jusbrasil.com.br
24 de Janeiro de 2022
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 8 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
20ª Câmara de Direito Privado
Publicação
04/09/2013
Julgamento
26 de Agosto de 2013
Relator
Rebello Pinho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_00112412620118260344_4afec.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2013.0000518003

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0011241-26.2011.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que são apelantes TOSHIO KADOTA (JUSTIÇA GRATUITA) e BRUNO SHIGUEYUKI NAKAMURA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado HIDEHARU ARAKAKI.

ACORDAM , em 20ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores REBELLO PINHO (Presidente), ÁLVARO TORRES JÚNIOR E CORREIA LIMA.

São Paulo, 26 de agosto de 2013.

Rebello Pinho

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO nº 15.897

Apelação Cível nº 0011241-26.2011.8.26.0344

Comarca: Marília 1ª Vara Cível

Apelante: Toshio Kadota (Justiça Gratuita) e outro

Apelado: Hideharu Arakaki

EXECUÇÃO Inconsistente a alegação de nulidade da execução, por ausência de título executivo, e descabido o julgamento de extinção da execução, com base no art. 618, do CPC, uma vez que as notas promissórias e o contrato exequendo, ao qual as cártulas estão vinculadas, são dotados de liquidez e certeza e constituem títulos executivos extrajudiciais, nos termos do art. 585, I e II, e 586, do CPC - Admissível a uma execução com base em mais de um título executivos extrajudiciais, relativos ao mesmo crédito - Exigíveis a integralidade do débito relativa ao contrato e às notas promissórias, mesma daquelas com data de vencimento posterior ao ajuizamento da execução, ante o vencimento antecipado do débito objeto do contrato e das cártulas, nos termos da expressa previsão contratual de vencimento antecipado da dívida em razão do inadimplemento dos devedores, caracterizado, no caso dos autos, com o pagamento atrasado das duas primeiras notas promissórias e integral da terceira cártula vencida antes do ajuizamento da ação - Admissível a execução por quantia certa de saldo devedor e de multa contratual por inadimplemento.

CONSUMIDOR - A relação contratual entre as partes, envolvendo a compra e venda de estabelecimento comercial não está subordinada ao CDC, porque não compreende relação de consumo, uma vez tem por objeto o exercício de atividade empresarial das partes e não o fornecimento de produtos e serviços a um destinatário final, não se enquadrando as partes nos conceitos de consumidor e fornecedor, previstos nos arts. e , da LF 8.078/90.

COMPRA E VENDA DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL E MÓVEIS As datas de vencimento das prestações ajustadas são as indicadas no contrato e notas promissórias juntadas aos autos, visto que inconsistente a alegação dos devedores de posterior acordo verbal, não amparada em prova documental, nem em começo de prova escrita, uma vez que prova exclusivamente oral não se presta a desconstituir contrato escrito e cártulas a

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ele vinculadas, quanto a prazos e valores - Incabível o reconhecimento da inexigibilidade do débito exequendo, em razão da alegação genérica de que o valor da venda excede o de mercado do estabelecimento comercial adquirido.

CLÁUSULA PENAL Incabível a declaração de inexigibilidade da multa contratual de 20% do valor do saldo devedor, prevista em contrato para o inadimplemento, bem como o acolhimento da pretensão dos apelantes de sua redução para o percentual de 2% -Cláusula penal fixada em 20% do valor do saldo devedor, não se mostra abusiva ou desproporcional em face da natureza e finalidade do negócio.

Recurso desprovido.

Vistos.

Ao relatório da r. sentença de fls. 51/55, acrescentase que os embargos à execução foram julgados improcedentes, condenando os embargantes a arcar com as custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% do valor da execução.

Apelação dos embargantes (fls. 58/66), sustentando que: (a) “o valor de venda do negócio excede o valor de mercado, visto que todos os bens importam no valor aproximado de oito mil reais, bens estes que já foram adjudicados pelo apelado”; (b) o lucro mensal do negócio não chega a R$3.000,00, razão pela qual, não conseguiram saldar, na data aprazada, as parcelas do negócio; (c) “as notas promissórias não vencidas não são exequíveis, portanto o apelado só poderia executar as vencidas, que totalizando atualizadas, perfaziam o montante de R$6.491,06”; e (d) “quanto à multa prevista no contrato no patamar de 20% (vinte por cento), caso os compradores, ora apelantes, não honrassem com os vencimentos de quaisquer notas promissórias, é exorbitante e contraria ao Código de Defesa do Consumidor. Pois no Código de Defesa do Consumidor a multa contratual não poderá ultrapassar 2% (dois por cento)”.

