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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 0014875-07.2002.8.26.0292 SP 0014875-07.2002.8.26.0292 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 8 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
06/08/2013
Julgamento
23 de Maio de 2013
Relator
Francisco Menin
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_00148750720028260292_db2ed.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2013.0000304503

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0014875-07.2002.8.26.0292, da Comarca de Jacareí, em que é apelante JOSÉ ARACIMIR DE OLIVEIRA SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram provimento parcial ao apelo de JOSÉ ARACIMIR DE OLIVEIRA SANTOS para, afastado o aumento previsto no artigo da Lei nº 8.072/1990, reduzir a pena a 10 anos de reclusão, vencido o 3º Juiz que fará declaração de voto.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FRANCISCO MENIN (Presidente), SYDNEI DE OLIVEIRA JR. E GRASSI NETO.

São Paulo, 23 de maio de 2013.

Francisco Menin

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELAÇÃO CRIMINAL nº 0014875-07.2002.8.26.0292

Comarca: JACAREÍ (ação penal nº 8/2002)

Juízo de Origem: 2ª VARA CRIMINAL

Órgão Julgador: 7ª CÂMARA CRIMINAL

Apelante: JOSÉ ARACIMIR DE OLIVEIRA SANTOS

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO

Relator Desembargador FRANCISCO MENIN (voto nº 21.213-t)

JOSÉ ARACIMIR DE OLIVEIRA SANTOS foi

condenado à pena de 15 anos de reclusão, em regime inicial fechado, por

infração ao artigo 214, caput, c.c. os artigos 224, alínea a , e 226, inciso II,

na forma do artigo 71, todos do Código Penal (fls. 314/326), porque, no

período compreendido entre 1995 e o mês de novembro de 2001,

constrangeu sua enteada T.C.B.P.R., à época com 6 a 11 anos de idade,

mediante violência presumida, a praticar e a permitir que com ela praticasse

atos libidinosos.

A defesa irresignou-se e ora pleiteia, preliminarmente, a

anulação do processo em razão da inexistência ou deficiência na defesa e,

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Contra arrazoado o recurso (fls. 369/372), a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo improvimento do recurso (fls. 377/381).

É o relato do essencial.

A preliminar de nulidade não merece acolhimento.

Como bem notou o nobre Procurador de Justiça, “os defensores nomeados apresentaram defesa prévia, arrolaram testemunhas, acompanharam as audiências e os demais atos do processo, apresentando alegações finais com pedido de absolvição do apelante, de maneira que não há nulidade a ser reconhecida” (fl. 378).

Não vislumbro qualquer deficiência na atuação do defensor que tenha trazido prejuízo à defesa do apelante capaz de anular o feito.

De absolvição não se pode cogitar.

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nascimento da vítima (fl. 10).

Em que pese a negativa do apelante (fls. 52/53), a vítima narrou a prática dos fatos imputados de forma coerente em duas oportunidades, na fase inquisitiva na data de 3 de dezembro de 2001 (fls. 16/17) e em juízo somente em 16 de abril de 2008 (fls. 278).

A genitora da vítima, Maria Cristina, disse que soube dos fatos inicialmente através da testemunha Daniele, depois sua filha os confirmou, narrando os abusos sofridos desde os 6 até os 11 anos de idade (fls. 149/150), o que foi corroborado por Daniele, que disse ter sabido através da vítima sobre a prática do delito e contou a sua genitora, recomendando que procurasse a polícia (fls. 71/74).

Consta ainda o depoimento judicial de outra criança, Débora, que disse ter o apelante lhe exibido o pênis (fls. 62/66), cujo relato foi asseverado pela genitora desta Sidnéia (fls. 67/70).

As demais testemunhas nada acrescentaram ao conjunto probatório.

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Diante de todo o conjunto de provas, a condenação era de rigor.

A palavra da vítima, notadamente nos crimes sexuais, normalmente cometidos clandestinamente, sem, portanto, a existência de testemunhas presenciais, desde que coesa e firme, sem indícios de falsa acusação ou elementos que retirem sua credibilidade, se mostra suficiente para o decreto condenatório.

No caso dos autos, não se vê motivo para desacreditar do relato da vítima, que inclusive está em consonância com os demais depoimentos.

A propósito, leciona Fernando da Costa Tourinho Filho:

“(...) é relevantíssima a palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos qui clam comittit solent (crimes contra os costumes), que se cometem longe dos olhares de testemunhas, a palavra da vítima é de valor extraordinário.”

