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28 de Novembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 8 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Câmara de Direito Público
Publicação
13/08/2013
Julgamento
12 de Agosto de 2013
Relator
Reinaldo Miluzzi
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_00238556320118260053_44189.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2013.0000467088

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0023855-63.2011.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes TELEFÔNICA BRASIL S A (ATUAL DENOMINAÇÃO) e TELECOMUNICAÇOES DE SÃO PAULO S A - TELESP (ANTIGA DENOMINAÇÃO), é apelado FUNDAÇAO DE PROTEÇAO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON-SP.

ACORDAM, em 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram a preliminar arguída e negaram provimento ao recurso. V. U. Sustentou oralmente a Dra. Silvia Letícia de Almeida.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente sem voto), MARIA OLÍVIA ALVES E EVARISTO DOS SANTOS.

São Paulo, 12 de agosto de 2013.

REINALDO MILUZZI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APEL.Nº: 0023855-63.2011.8.26.0053

APTE. : TELEFÔNICA BRASIL S/A (atual denominação da TELESP)

APDA. : FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR PROCON-SP

COMARCA: SÃO PAULO 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA

JUIZ : MARCOS PIMENTEL TAMASSIA

VOTO Nº: 15159

EMENTAS

CERCEAMENTO DE DEFESA – Não ocorrência – Causa madura – Desnecessidade de produção de prova oral – Preliminar rejeitada

AÇÃO ANULATÓRIA Autuação por infração ao artigo 22 do CDC, consistente na interrupção de serviço de telefonia fixa comutada aos consumidores da Capital do Estado de São Paulo e Grande São Paulo, em 8/9/09 Multa aplicada em processo administrativo PROCON – Certeza quanto à ocorrência da infração Parâmetros para arbitramento da multa que constam do artigo 57 da LF 8.078/90 Portaria 26/06 da PROCON que apenas torna públicos os critérios objetivos de individualização da pena, e sua aplicação não implica ofensa ao princípio da legalidade Multa fixada dentro dos parâmetros legais, sem afronta ao princípio da proporcionalidade Penalidade que serve de desestímulo à repetição de conduta idêntica, tendo sido considerada a capacidade econômica da infratora

Sentença de improcedência Recurso não provido

RELATÓRIO.

Trata-se de ação de rito ordinário proposta pela apelante

contra a Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor PROCON-SP,

visando à anulação do auto de infração por interrupção de serviço de telefonia

fixa comutada aos consumidores da Capital do Estado de São Paulo e Grande

São Paulo, no valor de R$ 3.192.300,00, bem assim o cancelamento em

definitivo da inscrição da multa na Dívida Ativa do Estado.

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A r. sentença lançada a fls. 1004/1009, de relatório adotado, julgou improcedente a ação, condenando a autora no pagamento dos honorários advocatícios fixados em R$50.000,00 e nas custas, na forma da lei.

A vencida interpôs recurso de apelação, buscando a reforma do julgado. Sustenta, preliminarmente, nulidade da sentença por cerceamento de defesa, porquanto afastou a produção de prova oral. No mérito, aduz que há prevalência da competência da ANATEL, em detrimento da PROCON, para a averiguação do ocorrido e imposição de eventual multa, porque aquela agência detém corpo técnico em conhecimento específico do setor; que o MM. Juiz afastou a alegação de “bis in idem”, mas que, em razão do mesmo evento debatido, a apelante tomou as seguintes providências: realizou descontos na fatura mensal de todos os consumidores afetados, equivalente ao tempo de interrupção do serviço; firmou acordo com o Ministério Público, despendendo milhões em benefício de toda a população de São Paulo, e não apenas aos consumidores afetados, com a implantação de solução tecnológica. Alega que, mesmo assim, recebeu o auto de infração, com multa no valor máximo pela PROCON e recebeu PADO (Processo Administrativo de Apuração de Descumprimento de Obrigação) da ANATEL, aguardando julgamento de sua defesa, ressaltando que poderá sofrer a imposição de outra multa administrativa. Assevera que não discorda com o caráter civil do acordo com o MP e do caráter administrativo da multa aplicada pela PROCON, tendo conhecimento da possibilidade da concomitância das duas penalidades, mas confiava que todo esforço por ela despendido para solucionar o ocorrido, além da devolução de valores equivalentes a tempo muito superior, bem como sua boa-fé em firmar acordo com o MP, seriam considerados para afastar a multa administrativa imposta pela PROCON. Afirma que ocorreu caso de força maior, pois não há como prever eventos imprevisíveis, estando imune de qualquer responsabilidade; que interrupções

