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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial
Publicação
02/03/2021
Julgamento
2 de Março de 2021
Relator
Cesar Ciampolini
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_22636397620208260000_1cacc.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000149367

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2263639-76.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são agravantes ESCOTILHA PARTICIPAÇÕES LTDA e FREDERICO DIEZ PEREZ, são agravados EKANPREL SOCIEDAD ANÓNIMA e GLS BRASIL SERVIÇOS MARÍTIMOS LTDA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CESAR CIAMPOLINI (Presidente), ALEXANDRE LAZZARINI E AZUMA NISHI.

São Paulo, 2 de março de 2021.

CESAR CIAMPOLINI

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial

Agravo de Instrumento nº 2263639-76.2020.8.26.0000

Comarca: São Paulo 1ª Vara Empresarial e de Conflitos relacionados à Arbitragem do Foro Central MM. Juíza de Direito Dra. Paula da Rocha e Silva Formoso

Agravantes: Escotilha Participações Ltda. e Frederico Diez Pérez

Agravadas: Ekanprel Sociedade Anónima e GLS Brasil Serviços

Marítimos Ltda.

VOTO Nº 22.600

Ação anulatória de sentença arbitral. Decisão que indeferiu tutela de urgência para suspensão de efeitos da sentença, assim como indeferiu trâmite do feito em segredo de justiça. Agravo de instrumento dos autores.

Segredo de justiça. A regra do sistema é publicidade dos atos processuais, de acordo com os arts. 5º, LX, e 93, IX, da Constituição Federal. A luz do sol, como afirmado pelo Justice LOUIS BLANDEIS, é o melhor detergente, faz bem à administração da Justiça. A generalizada imposição de segredo nos juízos arbitrais, contrariamente ao que sucede nos processos e julgamentos do Poder Judiciário, “é nociva ao sistema jurídico, por provocar assimetria de informações e obstar a formação do direito (consolidação dos precedentes e da jurisprudência)”, afirma muito corretamente a decisão agravada, da lavra da Juíza de Direito PAULA DA ROCHA E SILVA FORMOSO. Os jurisdicionados têm o direito de conhecer a jurisprudência; os empresários, especificamente, o de antever,

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pela coerência que sempre se espera dos que têm a nobre missão de julgar, o provável resultado dos veredictos, levando-o em consideração ao celebrar negócios mercantis.

Suspensão dos efeitos da sentença arbitral. As hipóteses de nulidade do julgado são taxativamente enumeradas pelo art. 32 da Lei 9.307/96. Não realização de perícia em ação de apuração de haveres. Arts. 1.031 do Código Civil e 606 do CPC. No caso concreto, não há demonstração, em sede de cognição sumária, de violação a direito dos agravantes no que diz respeito às garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, em razão da não realização de perícia (Lei da Arbitragem, art. 32 combinado com seu § 2º do art. 21), primeiramente porque os árbitros, como destinatários das provas, poderiam ter discernido, como efetivamente o fizeram, a respeito de sua necessidade. E, em segundo lugar, porque decidiram fundamentadamente, de modo razoável, ao menos ao que se depreende do sucedido no processo em apreciação superficial, própria do momento processual em que se está. O mérito cautelar restringe-se à apreciação da existência, concomitante, de “periculum in mora” e “fumus boni iuris”. A razoabilidade da fundamentação da dispensa de perícia pela sentença arbitral, em que pese sua redação imprecisa, indica a ausência do primeiro dos requisitos (aparência de bom direito).

Decisão mantida. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

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RELATÓRIO.

Agrava-se desta decisão:

“Vistos.

Trata-se de AÇÃO ANULATÓRIA DE SENTENÇA ARBITRAL ajuizada por ESCOTILHA PARTICIPAÇÕES LTDA. E OUTRO em face de EKANPREL SOCIEDAD ANÓNIMA E OUTRO. Em brevíssima síntese, afirma a primeira demandante ser, junto com a primeira requerida, sócia da sociedade GLS Brasil Serviços Marítimos Ltda., na proporção de 30% e 70%, respectivamente, das cotas sociais. Aduz que, por motivos diversos, houve a quebra da affectio societatis até então existente, motivo pelo qual as partes se compuseram em relação à saída da autora Escotilha dos quadros sociais da GLS Brasil. Ocorre que, diante da falta de consenso no tocante ao valor dos haveres devidos, bem como a fixação de indenização do administrador pelos serviços prestados, restituição de quantias relativas a funcionários cedidos e valores emprestados, além da tentativa da requerida de afastar os Autores da livre concorrência sobre as funções exercidas pela sociedade, requereram a instauração de Procedimento Arbitral para definição dos pontos colocados em discussão. Alegam, entretanto, que a sentença arbitral teria contrariado os termos da convenção de arbitragem, além violar os princípios do contraditório e da ampla defesa, motivo pelo qual pugnam, em sede de tutela de urgência, pela suspensão dos efeitos do título executivo impugnado na presente demanda.