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HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR (ARTS. 213 E 214, POR DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT DO CPB). (...) CONDENAÇÃO FUNDADA NOS DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS. CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTE STJ. (...) 2. Entende esta Corte Superior que, nos crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima é im-portante elemento de convicção, na medida em que esses crimes são cometidos, frequentemente, em lugares ermos, sem testemunhas e, por muitas vezes, não deixando quaisquer vestígios.” (STJ, HC 87.819/SP, 5ª Turma, rel. ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 20/05/2008, DJe de 30/06/2008)

Cumpre ressaltar que a Lei nº 12.015/2009 alterou

substancialmente o Título VI do Código Penal, introduzindo novos tipos

penais incriminadores, produzindo a unificação de tipos antigos e

modificando normas em geral.

o incluir o artigo 217-A no Código Penal, a Lei nº

12.015/2009 unificou as figuras do atentado violento ao pudor e a violência

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ser de 8 a 15 anos de reclusão, tornando mais grave a conduta praticada pelo acusado.

Por tal razão, neste caso, há que se manter a imputação nos termos da denúncia, ou seja, artigo 214, caput, c.c. os artigos 224, alínea a , e 226, inciso II, vez que notadamente menos gravosa ao apelante.

A pena-base foi aplicada no piso legal, exasperada em metade pela aplicação da causa de aumento prevista no artigo da Lei de Crimes Hediondos, em 1/4 em razão de ser padrasto da vítima, nos termos do artigo 226, inciso II, do Código Penal, e ainda em 1/3 pela continuidade delitiva, totalizando 15 anos de reclusão.

Necessário pequeno reparo na dosagem da pena.

É que a incidência da causa de aumento prevista no artigo da Lei nº 8.072/1990, nos casos de violência presumida, constitui repudiável bis in idem, uma vez que essa circunstância já integra o próprio tipo penal, somente podendo ser aplicada nas hipóteses em que há grave ameaça ou violência real.

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Nesse sentido: Resp nº 1020730, 5ªT, rel. Ministra Laurita Vaz, j. 16/10/2008; REsp 1023126, 5ªT, rel. Ministro Felix Fischer, j. 11/09/2008; HC nº 86.197/SP, 5ªT, rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, j. 24/06/2008; HC nº 95.912/RJ, 6ªT, rel. Ministra Jane Silva, j. 26/05/2008.

Assim, com a pena-base no mínimo, acrescida de 1/4 pela causa de aumento do artigo 226, inciso II, do Código Penal, e em 1/3 pela continuidade delitiva, a reprimenda final perfaz 10 anos de reclusão.

Finalmente, adequado o regime prisional fechado.

Ante o exposto, dou provimento parcial ao apelo de JOSÉ ARACIMIR DE OLIVEIRA SANTOS para, afastado o aumento previsto no artigo da Lei nº 8.072/1990, reduzir a pena a 10 anos de reclusão.

FRANCISCO MENIN

Relator

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Apelação nº 0014875-07.2002.8.26.0292

Crime contra a Dignidade Sexual ? Vítima menor de quatorze anos – Fato ocorrido no interregno existente entre a edição da Lei n.º 9.281/1996 e a Lei n. 12.015/2009 – Incidência causa de aumento – Não configuração de bis in idem

Na hipótese do crime contra a dignidade sexual ter sido praticado no interregno existente entre a edição da Lei n.º 9.281/1996 e o advento da Lei n. 12.015/2009, a aplicação da causa de aumento prevista no art. da Lei 8072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos) não configura de modo algum bis in idem. Uma vez que já estava revogado, desde 1996, o parágrafo único incluído pelo legislador de 1990, que previa preceito sancionador mais rigoroso, o tipo penal obtido da conjugação dos então artigos 213 (estupro) ou 214 (atentado violento ao pudor) e 224, ambos do CP/40, teria voltado a estabelecer apenas a presunção de violência para as hipóteses em que a vítima era menor de quatorze anos de idade. Não havia, assim, à época, qualquer tipo específico para o crime na legislação, e a causa de aumento era apenas aquela que fora introduzida pela denominada lei dos crimes hediondos.

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO EM PARTE

Sem embargos das ponderações de Sua Excelência, o

relator Francisco Menin, ouso discordar, em parte, de seu entendimento.

Acompanho o voto do relator sorteado com relação ao

afastamento da alegação de nulidade, bem como no que concerne à

manutenção da condenação do acusado e seu regime inicial de cumprimento

de pena.

Discordo, contudo, do reparo na dosimetria da pena,

decorrente do reconhecimento de bis in idem na aplicação do art. 9º da Lei n.

8.072/90.

Entendo seja de rigor a incidência da causa de aumento

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hediondos.