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são, não apenas passíveis de acontecer, como admitidas pela própria ANATEL, conforme sua Resolução 426/05, que dedica capítulo inteiro a esse tema e prevê as providências, que foram tomadas por ela; que o fato de o próprio agente regulador prever a hipótese de interrupção permite a conclusão de que inexiste espaço para a expectativa de que eventual interrupção caracterize de forma peremptória alguma infração administrativa passível de sanção; que o próprio CDC, em seu art. 20, § 2º, prevê que a qualidade dos serviços prestados deve ser analisada com base naquilo que se mostra razoável, ou seja, numa relação massificada não é concebível que sejam aplicadas sanções e penalidade milionárias sem levar em conta qualquer critério de proporcionalidade em relação à quantidade de consumidores atendidos a contento no resto do tempo; que não há, no caso, contrariedade ao art. 22 do CDC, que pressupõe a deliberada intenção do fornecedor de ferir a boa-fé objetiva que deve pautar a relação que mantém com seus consumidores; que deve se levar em consideração a observância dos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade na imposição de multa, que, no caso, foi excessiva, pelo que deve ser anulada; que o MM. Juízo, como também a PROCON, considerou apenas o faturamento da empresa para dosimetria da pena, não ponderando a boa-fé, que nos demais dias do ano prestou serviço adequado, a devolução dos valores aos consumidores, e que agiu prontamente para solucionar os problemas; que o Fiscal considerou nível de gravidade III, com indicação de afronta ao art. 22 do CDC, embora não seja possível identificar, dentre as 26 hipóteses de infrações de gravidade III descritas na Portaria Normativa da Procon nº 26, de 15/8/06, alterada pela Portaria nº 33/09, quais seriam as supostamente cometidas por ela e, por essa razão, o ato administrativo impugnado padece de fundamentação; que não está questionando a legalidade da referida Portaria, mas a ausência de clareza nos critérios adotados e a falta de fundamentação da decisão que tipificou a sua conduta, ainda ressaltando a ausência de dados

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referentes à vantagem supostamente percebida por ela com a prática de atos considerados irregulares. Portanto, alega que não foi possível exercer nos autos do procedimento administrativo seu direito de ampla defesa, devendo o auto de infração ser declarado nulo. Transcreve ensinamentos doutrinários, jurisprudenciais e junta cópias de julgados em abono as suas teses.

Recurso tempestivo, preparado (fls.1220/1221) e respondido.

A douta Procuradoria Geral de Justiça deixou de intervir nos autos, considerada a natureza da lide, bem como a qualidade das partes (fl.1273).

Os autos foram encaminhados diversas vezes ao cartório a fim de se expedir certidão de objeto e pé, com última conclusão a este relator em 5 de junho de 2013.

FUNDAMENTOS.

Afasto a preliminar de nulidade de sentença por cerceamento de defesa.

É certo que a apelante alega que teria motivos determinantes para a produção de prova oral: I) a regularidade da rede de telefonia da empresa; II) a impossibilidade de se evitar quedas de chamadas decorrentes de eventos anômalos como noticiado nos autos; III) as imediatas providências adotadas por ela para diminuir o impacto decorrente do evento noticiado nos autos.

Todavia, como bem anotou o MM. Juiz, “não resta a menor dúvida de que a região da Capital ficou um caos naquela manhã do dia 08 de setembro de 2009, em razão de uma tempestade que caiu sobre esta região, o que pode ser facilmente constatado por meio de uma singela pesquisa na internet.

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No entanto, como bem lembrou o PROCON, não há prova nos autos que o fenômeno meteorológico foi o fator que causou a interrupção do serviço, na proporção como ocorreu. E não seria a prova testemunhal a indicada para tal comprovação .