O recurso foi recebido (fls. 67) e processado, com resposta do apelado (fls. 69/74), pugnando pela manutenção da r. sentença.

É o relatório.

1. A pretensão recursal dos apelantes é que o recurso seja provido e a r. sentença seja reformada, “a fim que os embargos à execução sejam julgados totalmente procedentes, prosseguindo-se a execução somente em relação às notas promissórias vencidas, excluindo-se as vincendas bem como a multa de vinte por cento”.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

2. Mantém-se a r. sentença.

2.1. Inconsistente a alegação de nulidade da execução, por ausência de título executivo, e descabido o julgamento de extinção da execução, com base no art. 618, do CPC, uma vez que as notas promissórias e o contrato exequendo, ao qual as cártulas estão vinculadas, são dotados de liquidez e certeza e constituem títulos executivos extrajudiciais, nos termos do art. 585, I e II, e 586, do CPC.

2.1.1. A execução (fls. 34/41): (a) está lastreada: (a.1) no “contrato particular de compra e venda de fundo de comércio e móveis” (fls. 25/27), firmado pelo embargado, como vendedor, e os executados, Toshio Kadota, como comprador, e Bruno Shigueyuki Nakamura, como fiador, e duas testemunhas, no valor de R$56.750,00, com pagamento em dinheiro de R$5.000,00, e os restantes R$51.750,00, com pagamento ajustado por 29 notas promissórias, “devidamente assinadas pelo comprador e fiador”, com vencimentos entre 14.12.2010 e 14.05.2013, e previsão de que o inadimplemento de obrigações assumidas pelo comprador “acarretará o vencimento antecipado de todas as notas promissórias a vencer, devendo quitá-las com acréscimo de multa de 20 (vinte) por cento do valor do débito remanescente”; e (a.2) todas as notas promissórias emitidas em razão do contrato exequendo (fls. 14/24); e (b) objetiva o pagamento do débito relativo ao saldo devedor das duas primeiras notas promissórias, por pagamento em atraso, e ao valor da integral da 27 cártulas restantes, em razão do vencimento antecipado da dívida, com acréscimo da multa contratual de 20%.

2.1.2. A nota promissória é título executivo, nos termos do art. 585, I, do CPC, enquanto o contrato exequendo é titulo executivo extrajudicial, nos termos do art. 585, II, do CPC, sendo a admissível a uma execução com base em mais de um título executivos extrajudiciais, relativos ao mesmo crédito, “mesmo quando não figurem os referidos avalistas como garantes solidários no contrato ou quando o valor exigido com base neste seja superior ao reclamado com base na cambial”, como acontece no caso dos autos.

Nesse sentido, a orientação do julgado extraído do site do Eg. STJ: “DESPACHO Vistos. Banco do Brasil S/A interpõe agravo de instrumento contra o despacho que não admitiu recurso especial assentado em ofensa aos artigos , , , 515, 535, 566, inciso I, 573, 585, inciso II, do Código de Processo Civil, 75 a 78 da Lei Uniforme de Genébra, além de dissídio jurisprudencial. Insurge-se, no apelo extremo, contra o Acórdão assim ementado: "EMBARGOS INFRINGENTES - DUPLA EXECUÇÃO - NOTA PROMISSÓRIA VINCULADA A CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO - BIS IN IDEM - IMPOSSIBILIDADE - ÔNUS AO DEVEDOR. Não permite-se ao credor promover, em vista de um mesmo negócio, mais de uma execução, cobrando do devedor os encargos contratuais em duplicidade. Nom bis in idem. A propositura de duas execuções acarreta ônus desnecessário de ordem processual e material ao devedor, sendo menos prejudicial e preferível a movimentação de uma