Por se tratar de questão extremamente controversa, determinou-se a manifestação da parte contrária (fls. 364)

Manifestação das requeridas, justificando os motivos pelos quais deve ser indeferida a tutela pleiteada (fls. 436/462).

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Decido.

1) Indefiro a tramitação do processo em segredo de justiça, em razão da inconstitucionalidade do art. 189, IV, do CPC.

Nesse tocante, passo a acompanhar o e. magistrado autor da consideração, Dr. Eduardo Palma Pellegrinelli, também juiz das Varas Empresariais e de Conflitos Relacionados à Arbitragem da Capital de São Paulo.

Segundo referida norma, tramitarão em segredo de justiça os processos 'que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo'. Entretanto, a inovação introduzida pela Lei n. 13.105/2015 é incompatível com o art. , LX, e com o art. 93, IX, da CF. Segundo o art. 5º, LX, 'a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem'.

Já o art. 93, IX, estabelece que 'todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação'.

Como se observa, a regra é a publicidade, que apenas pode ser restringida para salvaguardar a intimidade ou o interesse social.

Como comenta José Afonso da Silva (quando vigia o CPC/1973), 'A lei referida no texto já existe, e a restrição que ela faz à publicidade dos atos processuais está, por regra, afinada com a exigência constitucional. As

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'restrições' admitidas no inciso constitucional referem-se à 'intimidade' e ao 'interesse social'. A 'salvaguarda da intimidade' no processo é exigência que encontra apoio no inciso X do art. 5º, já comentado, pois aí se garante a inviolabilidade da intimidade; logo, esta não pode ser quebrada na prática de atos processuais. Em princípio, como dissemos, as leis processuais já agasalham essa salvaguarda, admitindo o segredo de justiça nos processos que dizem respeito a relações familiares e filiação, onde a questão da intimidade é mais sensível. A 'proteção do interesse social' no processo também já consta daqueles dispositivos processuais lembrados acima, quando admitem o segredo de justiça ditado pelo interesse público. Pode ser até que o 'interesse social' seja mais amplo que o 'interesse público'; mas como se trata de restrição a um princípio, não há mal em que ela fique devidamente definida' (Comentário Contextual à Constituição, 6ª ed., p. 157, São Paulo, Malheiros, 2009).

Portanto, a opção da Constituição é por privilegiar a publicidade dos atos processuais, o que apenas pode ser restringido em hipóteses excepcionais, quando haja risco à intimidade e ao interesse social, repitase.

Outrossim, tratando-se de regra restritiva de direitos (a possibilidade de a lei limitar a publicidade dos atos processuais), por hermenêutica, sua interpretação deve necessariamente ser restritiva.

Caso assim não fosse, estar-se-ia admitindo que o legislador infraconstitucional poderia ampliar as restrições de direitos estabelecidas pela Constituição, diminuindo, por consequência, a proteção de direitos tidos (pelo próprio constituinte) como de maior valia.

Nesse sentido, os incisos I, II e III, do art. 189 do CPC instrumentalizam de forma restritiva a exceção autorizada pelos arts. , LX, e 93, IX, da CF, o que apenas não é observado no inciso IV, que amplia o segredo para além da intimidade e do interesse social, visando proteger interesses

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estritamente particulares.

Ora, o art. 189, IV, do CPC prestigia interesses puramente privados, destacando, por um lado, o interesse do tribunal arbitral, que por razões próprias estabeleceu genericamente o sigilo dos seus procedimentos e, por outro, o interesse das partes envolvidas no litígio, que preferem manter a controvérsia em segredo.

Vale destacar que diante do mesmo litígio, sem previsão de arbitragem, eventual cláusula de confidencialidade provavelmente seria insuficiente para que fosse determinado o segredo de justiça.