Por outro lado, mesmo que assim fosse, não poderia a Telefônica escudar-se em tal fato para justificar a interrupção da telefonia em toda a região metropolitana da Capital, em tão longo período de tempo.

A obrigação da Telefônica, ao assumir a concessão do serviço público de telefonia, era precaver-se contra tais alegações, mesmo em condições as mais diversas possíveis. Aliás, em situações de emergência é que não se pode conceber a ausência de possibilidade de contato com os telefones 190 e 193, tal como ocorreu no dia 08 de setembro de 2009” (grifei).

Não bastasse isso, o juiz é o destinatário das provas, cabendo a ele, de ofício ou a requerimento da parte, decidir acerca da necessidade ou não da sua produção (art. 130 do CPC).

Conforme anotação feita por Theotonio Negrão, José Roberto F. Gouvêa e Luis Guilherme A. Bondioli, com a colaboração de João Francisco Naves da Fonseca, “... sendo o juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou não de sua realização: JTJ317/189 (AP 964.735-0/3), 344/387 (AP 7.055.145-6), 350/29 (AI 7.393.526-1), RJM 185/213 (AP 1.0313.07.219415-9/001)” (Nota 1b ao art. 130 do CPC, 43ª ed., Saraiva, 2011, pág. 253).

No mérito, o recurso não tem melhor sorte.

A autora, TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S.A.

TELESP, foi autuada por agente de fiscalização da Fundação PROCON por infração ao artigo 22 da Lei Federal nº 8.078/90, consistente na interrupção, em 8/9/09, do serviço de telefonia fixa comutada (STFC). Ajuizou ação para

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anular o auto de infração. A r. sentença recorrida julgou improcedente o pedido.

Não prospera a alegação de que há prevalência da competência da ANATEL em detrimento da Fundação PROCON, para averiguação do ocorrido e eventual imposição de multa.

Com efeito, compete à PROCON (Lei Estadual nº 9.192/95) a fiscalização de condutas contrárias à legislação de consumo, incumbindo-lhe, inclusive, a imposição de sanções em caso de violação aos direitos dos consumidores, hipótese dos autos.

O artigo 56 do Código de Defesa do Consumidor prevê que:

“As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

I multa;...”.

E, como bem anotou o MM. Juiz, “não há competência exclusiva para a ANATEL relativamente à fiscalização dos serviços de telefonia, salvo no que diz respeito aos aspectos técnicos e das peculiaridades das concessões. No caso, a faceta levada em consideração é a dos direitos do consumidor, de modo que o Procon, como entidade integrante do sistema nacional de proteção ao consumidor tem competência para a autuação em tela”.

Também não há se falar em “bis in idem”, a multa aplicada pela PROCON é sanção administrativa e a ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público tinha como objeto a indenização aos assinantes/consumidores, já o PADO (Processo Administrativo de Apuração de Descumprimento de Obrigação) instaurado pela ANATEL, tende a impor outra multa administrativa. Embora versem sobre o mesmo fato, os objetivos dos

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processos administrativos são diferentes como o é o objeto da ação civil pública.

De outro lado, foram garantidos à apelante o contraditório e ampla defesa, tendo ela exercido seu direito de forma ampla e sem nenhuma restrição, uma vez que a conduta infratora foi suficientemente descrita e capitulada no auto de infração (fls.101/102) e dela a apelante se defendeu de forma exauriente, tanto que apresentou o recurso nos autos do processo administrativo (fls.209/228).

Vale dizer, ficou incontroversa a observância dos princípios do devido processo legal e do contraditório no procedimento administrativo, que apurou a conduta nitidamente infratora da apelante, ao ter flagrantemente violado o artigo 22, “caput”, da Lei Federal nº 8.078/90.

Ademais, a indicação do artigo do CDC tido por infringido é essencial para que o autuado conheça a imputação que lhe é feita e, a partir daí, possa exercer o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa tanto em sede administrativa como na judicial.

Não subsiste a alegação de que ocorreu caso de força maior, pois não há como prever eventos imprevisíveis, estando imune de qualquer responsabilidade.