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

só execução." (fls. 285) Opostos embargos de declaração (fls. 290 a 295), foram rejeitados (fls. 300 a 305). Decido. A irresignação não merece prosperar. (...) Quanto à infringência aos artigos 75 a 78 da Lei Uniforme de Genébra, 3º e 566, inciso I, do Código de Processo Civil, o agravante não logrou demonstrar em que consistiria a referida ofensa, tendo, apenas, apontado os mencionados dispositivos como violados. No tocante à possibilidade de haver execução simultânea, assim já se posicionou esta Corte, vejamos: "PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO SIMULTÂNEA DE UMA MESMA DÍVIDA EM PROCESSOS DISTINTOS. INADMISSIBILIDADE. ART. 620, CPC. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. ENUNCIADOS 5 E 7 DA SÚMULA/STJ. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO. I - Não pode o credor, de forma concomitante, ajuizar duas execuções distintas (uma contra a devedora principal, aparelhada com o instrumento de contrato, e outra, com base em promissória dada em garantia, contra os avalistas) buscando haver um mesmo crédito . I - Conduta que afronta o art. 620, CPC, e o principio que veda a utilização simultânea de duas vias processuais que visem a tutelas idênticas ou equivalentes em seus efeitos (electa una via non daturregressus ad alteram). III - Admissível, em casos tais, a propositura de uma única execução contra avalizada e avalistas, instrumentalizada com ambos os títulos - instrumento contratual e promissória - (enunciado nº 27 da Súmula/STJ), o que se viabiliza mesmo quando não figurem os referidos avalistas como garantes solidários no contrato ou quando o valor exigido com base neste seja superior ao reclamado com base na cambial. IV - A correção monetária sobre o valor consignado na promissória com vencimento à vista flui, como regra, a partir do ajuizamento da execução (REsp 32.627-1/RS). Não assim, porem, quando estipulada expressamente na cártula sua incidência desde a data da emissão. V -Ressalvadas as hipóteses em que admitido por legislação específica, a exemplo da que disciplina os mútuos rural, industrial e comercial, o anatocismo é vedado." (REsp nº 24.242/RS, 4ª Turma, Relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 02.10.95) "EXECUÇÃO. PROMOÇÃO DE DUAS EXECUÇÕES QUANTO A MESMA DIVIDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Pode a execução, uma única execução, fundar-se em mais de um título extrajudicial. (Súmula 27/STJ). 2. Não pode, porém, o credor promover duas execuções, cobrando, a mesma dívida ao mesmo tempo e separadamente, a saber, do avalizado, com base no contrato, e dos avalistas, com base na nota promissória. Non bis in idem. 3. Compete ao juiz determinar que a execução se faça pelo modo menos gravoso para o devedor. 4. Recurso especial conhecido e provido em parte."(REsp nº 34.195/RS, 3ª Turma, Relator o Ministro Nilson Naves, DJ de 06.06.94)"PROCESSUAL CIVIL -CUMULAÇÃO DE EXECUÇÕES - INTELIGÊNCIA DO ART. 573 DO CPC. INo contrato de mútuo garantido por nota promissória, executa-se no mesmo título (art. 573 do CPC) os co-obrigados (devedor e avalista) porque, derivado de uma só relação obrigacional, inviável e fazê-lo excutindo-os, o devedor pelo contrato e os avalistas pelo que se contém na cártula (arts. 585, I e II), por isso que tal procedimento caracteriza um bis in idem que torna a prestação jurisdicional ilegítima. II- Recurso não conhecido." (REsp nº 2.883/MG, 3ª Turma, Relator o

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Ministro Waldemar Zveiter, DJ de 24.09.90. Ante o exposto, nego provimento ao agravo.” (AG 255228/MT, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, data da publicação: 19/10/1999, o destaque não consta do original).

2.1.3. Exigíveis a integralidade do débito relativa ao contrato e às notas promissórias, mesma daquelas com data de vencimento posterior ao ajuizamento da execução, ante o vencimento antecipado do débito objeto do contrato e das cártulas, nos termos da expressa previsão contratual de vencimento antecipado da dívida em razão do inadimplemento dos devedores, caracterizado, no caso dos autos, com o pagamento atrasado das duas primeiras notas promissórias e integral da terceira cártula vencida antes do ajuizamento da ação.