Logo, por uma perspectiva geral e abstrata (portanto, dissociada do caso concreto), a regra do art. 189, IV, do CPC não preserva a intimidade ou o interesse social, valores estes que, aliás, já estão abrangidos nos incisos I, II e III.

Mais ainda, há que se reconhecer que a regra em questão é contrária ao interesse social.

É que o objetivo da jurisdição é a pacificação social, o que, em muito, decorre da segurança e previsibilidade geradas pelas decisões reiteradas do Poder Judiciário, consolidando precedentes e formando jurisprudência.

Na contramão, o art. 189, IV, do CPC possibilita que as orientações do Poder Judiciário sejam conhecidas apenas por poucos advogados e poucos julgadores, sendo desconhecidas pelo jurisdicionado.

Aliás, o novo Código de Processo Civil prestigia a segurança e a previsibilidade, fortalecendo a influência dos precedentes e da jurisprudência.

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Tal fato é agravado em razão de os procedimentos arbitrais via de regra tramitarem em segredo de justiça.

Portanto, além dos arts. , LX, e 93, IX, da CF não autorizarem a restrição à publicidade criada pelo o art. 189, IV, do CPC (vez que atende interesses puramente particulares e não condiz com o interesse social), a regra em questão é nociva ao sistema jurídico, por provocar assimetria de informações e obstar a formação do direito (consolidação dos precedentes e da jurisprudência).

Ademais, tal restrição à publicidade obsta o conhecimento e o controle social sobre temas relevantíssimos, inclusive por pessoas relacionadas de forma direta ou indireta com o litígio (como, por exemplo, os acionistas de companhias abertas), em razão da absoluta falta de acesso aos processos e aos provimentos jurisdicionais, seguido pela absoluta falta de acesso aos procedimentos arbitrais.

Por consequência, há evidente prejuízo à tomada de decisões por pessoas que desconhecem a forma pela qual as normas abstratas são concretizadas, o que, ademais, sem razoabilidade, gera situação favorável aos pouquíssimos que têm acesso às informações socialmente tão relevantes.

Diante do exposto, indefiro a tramitação do processo em segredo de justiça, ao menos com fundamento na aplicação automática do art. 189, IV, do CPC, reputando-o inconstitucional.

2) No tocante ao pedido de tutela de urgência, dispõe o art. 300, do Código de Processo Civil que:

'Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

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§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.'

Assim, essencialmente, conceder-se-á a tutela de urgência quanto houver: (1) probabilidade do direito; e (2) risco de dano de perecimento do próprio direito ou ao resultado útil do processo; por outro lado, não pode existir perigo de irreversibilidade da medida.

Pois bem.

Nos estreitos limites da cognição aqui autorizada, sumária e não exauriente, os elementos coligidos nos autos parecem demonstrar que os requisitos transcritos acima não foram preenchidos.

Primordialmente, cabe ressaltar que o Poder Judiciário não tem jurisdição para rever a sentença arbitral. Em outras palavras, não cabe ao Poder Judiciário dizer quanto ao erro ou acerto da decisão dos árbitros.

Além disso, as hipóteses de nulidade da sentença arbitral estão taxativamente enumeradas no art. 32, da Lei nº 9.307/96. São elas: (i) nulidade da convenção de arbitragem; (ii) sentença emanada de quem não podia ser árbitro; (iii) sentença que não contenha os requisitos essenciais previstos no art. 26, da Lei de Arbitragem (relatório, fundamentação, dispositivo, data e lugar em que proferida); (iv) sentença

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proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; (v) sentença proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; (vi) sentença proferida fora do prazo; (vii) inobservância ou violação dos princípios apontados no art. 21, § 2º, da Lei de Arbitragem (contraditório, igualdade das partes, imparcialidade do árbitro e seu livre convencimento).

In casu, não se vislumbra a ocorrência de qualquer dessas hipóteses, sendo certo que do exame da petição inicial e dos documentos que a acompanham demonstram que, em realidade, o que buscam os autores é a revisão do que foi decidido pelo Tribunal Arbitral, por não concordarem com as conclusões dos árbitros.

Assim, para maior elucidação do caso, faz-se necessária o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa a serem exercidos mediante o devido processo legal, não sendo possível a antecipação da tutela pretendida na fase em que os autos se encontram, cuja análise, repita-se, é feita nos estreitos limites da cognição aqui autorizada, sumária e não exauriente.

