha a possibilidade de atuação ex officio do magistrado”.

Esta há sido por longo tempo a

compreensão desta Colenda Décima Segunda Câmara de Direito

Público em copiosos julgados, paradigmaticamente no v.

Acórdão exarado nos autos da Apelação n.

1002444-31.2015.8.26.0400 , da Comarca de Olímpia v.u, (j. 22/10/18),

de nossa Relatoria e mesma Turma Julgadora originária, no qual se

houve por abolir o princípio da congruência em matéria de

reparação do dano ao erário e imposição de multa civil.

Transcreve-se parte pinçada da ementa:

“Princípio da congruência relativização em processo de improbidade administrativa

narrativa na petição inicial sem que, contudo, formalizado pedido expresso de condenação estendida da sociedade empresária ilícitos que se interpenetram e se complementam logicamente em relação simbiótica

possibilidade de corrigenda formal de ofício em grau de recurso, calcada nos princípios informativos da indisponibilidade do interesse em disputa e da indisponibilidade do modo de proceder cometido ao órgão promovente da ação precedente doutrinário teoria da causa madura sentença condenatória parcialmente reformada recurso de apelação do Ministério Público provido em parte, recurso do então prefeito deserto e recurso da

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sociedade empresária improvido, com rejeição de preliminar e determinação”

Os deontólogos do Direito consideram toldar o resultado útil do processo um imperativo ético primário da Magistratura, cuja omissão instigará o vencido a forjar o estado de insolvência na maioria das vezes irremediável, deixando o sistema de justiça especialmente, e o vencedor, “a verem navios”.

Trabalho intelectual ademais inócuo terá sido porque inacabado nas etapas que teria necessariamente de percorrer até atingir o resultado prático visado pela atuação estatal.

Admoestam-nos acerca desta verdade incontrastável FREDIE DIDIER JR, PAULA SARNO BRAGA & RAFAEL ALEXANDRIA DE OLIVEIRA , em seu utilíssimo Curso de Direito Processual Civil, no sentido de que “a atividade jurisdicional não se exaure com a certificação do direito subjetivo; ela somente se exaure com a efetivação desse direito” 24 .

Sententia sine executione veluti campana sine pistillo aut tonitrus sine pluvia ! 25

Nota-se, com relevo, onde se tenha preterido clausular o patrimônio para prevenir fraudes, recalcitrâncias e postergações gestadas pela sub-cultura morbosa 24 Editora JusPODIVM, vol. II, 2019, p. 518.

25 “ Sentença sem execução é como sino sem badalo ou trovão sem chuva”

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da imoralidade, a problemática da inexequibilidade dos julgados, um dos fatores que tem minado a confiança da população em sua justiça, e que uma vez escamoteada à guisa de “pó debaixo do tapete” em primeiro grau de jurisdição ou no Tribunal, regurgitará no futuro processo de execução, se o caso, sob o indumento das múltiplas diligências quase sempre fracassadas em localizar patrimônio penhorável.

Há ainda quem estereotipadamente imagine que descumprir decisão judicial seja um “direito”.

A suspensão do passaporte e da carteira de habilitação para compelir o devedor ímprobo a satisfazer o débito, mecanismos de coerção já então lesando direitos adquiridos (notadamente o de ir e vir), posto que nesse particular a ordem judicial delineie-se destituída de correlação causal com o ato de improbidade retrossancionado, vem de ressoar como tácita autoconfissão do sistema de justiça de que o bloqueio de ativos foi negligenciado em momento estratégico do processo.

Categorizo como exuberante e irretocável a sentença exarada pela insigne Magistrada Leila França Carvalho Mussa.

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faltarmos aos protocolos de respeito e amabilidade à Doutíssima

Maioria, negava provimento aos recursos de apelação e dava

provimento ao adesivo da Municipalidade de Carapicuíba para

manter o decreto de indisponibilidade preventiva de ativos.

SOUZA MEIRELLES

Terceiro Juiz

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 6 Acórdãos JOSE MANOEL RIBEIRO DE PAULA 137EE157

Eletrônicos

7 9 Declarações de EDSON FERREIRA DA SILVA 13926EAA

Votos

10 33 Declarações de JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES 1401A2CE

Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

1007665-04.2016.8.26.0127 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1167100823/apelacao-civel-ac-10076650420168260127-sp-1007665-0420168260127/inteiro-teor-1167100843