Nesse sentido, a orientação dos julgados extraídos do site deste Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: (a)EXECUÇÃO. Notas promissórias. Vinculação a contrato de confissão de dívida. Ajuizamento da cobrança executiva abrangente de todos os títulos emitidos, em virtude do vencimento antecipado do contrato, em decorrência de não terem sido pagos os já vencidos. Decisão que limita a cobrança executiva apenas aos títulos já vencidos e não admite o vencimento antecipado dos demais. Reforma. É possível o vencimento antecipado de nota promissória vinculada a contrato, se o título não está em poder de terceiro, por força do que foi estabelecido no pacto extracambiário. Recurso provido.” (22ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento 0054736-61.2006.8.26.0000, rel. Des. Campos Mello, v.u., j. 06/06/2006, o destaque não consta do original); e (b)Exceção de pré-executividade - Crédito oriundo de instrumento particular de confis são de divida, formalmente perfeito - Emitidas dez notas promissórias a titulo de garantia do cumprimento da obrigação, avalizadas pelos agravantes e outros - Inadimplência - Vencimento antecipado da divida - Títulos que foram cobrados dos agravantes, ou seja, de dois "intervenientes avalistas' - Agravada que possui títulos executivos extrajudiciais hábeis a promover a execução . (...)” (23ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento 0037191-75.2006.8.26.0000, rel. Des. José Marcos Marrone, v.u., j. 28/02/2007, o destaque não consta do original).

2.1.4. Admissível a execução por quantia certa de saldo devedor, porque o pagamento parcial não compromete a liquidez e certeza de título executivo extrajudicial.

Nesse sentido, a orientação dos julgados extraídos do site do Eg. STJ: (a)EXECUÇÃO. NOTAS PROMISSÓRIAS. INSUFICIÊNCIA DA PENHORA. PAGAMENTOS PARCIAIS E EXIGÊNCIA DE JUROS EXCESSIVOS. LIQUIDEZ. - A alegada insuficiência da penhora não é suscetível de condicionar a admissibilidade dos embargos do devedor. - Não retira a liquidez da cártula a existência de pagamentos parciais e a cobrança de juros tidos como excessivos. Recurso especial

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

conhecido, em parte, e provido, a fim de afastar a nulidade dos títulos e a extinção da execução .” (STJ-4ª Turma, REsp 284710/BA, rel. Min. Barros Monteiro, v.u., j. 25/05/2004, o destaque não consta do original); e (b) “PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. PAGAMENTO PARCIAL DO TÍTULO. O pagamento parcial do título não compromete a liquidez deste. Recurso especial não conhecido.” (STJ-3ª Turma, REsp 120198/MG, rel. Min. Ari Pargendler, v.u., j. 29/11/2002, DJ 24/03/2003 p. 213, o destaque não consta do original).

2.1.5. Admissível a execução por quantia certa de multa contratual por inadimplemento prevista em título executivo extrajudicial, porque ela não compromete a liquidez e certeza de título executivo extrajudicial, apenas justifica a sua adequação na hipótese de inexigibilidade ou excesso de cobrança.

Nesse sentido, a orientação do julgado extraído do site do Eg. STJ: “PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXIGENCIA DA MULTA. EXECUTIVIDADE DO TÍTULO NÃO AFETADA. EXCESSO DE EXECUÇÃO INOCORRENTE NO CASO CONCRETO. INCIDENCIA DO VERBETE DA SUM. 5/STJ. RECURSO DESACOLHIDO. I - A exigência da multa contratualmente estipulada para o caso de inadimplemento, não retira a executividade (liquidez e certeza) do título, sendo possível ao executado arguir eventual excesso de execução na via dos embargos. II - A técnica do recurso especial prevê que os fatos são recebidos nessa fase do processo tal como delineados pelas instâncias ordinária. Incidência dos enunciados da Sum. 5 e Sum7/STJ.” (STJ-4ª Turma, REsp 71724/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, v.u., j. 28/04/1997, DJ 26/05/1997 p. 22544, o destaque não consta do original).

2.1.6. Isto é o quanto basta para rejeitar a alegação

de nulidade da execução por falta de título executivo extrajudicial.

2.2. A relação contratual entre as partes, envolvendo a compra e venda de estabelecimento comercial não está subordinada ao CDC, porque não compreende relação de consumo, uma vez tem por objeto o exercício de atividade empresarial das partes e não o fornecimento de produtos e serviços a um destinatário final, não se enquadrando as partes nos conceitos de consumidor e fornecedor, previstos nos arts. e , da LF 8.078/90.