Conclui-se, portanto, pela ausência da probabilidade do direito dos autores, ou plausibilidade de suas alegações, a autorizar a tutela de urgência pretendida.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência.

Procedo com a retirada da tarja indicativa de urgência, nos termos do COMUNICADO CG nº 239/2019.

Ante o comparecimento das demandadas, aguarde-se o decurso do prazo para apresentação de contestação.

Após, dê-se vista em réplica à parte autora.

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Oportunamente, tornem conclusos.

Intimem-se.” (fls. 107/115).

Argumentam os agravantes: (a) em fevereiro de 2018, a coautora-coagravante Escotilha Participações Ltda., sócia minoritária, detentora de 30% da GLS Brasil Serviços Marítimos Ltda., instaurou arbitragem contra esta e contra a majoritária, detentora de 70% do capital; (b) pretendia a apuração de seus haveres, “diante do nítido abuso das Agravadas, na condução da retirada da empresa Agravante e de seu sócio administrador [o coautor Frederico Diez Pérez]” (fl. 5); (c) “considerando a possibilidade de reconhecimento de Anulação da sentença arbitral em apreço, ao menos em termos, no que tange aos valores declarados, uma vez que os valores foram aplicados aleatoriamente, sem apuração pela perícia contábil aprovada no curso da Arbitragem, eventual execução a ser proposta poderá ensejar danos irreversíveis aos Agravantes, cabendo, destarte, a suspensão de qualquer execução relacionada a sentença arbitral rebatida até ulterior decisão por este juízo, devidamente, transitada em julgado” (fl. 15).

Arguem ainda que deve ser aplicado o art. 189, VI, do CPC, que determina o sigilo dos casos de arbitragem, em virtude 'dos valores consideráveis' (fl. 12) em disputa nos autos.

Requerem, liminarmente, fosse deferido segredo de justiça e se suspendessem os efeitos da sentença arbitral.

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A final, pedem o provimento do recurso.

Indeferi o segredo de justiça:

“Indefiro tutela antecipada quanto ao sigilo do processo, pois ainda que haja valor relevante sob discussão, tal argumento, per se , não indica a necessidade de proteção da intimidade das partes.

A decisão da origem está, ademais, alinhada à jurisprudência desta 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial:

'Ação de obrigação de fazer e indenizatória Tramitação do feito em segredo de Justiça corretamente indeferida Falta de demonstração de hipótese efetiva de prejuízo a impor o afastamento da regra geral da publicidade dos atos processuais Perigo de vulneração à intimidade descaracterizado, ausente a exposição de segredo de empresa - os recorrentes não indicaram, específica e pontualmente, nada além da exposição de dados individuais, o que não ultrapassa a realidade da maioria dos litígios envolvendo relações societárias - Interpretação restritiva do artigo 189 do CPC/2015 - Tutela de urgência

Indeferimento - Ausência de preenchimento dos requisitos

Irreversibilidade da medida e necessidade de exercício do contraditório

Não pode ser acolhido um relato unilateral, fornecido exclusivamente pelos recorrentes sem lastro em elementos concretos, contrastantes com alegações do recorrido em sentido diametralmente oposto, anunciado, inclusive, o ajuizamento de reconvenção - Decisão Mantida Recurso desprovido.' (AI 2111142-77.2020.8.26.0000, FORTES BARBOSA) .

'AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE DEFERIU O PROCESSAMENTO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E A TUTELA CAUTELAR DE ARRESTO. MANUTENÇÃO. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO, CUJO OBJETO ERA O INVESTIMENTO DE CAPITAL EM RENDA FIXA E VARIÁVEL. SÓCIA OSTENSIVA

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QUE NÃO TINHA REGISTRO NA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS (CVM). ENCERRAMENTO ABRUTO DAS ATIVIDADES. PREJUÍZO DE CERCA DE 75% REPASSADO AOS INVESTIDORES. INDÍCIOS DE POSSÍVEL ESQUEMA E ATUAÇÃO FRAUDULENTA. RISCO DE ESVAZIAMENTO PATRIMONIAL. TENTATIVA DE ARRESTO INFRUTÍFERA VIA BACENJUD. EXISTÊNCIA DE VÁRIAS AÇÕES PROPOSTAS PELOS SÓCIOS PARTICIPANTES. INTERESSE PÚBLICO QUE NÃO AUTORIZA O PROCESSAMENTO DO FEITO SOB SEGREDO DE JUSTIÇA. DECISÃO QUE NÃO DEFERIU A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, MAS APENAS O PROCESSAMENTO DO INCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE JUSTIFICAM A MANUTENÇÃO DO ARRESTO CAUTELAR. RECURSO NÃO PROVIDO.' (AI 2135913-22.2020.8.26.0000, ALEXANDRE LAZZARINI; grifei) .” fls. 107/112.