A questão deve ser analisada sob o prisma da vigência da lei no tempo.

Com o advento do CP/40, em havendo prática de conjunção carnal envolvendo vítima menor de 14 anos de idade, o legislador havia se limitado a prever que não era necessária a demonstração da prática de violência, uma vez que esta seria presumida, nos termos do art. 224 daquele estatuto:

Art. 224 do CP/40 (redação original): “Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de catorze anos; b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência”.

Inexistia, todavia, qualquer causa de aumento de pena para tal situação, conquanto fosse ela evidentemente mais grave do que a ação perpetrada contra vítima que já tivesse completado mencionada idade. À época, restava ao aplicador da lei apenas fazer incidir a agravante prevista no então art. 44, II, i, do CP/40 em sua redação original (atual art. 61, II, h, do CP/40, já com a nova Parte Geral de 1984), por ocasião da dosimetria da pena.

Art. 44 do CP/40 (redação original): “São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: II - ter o agente cometido o crime: (…) i) contra criança, velho ou enfermo;

A partir da edição da Lei n. 8.072/90, que elevou à categoria de hediondas diversas condutas criminosas já anteriormente tipificadas, o legislador simultaneamente acrescentou um parágrafo único tanto ao dispositivo legal que previa o crime de estupro (art. 213 do CP), como

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naquele que dispunha sobre o atentado violento ao pudor (art. 214 do CP), elevando os respectivos preceitos sancionadores para as hipóteses nas quais a vítima fosse menor de quatorze anos de idade. Simultaneamente, o legislador de 1990 determinou no art. 9º que, quando houvesse prática do crime de atentado violento ao pudor contra vítima de idade inferior a 14 anos, a pena seria obrigatoriamente aumentada de metade.

Art. 214, parágrafo único, do CP/1940 (redação dada pela Lei 8072/90): Se o ofendido é menor de catorze anos: Pena -reclusão de três a nove anos.

Não há dúvida de que haveria, em tal situação, verdadeiro bis in idem. Ocorre que mencionado parágrafo único foi posteriormente revogado pela Lei n.º 9.281, de 4 de junho de 1996, de tal sorte que passou a subsistir apenas a causa de aumento prevista no art. 9 da Lei de Crimes hediondos, de modo que a dupla incidência simplesmente deixou de existir.

Ponderado que os fatos que ora são apreciados teriam sido praticados no período compreendido entre 1995 e novembro de 2001, a aplicação de aludida causa de aumento, não configura de modo algum, ao contrário do asseverado pelo ilustre relator, bis in idem, uma vez que o crime contra a dignidade sexual teria sido cometido no interregno existente entre a edição da Lei n.º 9.281/1996 e o advento da Lei n. 12.015/2009. Uma vez que já estava revogado, desde 1996, o parágrafo único incluído pelo legislador de 1990, que previa preceito sancionador mais rigoroso, o tipo penal obtido da conjugação dos então artigos 213 (estupro) ou 214 (atentado violento ao pudor) e 224, ambos do CP/40, teria voltado a estabelecer apenas a presunção de violência para as hipóteses em que a vítima era menor de quatorze anos de idade. Não havia, assim, à época, qualquer tipo específico para o crime na legislação ou causa de aumento, a não ser aquela que fora introduzida pela

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denominada lei dos crimes hediondos.

O que certamente configuraria bis in idem seria a aplicação conjunta de aludida causa de aumento com a agravante genérica prevista no art. 44, II, i, do CP/40 (numeração original correspondente ao atual art. 61, II, h, do CP/40, com redação posterior a 1984).

Toda a digressão acima tecida está atualmente superada pelo advento de nova reforma penal ocorrida em agosto 2009 portanto após a prática dos fatos pela qual criou-se um tipo penal específico (art. 217-A), sob a rubrica “estupro de vulnerável”, para os crimes contra a dignidade sexual, na hipótese de a vítima ser menor de 14 anos de idade. Não cabe, porém, sua incidência retroativa ao caso que ora se julga, uma vez que a nova reforma não é mais benéfica ao réu do que a lei vigente ao tempo no qual os fatos se deram.

Art. 217-A do CP/40 (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009): Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

Por fim, está adequada a fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena.

Ante o exposto, pelo meu voto, negava provimento à apelação, mantendo-se a r. sentença pelos seus próprios fundamentos.

ROBERTO GRASSI NETO

3º juiz

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

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http://esaj.tjsp.jus.br/pastadigitalsg5/sgcr/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo 0014875-07.2002.8.26.0292 e o código de confirmação da tabela acima.

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