Nesse sentido, a orientação dos julgados extraídos do site deste Eg. Tribunal de Justiça: (a) “MONITÓRIA Preliminar insubsistente, pois a notificação premonitória foi dirigida ao endereço do apelante pelo correio Citado para a presente ação, o apelante não requereu a purgação da mora em sede de contestação, deixando de manifestar qualquer interesse em adimplir a obrigação As partes celebraram compromisso de venda e compra de lojas em centro comercial, cujo preço foi parcelado, havendo saldo devedor em aberto, que constitui o objeto desta ação O apelante não negou a dívida, nem impugnou

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

o valor devido Pretende somente a redução do percentual da multa moratória de 10% para 2%, com base na legislação consumerista Inaplicabilidade do CDC, pois a aquisição das lojas se deu no exercício da atividade empresarial do apelante, classificando-se como insumo e não como consumo O percentual de 10% da multa moratória está conforme o art. do Decreto nº 22.626/33 Sentença mantida Recurso improvido.” (1ª Câmara de Direito Privado, Apelação 9251694-90.2008.8.26.000, rel. Des. Paulo Eduardo Razuk, v.u., j. 11/10/2011, o destaque não consta do original); e (b) “RESERVA DE DOMÍNIO - RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM BUSCA E APREENSÃO E REINTEGRAÇÃO DE POSSE COMPRA E VENDA DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL - INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR - NÃO INCIDÊNCIA DOCDCC, POR NÃO SE TRATAR DE RELAÇÃO DE CONSUMO - PROCEDÊNCIA - APELO DO RÉU IMPROVIDO. Se a parte aceitou condições contratuais extremamente desvantajosas, a presunção de que foram estipuladas livremente impede se socorra da autoridade judicial para obter a suavização ou a libertação, pois" pacta sunt servanda ".” (35ª Câmara de Direito Privado, Apelação 1028822005, rel. Des. Mendes Gomes, v.u., j. 10/08/2009, o destaque não consta do original);

2.3. As datas de vencimento das prestações ajustadas são as indicadas no contrato e notas promissórias juntadas aos autos, visto que inconsistente a alegação dos devedores de posterior acordo verbal, não amparada em prova documental, nem em começo de prova escrita, uma vez que prova exclusivamente oral não se presta a desconstituir contrato escrito e cártulas a ele vinculadas, quanto a prazos e valores.

Além de contrária à prova documental constante dos autos, não é verossímil a alegação dos apelantes, de que houve ajuste verbal posterior ao contrato, para pagamento parcial das prestações pactuadas no contrato escrito, nos termos por eles alegado.

Nenhuma prova documental, nem sequer começo de prova escrita foi produzida pelos apelantes que permita o reconhecimento de que o autor estabeleceu com eles o acordo verbal alegado, sendo certo que o recebimento das primeiras duas parcelas com atraso seguido do ajuizamento da execução, após o vencimento da terceira parcela inadimplida, basta para infirmar a alegação do ajuste verbal.