Indeferi também a tutela de urgência:

“Como indicado pelo Juízo a quo , as hipóteses de nulidade do julgado são taxativamente enumeradas pelo art. 32 da Lei de Arbitragem:

'Art. 32. É nula a sentença arbitral se:

I - for nula a convenção de arbitragem;

II - emanou de quem não podia ser árbitro;

III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;

IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;

V - ...................

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corrupção passiva;

VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e

VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.'

No caso concreto, a divergência entre as partes se dá não em relação à dissolução parcial da sociedade mantida, mas apenas quanto à apuração de seus haveres, no que alegam inobservância pelos árbitros da necessidade de produção de prova pericial contábil, em infração do contraditório e ampla defesa.

Ao menos em análise perfunctória, adequada ao atual momento processual, cumpria aos árbitros, como destinatários da prova, julgar a respeito da necessidade de perícia.

E, de fato, o fizeram com a devida fundamentação, em análise da realidade econômico-financeira da empresa parcialmente dissolvida pela qual concluíram que não haveria haveres a serem apurados:

'[220]. Assim, diante das informações já contidas nos autos, totalmente desnecessário seguir com a elaboração de balanço de determinação. O resultado será de inexistência de haveres a serem pagos para o sócio retirante já que a HGL não tinha qualquer tipo de ativo, patrimônio financeiro e acumulava dívida operacionais no momento em que Escotilha formalizou sua saída.

[221]. O objetivo do balanço de determinação, como critério de liquidação de haveres, é o de refletir o valor patrimonial real da empresa, objetivo esse plenamente alcançado pelo Balancete Analítico, que aponta o valor real da sociedade empresária e foi elaborado na data de retirada de Escotilha.

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[222]. Nesse sentido, ante a simplicidade dos temas a serem enfrentados ou da prévia produção dos elementos a serem considerados para a apuração dos haveres, é dispensável a produção de perícia. Tal entendimento se coaduna com o disposto no parágrafo único do art. 606 do Código de Processo Civil, citado no 184 acima, que diz: 'em todos os casos em que seja necessária a realização de perícia, a nomeação do perito recairá preferencialmente sobre especialista em avaliação de sociedades'. Valem aqui os standards gerais de dispensa da perícia expressos nos incisos I e II do art. 464 do Código de Processo Civil.' (fl. 144).

Consequentemente, não vejo fumus boni iuris de que tenha havido a alegada ofensa ao contraditório ou à ampla defesa, ausentes as hipóteses taxativas do art. 32 da Lei de Arbitragem, supra transcrito.” (fls. 116/120).

Oposição ao julgamento virtual manifestada

pelas agravadas à fl. 106.

Contraminuta a fls. 123/136.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO.

Indefiro o julgamento em sessão presencial,

diante da suspensão de tais sessões por deliberação do egrégio Conselho

Superior da Magistratura (art. 5º do Provimento CSM 2550/2020),

contando, desde já, com a compreensão e cooperação das partes e de

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mundo.

A situação pela que se está passando (partes, advogados, juízes, serventuários, auxiliares) com a pandemia gerada pelo “Covid-19” (novo coronavírus) é totalmente inédita, anômala e grave, podendo levar ao colapso de todo o sistema judiciário, notadamente pelo represamento de centenas de feitos que estão na fila aguardando a designação das sessões presenciais, que nem se sabe se, quando e como ocorrerão.

Nesse contexto, é preciso conferir um mínimo de celeridade aos processos, dando-se sequência aos recursos pendentes de julgamento em sessão presencial, sob pena de ofensa à garantia constitucional da “razoável duração do processo” (art. , LXXVIII, da Constituição Federal; arts. 4º e 6º. do CPC). E, diante da impossibilidade atual da realização das sessões de julgamento presencial, o julgamento que se mostra possível, é o virtual, neste segundo grau de jurisdição.

Ademais, a circulação e a aglomeração de pessoas põem em risco a saúde e a vida, tanto que o isolamento é comando legal (art. 3º da Lei n. 13.979/2020).