Os fenômenos meteorológicos são previsíveis e a apelante deveria se precaver contra tais eventos. No entanto, já foi considerada reincidente, conforme consta da cópia da homologação da multa acostada aos autos, em que considerou os critérios do art. 57 da Lei 8.078/90, assim como a certidão copiada a fl.239, fato que agravou sua pena, cuja decisão administrativa está assim redigida:

“Considerando que dos autos consta e a atribuição conferida pelo artigo 11 da Portaria Normativa nº 26 de 15/08/06 publicada no D.O.E. em

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18/08/2006 e retificada em 19/08/06, adoto como relatório e razões de decidir a manifestação técnica acolhida pela D. Assessoria Jurídica desta Fundação, cujo texto passa a fazer parte integrante desta, HOMOLOGO E JULGO SUBSISTENTE o Auto de Infração nº 02049 D7, com multa fixada no valor de R$3.192.300,00 (TRÊS MILHÕES, CENTO E NOVENTA E DOIS MIL E TREZENTOS REAIS) , considerada a circunstância agravante com aumento de 1/3 (um terço) da pena-base, por ser o autuado reincidente na prática de infrações às normas da Lei nº8.0788/90 como se depreende da certidão de fls.30, assim como o art.577,parágrafo únicoo, da Lei nº8.0788, de 11/09/1990, o qual reza que o montante da multa não será superior a três milhões de vezes o Valor da Unidade Fiscal de Referência (UFIR). Intime-se o autuado para o pagamento da multa, nos termos do artigo 22 da referida Portaria” (fl. 240).

Na verdade, a apelante não nega os fatos, procura apenas minimizar a gravidade de sua conduta, ressaltando sua boa-fé, ao alegar que agiu prontamente para solucionar os problemas; que deu desconto na fatura mensal de todos os consumidores afetados, em razão da interrupção do serviço de telefonia fixa comutado; e que se comprometeu no acordo realizado nos autos da ação civil pública a fornecer tecnologia à Polícia Militar e Bombeiros (dados “on line” dos usuários dos serviços 190 e 193).

Todavia, a autuação está revestida de estrita legalidade, inexistindo afronta aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da multa.

Note-se que a decisão tem por fundamento o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor. Este dispositivo estabelece que a multa deve ser graduada de acordo com a gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor em montante não inferior a 200 e não superior a 3.000 UFIR´s, ou índice equivalente.

Com base no referido artigo, a PROCON editou a Portaria

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nº 26/06, que veio apenas dar transparência ao procedimento de apuração da conduta infrativa e quantificação da multa, tornando públicos todos os critérios por ela utilizados para definir e quantificar do que vem a ser infração grave, vantagem auferida e poderio econômico do infrator.

Assim, dentro dos critérios que informam a dosimetria da pena, é possível concluir que foram sopesados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Daí a legalidade da referida Portaria.

Nem se diga que houve excesso na fixação do valor da penalidade que, como visto, deve ser graduada conforme os parâmetros estabelecidos no mencionado art. 57 do CDC.

É necessário, de outro lado, asseverar que o fim precípuo da norma é a proteção do consumidor de forma genérica e, portanto, a análise dos critérios de gravidade e vantagem auferida não pode circunscrever-se a um caso concreto, mas à lesão potencial da conduta.

Além disso, há de ser levada em conta a condição econômica do infrator e, assim, é necessária a contraprestação a essa condição para que a multa não se torne insignificante. Deve ser significativa para desestimular a prática de futuras infrações, sem, contudo, estrangular a infratora.

Na hipótese, o valor foi obtido mediante aplicação de uma fórmula objetiva, o que garantiu a impessoalidade da sanção, que guarda relação com a pujança econômica da apenada, servindo de desestímulo para a reiteração da conduta, que, no caso, como já dito, era reincidente.

No auto de infração consta que a apelante ficou sujeita à multa de R$3.192.300,00, com base nos artigos 56, inciso I e artigo 57, da Lei 8.078/90, com a ressalva de que poderia ser atenuada ou agravada, conforme

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previsto no artigo 19, da Portaria Normativa Procon nº 26, de 15/8//2006, levando em consideração sua receita média mensal bruta estimada em R$ 1.702.302.500,00 (hum bilhão, setecentos e dois milhões, trezentos e dois mil e quinhentos reais).