Salienta-se, que prova exclusivamente oral não se prestar a desconstituir contrato escrito e cártulas a ele vinculadas, quanto a prazos e valores. Nesse sentido, para casos análogos, mas com inteira aplicação à espécie, a orientação dos julgados extraídos do site do Eg. STJ: (a) “AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. CONTRATO ESCRITO. ESCRITURA DE DISTRIBUIÇÃO E OUTROS AJUSTES. JULGAMENTO DO MÉRITO DA APELAÇÃO PELO TRIBUNAL. POSSIBILIDADE.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PRODUÇÃO DE PROVA. SUFICIÊNCIA DAS PROVAS DOS AUTOS. MAGISTRADO. DESTINATÁRIO PROVA. DESCONSTITUIÇÃO CONTRATO ESCRITO POR MEIO DE PROVA TESTEMUNHAL. IMPOSSIBILIDADE. I.- É possível o julgamento de mérito pelo Tribunal a quo na hipótese de extinção do processo sem julgamento do mérito, pelo juízo de primeiro grau, não apenas quando a matéria tratada for exclusivamente de direito, mas também quando, apesar da existência de questões de fato, tenha ocorrido o exaurimento da fase instrutória na primeira na instância. II.- Sendo o magistrado o destinatário da prova, e a ele cabe decidir sobre o necessário à formação do próprio convencimento. Desse modo, a apuração da suficiência dos elementos probatórios que justificaram o julgamento antecipado da lide e/ou o indeferimento de prova pericial demanda reexame provas. Incide a Súmula 7. III.- Descabe a desconstituição de contrato escrito por prova meramente testemunhal . Recurso Especial desprovido. (...) 6.- Quanto ao alegado cerceamento de produção de prova, o entendimento desta Corte firmou-se no sentido que a necessidade de produção de determinadas provas encontra-se submetida ao princípio do livre convencimento do juiz, em face das circunstâncias de cada caso. Nesse sentido, dentre outros: (...) No caso, o Tribunal a quo entendeu ser suficiente as provas constantes dos autos para a instrução do feito, concluindo ser desnecessária a produção tanto de de prova pericial, quanto da testemunhal, para a formação de sua convicção, conforme se verifica do seguinte trecho (fl. 849) (...) Desse modo, a revisão do posicionamento adotado pelo acórdão recorrido é inviável neste âmbito recursal, à luz do enunciado 7 da Súmula desta Corte. Ainda que assim não fosse, verifica-se que o que pretendia a recorrente é demonstrar que, embora existisse o contrato escrito, havia uma prática diferente do estabelecido contratualmente, ou seja, pretende demonstrar com prova testemunhal que o contrato escrito (escritura pública) não vigia entre as partes, conforme pode ser observado em diversas passagens da petição inicial: (...) Pretende a recorrente, por meio de prova testemunhal, desconstituir a relação jurídica estabelecida em contrato escrito, ainda que não alegue qualquer vício, como erro, dolo ou coação, o que fere o art. 227 do Código Civil, conforme assentado na sentença. (...)” (STJ-3ª Turma, REsp 740577/RS, rel. Min. Sidnei Beneti, v.u., j. 03/12/2009, DJe 18/12/2009, o destaque não consta do original); e (b) “ PROCESSO CIVIL. PROVA DOCUMENTAL. PROVA TESTEMUNHAL. Transferência de quotas sociais, mediante preço indexado à variação do IGP-M. Indexador mantido em confissão de dívida subseqüente ao inadimplemento, bem assim em termo aditivo. Requerimento de produção de prova testemunhal no sentido de que as partes convencionaram a indexação em dólares americanos. Indeferimento, justificado, sem qualquer cerceamento de defesa. Contexto em que a prova testemunhal não poderia se sobrepor à prova documental. Recurso especial não conhecido.” (STJ-4ª Turma, REsp 198497/MS, rel. Ari Pargendler, v.u., j. 28/09/1999, DJ 08/05/2000 p. 90, o destaque não consta do original).

2.4. Incabível o reconhecimento da inexigibilidade

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

do débito exequendo, em razão da alegação genérica de que o valor da venda excede o de mercado do estabelecimento comercial adquirido.

A alegação genérica de que o valor da venda excede o de mercado do estabelecimento comercial adquirido, sem especificação do montante havido como o de mercado, ou seja, sem indicação de fatos específicos, dado que fundamentada em fatos indeterminados ou indefinidos, não autorizam o reconhecimento da inexistência do débito, por vício de consentimento na celebração do contrato.

Quanto a não ser objeto de prova fato indeterminado, a orientação de Moacyr Amaral Santos: “Dependem de prova os fatos controvertidos e relevantes. Outrossim, para serem suscetíveis de prova, os fatos devem ser determinados, isto é, apresentados com características suficientes para se distinguirem de quaisquer outros. São, pois, objeto de prova os fatos controvertidos, relevantes e determinados (...) Os fatos por provar devem ser determinados, isto é, apresentados com características suficientes que os distingam de outros que se lhes assemelham. Assim como os indivíduos e as coisas, os fatos são entes, são figuras, são objetos com limites, qualidades características, que os separam, os diferenciam, os distinguem de outros fatos, indivíduos ou coisas. Na falta de uma linha separatória, de uma qualidade própria, de um sinal individual, como separar, diferenciar, distinguir o fato probando de outro que absolutamente não se relaciona com a causa? Dessa regra resulta que o fato indeterminado, ou indefinido, é insuscetível de prova .”(“Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. IV, 2ª ed., Rio de Janeiro, 1973, p. 42 e 44, itens 23 e 26, o destaque não consta do original).