Cabe também destacar que o julgamento virtual não gera prejuízo às partes ou aos seus advogados, diante da possibilidade dos despachos por via remota, que são disponibilizados mediante agendamento por meio dos e-mails dos Exmos. Srs. Desembargadores disponíveis no site do TJSP. Assim, no STJ: HC

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578.282, PAULO DE TARSO SANSEVERINO; EAREsp 369.513, HERMAN BENJAMIN; EDcl nos EDcl no AgInt nop REsp 1.563.273, MAURO CAMPBELL MARQUES.

Pois bem.

A sentença arbitral anulanda (fls. 83/157 de origem) decidiu duas ações.

A principal é ação de apuração de haveres da sócia Escotilha Participações Ltda. em que são demandadas Ekanprel Sociedade Anónima e a própria sociedade de que se cuida, GLS Brasil Serviços Marítimos Ltda., com pedido cumulado de condenação desta a pagar indenização a Frederico, por serviços prestados.

A secundária é ação conexa, reconvencional, movida por estas contra a ex-sócia, Escotilha Participações Ltda. e Frederico Diez Pérez, cujos pedidos são ressarcitórios (a) de valores de fretes que não foram levados pagos à única cliente da sociedade, Hyundai Glovis, que a reconvinte GLS teve que honrar, e (b) de prejuízos causados por Frederico à GLS.

Como relata a sentença à fl. 104,

“[59]. Em 8 de março de 2019, o Tribunal Arbitral emitiu a Ordem Processual nº 03 ('OP03'), com voto parcialmente dissidente do coárbitro Dr. Frederico José Straube, por meio da qual deferiu o pedido de produção de prova documental suplementar e de prova testemunhal

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formulado pelos Requerentes, bem como decidiu que o Procedimento seria bifurcado a fim de que fossem primeiramente decididas as seguintes questões:

(i) a existência de direito de recebimento de haveres por parte de Escotilha em função de sua retirada de HGL;

(ii) caso tal direito exista, qual o critério a ser aplicado à apuração de haveres fluxo de caixa descontado ou valor patrimonial das quotas;

(iii) na eventualidade de os haveres serem apurados pelo valor patrimonial das quotas, se estes equivalem a zero, em virtude do déficit de caixa de HGL;

(iv) se os Requerentes têm direito à devolução de valores alegadamente emprestados à HGL;

(v) se Frederico tem direito a pro labore e, caso positivo, em qual valor;

(vi) se as Requeridas têm direito a ressarcimento dos valores de frete retidos pelos Requerentes; e,

(vii) a alocação das custas e despesas relativas à primeira fase deste Procedimento.”

Após fundamentação, decidiu-se, quanto à apuração de haveres, o seguinte, consoante leitura que da sentença faz

este relator, empregando verbos no tempo condicional e locuções adverbiais, quando necessário, de modo a conciliar suas proposições, de certo modo confusas:

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direito, relativamente ao tempo em que foi sócia da GLS (de 10/4/2017 a 12/3/2018) fl. 134;

-- seu recebimento pressupõe, todavia, contribuição para com o capital social, o que não ocorreu, pois não o havia integralizado ainda, embora não estivesse em mora, na medida em que, quando da ruptura, ainda corria o prazo para tanto (fls. 134/135);

-- portanto, dos haveres devidos à Escotilha deveria ser descontada verba correspondente à integralização de capital (fl. 136);

-- os haveres seriam, em teoria, apurados pela regra dos arts. 1.031 do Código Civil e do art. 606 do CPC (balanço de apuração na data da saída), não pelo método do fluxo de caixa descontado (fl. 137);

-- todavia, numa perícia, apurar-se-ia que esses haveres equivaleriam a zero, posto que não há intangíveis, nem clientela, resumindo-se esta uma só empresa, a Hyundai; mais ainda, quando da saída da Escotilha, que foi sócia por poucos meses, não havia a empresa gerado nem mesmo receita suficiente para manter sua operação (fl.142/143);

-- o balancete analítico da empresa, no período de que se cuida, é negativo (fl. 143);

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-- enfim, “diante das informações já contidas nos autos, totalmente desnecessário seguir com a elaboração de balanço de determinação. O resultado será (seria] de inexistência de haveres a serem pagos para o sócio retirante já que a HGL não tinha qualquer tipo de ativo, patrimônio financeiro e acumulava dívidas operacionais no momento em que Escotilha formalizou sua saída”, sendo, por isso, o caso de dispensa de perícia, tal como admitido pelo parágrafo único do art. 606 do CPC e pelo art. 464, I e II, do mesmo Código (fl. 144).