Também consta do referido auto a gravidade da infração, “a autuada deixou de prestar adequada e eficientemente ao público consumidor o serviço de telefonia fixa comutado, haja vista a interrupção do referido serviço, afetando consumidores da Capital e da região do ABCD.

Por ocasião da constatação do problema, a autuada confirmou a ocorrência de problemas em sua infraestrutura de rede de voz, que afetou os serviços de completamento de chamadas de voz, incluindo ligações locais, longa distância nacional e internacional, serviços 0800 e chamadas para redes de outros serviços, tais como celulares , para quase a totalidade de clientes residenciais e comerciais , restringindo, inclusive, acesso aos próprios telefones do serviço de atendimento ao cliente e aos serviços essenciais de emergência, tais como a Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros, respectivamente ” (grifei)

Daí porque não há como reduzir o valor arbitrado, pois, como já dito, sua definição obedeceu a critérios objetivamente estabelecidos (art. 57 do CDC e Portaria nº 26/06 da PROCON), nem prospera a alegação de que o auto de infração padece de fundamentação.

A penalidade em questão foi aplicada após regular tramitação de procedimento administrativo, pelo que a r. sentença recorrida deu à causa a solução que se impunha.

Neste sentido são os seguintes precedentes, ambos da 10ª Câmara de Direito Público, dos quais participei:

“MULTA ADMINISTRATIVA. Procon. Portaria 6/00. Infração ao CDC. Multa no valor de R$ 190.908,00. Ilegalidade da portaria e caráter confiscatório

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da penalidade.

1....

2....

3....

4. Multa. Portaria PROCON nº 6/00. Os parâmetros para arbitramento da multa constam do art. 57 da LF nº 8.078/90 e a partir deles o PROCON elaborou uma metodologia para apuração do valor da sanção. A Portaria nº 6/00, como consta de seu preâmbulo, tão somente torna públicos os critérios utilizados; nada cria e nada inova. O arbitramento da multa teria sido o mesmo sem a publicação da Portaria; sua aplicação aos casos pendentes não implica em retroação. Multa mantida.

5. Multa. Valor. O art. 57 da LF nº 8.078/90 não cuida da vantagem auferida na operação ou transação objeto do processo mas sim da vantagem potencial pela multiplicação, constando de cláusula contratual, da vantagem por todos os consumidores atingidos. A consideração ao poderio econômico do infrator é modo de tornar a multa significativa sem estrangular a empresa. Multa de valor módico, pequeno até, para empresa do porte da autora. Recurso provido para julgar improcedente a ação.” (Apelação nº 538.950.5/1-00, julgada em 12.03.07, com votação unânime, sendo relator o eminente Des. Torres de Carvalho, com voto vencedor desta relatoria).

“ANULATÓRIA Auto de infração e multa imposta pelo PROCON Pedido da apelante de anulação da multa imposta embasada em portaria normativa ilegal Autuação revestida de estrita legalidade Multa que deve ser significativa para desestimular a prática de futuras infrações Portaria que possui caráter meramente complementar e de execução e que torna público os critérios preexistentes Apelação da PROCON provida.” (Apelação nº 343.721-5/0-00, por mim relatada, julgada por votação unânime em 09.02.2009, in JTJ LEX 336/338).

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Cabe anotar ainda que os atos administrativos gozam da presunção de veracidade e legitimidade. Como preleciona Hely Lopes Meirelles, “ a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência de solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução”, asseverando ainda que “Outra conseqüência da presunção de legitimidade e veracidade é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca ” (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 30ª ed., Cap. IV, item 2.1, pág. 158).

Deve, pois, ser prestigiada a r. sentença recorrida da lavra do Dr. Marcos Pimentel Tamassia pelos seus judiciosos fundamentos, que adoto, com fulcro no artigo 252 do Regimento Interno desta Corte.

Destarte, pelo meu voto, rejeito a preliminar arguida e nego provimento ao recurso .

REINALDO MILUZZI

Relator

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