2.5. Incabível o reconhecimento da inexigibilidade do débito exequendo, em razão do lucro real ter sido inferior ao esperado e informado pelo credor.

Ausente expressa previsão no contrato de vinculação da compra e venda a faturamento mínimo ou lucratividade mínima e prova de prática de capaz de ter induzido os apelantes ao erro nessas matérias, descabido a desconstituição do contrato ou redução do preço, visto que isto não é autorizado por mera frustração de expectativas dos apelantes.

Nesse sentido, a orientação dos julgados extraídos do site deste Eg. Tribunal de Justiça: (a) “EMBARGOS INFRINGENTES -Acórdão que, por maioria de votos, reforma a sentença de mérito para julgar procedente em parte os pedidos deduzidos na ação anulatória de compromisso de compra e venda de estabelecimento comercial - Vícios de consentimento e redibitório não demonstrados Faturamento inferior ao que foi informado em oferta não tem o condão de anular o negócio - Ausência de cláusula contratual acerca da vinculação ao lucro real do negócio Comprador que deve ter cautela quando da realização do contrato Risco da exploração do

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

mercado que corre por conta do comprador - Embargos infringentes acolhidos.” (5ª Câmara de Direito Privado, Embargos Infringentes 9190204-38.2006.8.26.0000, rel. Des. Moreira Viegas, v.u., j. 12/12/2012, o destaque não consta do original); (b) “APELAÇÃO - Ação de anulação de compromisso de compra e venda c/c devolução de quantias pagas -Improcedente - Autor que não se desincumbiu do seu ônus probatório nos termos do art.3333, I,CPCC - Ausência de provas quanto ao alegado induzimento a erro - Documentos que não indicam a garantia do faturamento - Ação julgada improcedente, não há condenação - Honorários advocatícios que devem ser fixados nos termos do art.200,§ 4ºº doCPCC - Ressalva referente ao benefício da assistência judiciária gratuita - Recurso Parcialmente Provido.” (3ª Câmara de Direito Privado, Apelação 9192295-67.2007.8.26.0000, rel. Des. Egidio Giacoia, v.u., j. 03/04/2012, o destaque não consta do original); (c) AÇÃO MONITORIA - Pleito ajuizado com o objetivo de recebimento de saldo de parcelas não adimplidas em compra e venda de estabelecimento comercial - Oferecimento de embargos com pedido de anulação do negócio jurídico sob alegação de erro substancial, consistente em informação de faturamento irreal - Rejeição dos embargos e procedência da ação monitoria. 1. Recurso dos réus - Ausência de vinculação contratual do negócio jurídico a determinado faturamento mensal, o que, juntamente com a previsível variação financeira mensal da atividade comercial, afasta a alegação de erro substancial - Inaplicabilidade do art. 317 do Código Civil, eis que nenhum fato imprevisível restou demonstrado que justificasse a redução das parcelas do preço - Multa contratual estabelecida em 10% em caso de inadimplência que deve prevalecer, em razão de seu caráter compensatório pela utilização do estabelecimento comercial pelos réus sem a contraprestação do pagamento -Recurso improvido. 2. Recurso adesivo da autora - Erro material que efetivamente se constatou na r. sentença ao deixar de mencionar no dispositivo a aplicação da multa deferida na fundamentação -Acolhimento do adesivo nessa parte para reconhecer expressamente o seu cabimento -Descabimento, de outra parte, da pretensão de incidência de juros a partir do vencimento antecipado das parcelas, devendo prevalecer a sua incidência a partir de cada um dos vencimentos, a teor do caput do art. 397 do Código Civil, por revelar-se critério mais justo e adequado para o caso concreto - Recurso adesivo parcialmente provido.” (6ª Câmara de Direito Privado, Apelação 0037093-65.2008.8.26.0309, rel. Des. Sebastião Carlos Garcia, v.u., j. 15/09/2011, o destaque não consta do original); e (d)CONTRATO - Compra e venda Estabelecimento comercial Rescisão - Alegado vício de consentimento - Desconhecimento de dívidas da empresa negociada - Argumento descabido - Existência de cláusula expressa em que os compradores assumiam as dívidas existentes - Garantia de faturamento não prevista em contrato - Circunstâncias que, ademais, deveriam e poderiam ter sido verificadas previamente pelos adquirentes - Fatos que não permitem a rescisão do contrato - Dolo não caracterizado -Ação improcedente - Recurso provido.” (1ª Câmara de Direito Privado, Apelação 9114270-74.2006.8.26.0000, rel. Des. Rui Cascaldi, v.u., j. 13/09/2011, o destaque não consta do original).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