No mais, o pedido de indenização formulado por Frederico foi julgado improcedente e a reconvenção foi julgada procedente.

A petição inicial da ação anulatória versa apenas sobre a nulidade da sentença no que tange à apuração de haveres. Seria a sentença contraditória a respeito, tendo dispensada perícia indispensável. Não deveria ser lida, segundo os agravantes, como fez este relator, linhas acima. As contradições que contém reforçam a convicção de nulidade. Tudo recomendava se passasse à prova técnica e se usasse o método do fluxo de caixa descontado. O devido processo legal e a garantia do contraditório foram negligenciados.

A inicial, no mais (improcedência do pedido de Frederico e procedência da reconvenção), não imputa qualquer defeito à sentença. E, em que pese isto, formula pedido, repelido na origem e agora objeto deste recurso, de suspensão total de sua exequibilidade.

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Deveriam os ora agravantes, leal e coerentemente, aponta com razão a contraminuta, ter pedido, desde o início, liminar tão só no tocante à apuração de haveres. Tangenciaram, com tal proceder, os agravantes, a má-fé processual.

Mas não é por isso que não lhes defiro liminar. De fato, poderia, se convencido da aparência de bom direito no tocante à questão da perícia, fazê-lo, limitadamente ao capítulo da sentença relativo aos haveres.

Até porque a compensação de haveres com indenização pedida em reconvenção tem sido admitida, em interpretação extensiva, por economia processual, do art. 602 do CPC. “O art. 602 do CPC não deve ser interpretado a 'contrário sensu' para o efeito de dele extrair uma inexistente regra restritiva”, doutrinam ERASMO VALLADÃO AZEVEDO E NOVAES FRANÇA e MARCELO VIEIRA VON ADAMEK (Da Ação de Dissolução Parcial de Sociedade - Comentários Breves ao CPC/2015, pág. 54), em lição que vem se refletindo na jurisprudência desta Câmara Empresarial ( v.g. , de minha relatoria, AI 2019206-34.2021.2021.8.26.0000; Ap. 1051113-38.2016.8.26.0576).

Como se sabe, o mérito cautelar restringe-se à apreciação da existência concomitante de periculum in mora e fumus boni iuris .

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“De início, fazemos uma observação utilizando uma reminiscência do Código de Processo Civil de 1973: a ação (processo) cautelar. Sempre nos pareceu que o 'fumus boni iuris', ao lado do 'periculum in mora', compõe o mérito da ação cautelar e não as condições da ação cautelar. O mérito do processo cautelar não dizia respeito ao direito substancial em litígio o que seria decidido no processo principal , mas sim à análise do pedido de tutela cautelar, de natureza conservativa. Bastava, portanto, para a procedência do pedido cautelar a presença de 'fumus boni iuris' e de 'periculum in mora'. (Tutela Provisória: Tutela de Urgência e Tutela de Evidência do CPC/1973 ao CPC/2015, 2ª ed., pág. 140; grifei e destaquei em negrito) .

Assim sendo, vendo razoabilidade na decisão arbitral que se quer anular, no ponto que fundamentou a dispensa da

perícia, em que pese sua redação imprecisa, faz-se ausente o primeiro dos requisitos das cautelares. Não há aparência de bom direito, data

venia .

E é por isso, em acréscimo ao deduzido na

abordagem inicial do agravo de instrumento (fls. 107/120), que, por meu voto, proponho à douta Turma Julgadora que seja confirmada a decisão recorrida.

Resta a questão do segredo de justiça.

Indo a ela, ao que disse antes acrescento que a regra dos feitos no Foro é a publicidade (Constituição Federal, art. 5 , LX). A respeito, doutrina o Ministro ARNALDO ESTEVES DE LIMA:

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“A publicidade gera a oportunidade não só de conhecimento, mas, sobretudo, de controle, na forma legal, de decisões, o que é inerente ao processo legal e à própria essência do Estado de Direito, pois se trata de serviço público, vale dizer, para o público, primordial. (...)

O segredo de Justiça pode ser retirado quando não mais se justificar, concretamente, a sua manutenção, uma vez que, a partir de determinada fase processual, em lugar da preponderância do interesse particular das partes, sobreleva-se o interesse público da sociedade, que tem direito, em tese, de ficar sabendo do que ocorre naquele processo. A situação concreta é que permitirá ao juiz da causa fazer tal avaliação e, motivadamente, retirar tal segredo, se for o caso.” (Segredo de Justiça:

até onde pode ir?,

https://stj.jusbrasil.com.br/noticias/2433387/segredo-de-justicaate-onde-pode-ir; grifei).

Por tal razão, qualquer norma infraconstitucional que limite a aplicabilidade da regra geral de publicidade, como o faz o art. 189 do CPC, deve ser interpretada

restritivamente.

Importante transcrever uma vez mais, fazendoas minhas, com a permissão de S. Exa., a correta crítica que a ilustre Juíza de Direito de origem, Dra. PAULA DA ROCHA E SILVA

FORMOSO, faz, na decisão agravada, ao sigilo que impera em quase todas as arbitragens:

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Logo, por uma perspectiva geral e abstrata (portanto, dissociada do caso concreto), a regra do art. 189, IV, do CPC não preserva a intimidade ou o interesse social, valores estes que, aliás, já estão abrangidos nos incisos I, II e III.

Mais ainda, há que se reconhecer que a regra em questão é contrária ao interesse social.

É que o objetivo da jurisdição é a pacificação social, o que, em muito, decorre da segurança e previsibilidade geradas pelas decisões reiteradas do Poder Judiciário, consolidando precedentes e formando jurisprudência.

Na contramão, o art. 189, IV, do CPC possibilita que as orientações do Poder Judiciário sejam conhecidas apenas por poucos advogados e poucos julgadores, sendo desconhecidas pelo jurisdicionado.

Aliás, o novo Código de Processo Civil prestigia a segurança e a previsibilidade, fortalecendo a influência dos precedentes e da jurisprudência.

Tal fato é agravado em razão de os procedimentos arbitrais via de regra tramitarem em segredo de justiça.

Portanto, além dos arts. , LX, e 93, IX, da CF não autorizarem a restrição à publicidade criada pelo o art. 189, IV, do CPC (vez que atende interesses puramente particulares e não condiz com o interesse social), a regra em questão é nociva ao sistema jurídico, por provocar assimetria de informações e obstar a formação do direito (consolidação dos precedentes e da jurisprudência).

Ademais, tal restrição à publicidade obsta o conhecimento e o controle

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social sobre temas relevantíssimos, inclusive por pessoas relacionadas de forma direta ou indireta com o litígio (como, por exemplo, os acionistas de companhias abertas), em razão da absoluta falta de acesso aos processos e aos provimentos jurisdicionais, seguido pela absoluta falta de acesso aos procedimentos arbitrais.

Por consequência, há evidente prejuízo à tomada de decisões por pessoas que desconhecem a forma pela qual as normas abstratas são concretizadas, o que, ademais, sem razoabilidade, gera situação favorável aos pouquíssimos que têm acesso às informações socialmente tão relevantes.” (grifei).

Enfim, como disse o Justice LOUIS BRANDEIS cem anos atrás, na Suprema Corte Norte-Americana, sunlight is said to be the best of disinfectants .

Há que se prestigiar e enaltecer, a cada

momento, a publicidade, fazendo-se os julgamentos à vista dos cidadãos no Forum , isto é, em praça pública.

Deste modo os jurisdicionados conhecerão a jurisprudência. E os empresários, de sua parte, poderão antever, pela coerência que sempre se espera dos Tribunais, o provável resultado dos

veredictos, levando-o em consideração ao celebrar seus negócios mercantis.

Mantenho a decisão agravada.

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DISPOSITIVO.

Nego provimento ao recurso.

Consideram-se, desde logo, prequestionados todos os dispositivos constitucionais e legais, implícita ou explicitamente, influentes na elaboração deste voto.

Na hipótese de, em que pese este prévio prequestionamento, serem opostos embargos de declaração ao acórdão, seu julgamento se dará necessariamente em ambiente virtual, em razão dos correntes embaraços aos trabalhos forenses, motivados pela pandemia.

Eventuais declaratórios protelatórios, com a devida vênia, adverte-se, poderão motivar imposição de penalidade (§ 2º do art. 1.026 do CPC).

É como voto.

CESAR CIAMPOLINI

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1175053556/agravo-de-instrumento-ai-22636397620208260000-sp-2263639-7620208260000/inteiro-teor-1175053576