2.6. Incabível a declaração de inexigibilidade da multa contratual de 20% do valor do saldo devedor, prevista em contrato para o inadimplemento, bem como o acolhimento da pretensão dos apelantes de sua redução para o percentual de 2%.

A pretensão da autora de redução da multa em questão, que tem a natureza de cláusula penal compensatória e não moratória, para 2% do valor do contrato, não encontra amparo no disposto nos arts. 412 e 413, do CC.

Como a relação entre as partes não se subordina ao Código de Defesa do Consumidor, não há que se falar em redução da multa para 2%, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC. Da mesma forma, por não se tratar de caso de mútuo, não se aplica à espécie o DF 22.626/33.

A cláusula penal compensatória em questão não contraia o disposto no art. 412, do CC/2002, porque não excede o valor da obrigação principal.

Nos termos do art. 413, do CC, a penalidade pelo descumprimento da obrigação ou pela constituição em mora deve ser reduzida quando: (a) a obrigação principal for cumprida em parte; e (b) a penalidade for manifestamente excessiva em razão da natureza e a finalidade do negócio.

Os apelante não apresentaram argumento hábil para demonstra o desacerto do MM Juiz sentenciante, quanto à deliberação de que “a multa contratual de 20% (vinte por cento) é razoável, não havendo desproporção que mereça a intervenção do Poder Judiciário”.

Não se vislumbra, nem os devedores apontaram fato concreto revelador de que a multa exigida de 20% do valor do saldo devedor, mostra-se manifestamente excessiva, considerando que eles cumpriram parte mínima de suas obrigações, visto que o inadimplemento integral restou configurado com o vencimento da terceira e uma total de 29 notas promissórias, após o adimplemento parcial das duas primeiras.

Em sendo assim, de rigor, na espécie, o reconhecimento de que cláusula penal fixada em 20% do valor do saldo devedor, não se mostra abusiva ou desproporcional em face da natureza e finalidade do negócio.

Tem inteira aplicação à espécie a orientação de Washington de Barros Monteiro: “ A lei prescreve, pois, um limite máximo para a cláusula penal. Esse teto é o valor da obrigação principal. Se as circunstâncias posteriores comprovarem a transgressão do limite, impor-se-á sua redução até atingir o nível da obrigação principal. Por outro lado, porém, ela não deve ser de tal modo reduzida, a ponto de tornar-se irrisória e assim se despir de sua

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

função específica .” (“Curso de Direito Civil Direito das Obrigações 1ª parte”, com atualização por Carlos Alberto Dabus Maluf, vol. 4, 33ª ed., Saraiva, 2007, SP, p. 347, o destaque não consta do original).

2.7. Não demonstrada a inexistência, nem a iliquidez, nem a inexigibilidade das notas promissórias e dos contratos exequendos, nem o excesso de execução, de rigor, o reconhecimento de que eles se constituem títulos executivos líquidos, certos e exigíveis, com estabelecido no art. 585, I e II, do CPC, e legítima a sua execução, cabendo aos devedores realizar o pagamento dos títulos ao credor.

2.8. Isto é o quanto basta para manter o julgamento de improcedência dos embargos à execução.

3. Incabível o reconhecimento de litigância de má-fé dos devedores.

Não restou configurada a litigância de má-fé, porque as alegações deduzidas pelos devedores não ultrapassaram os limites razoáveis do exercício do direito de ação e defesa.

4. Em resumo, o recurso deve ser desprovido.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso .

Manoel Ricardo Rebello Pinho

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/117806417/apelacao-apl-112412620118260344-sp-0011241-2620118260344/inteiro-teor-117806427

Informações relacionadas

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 0011241-26.2011.8.26.0344 SP 0011241-26.2011.8.26.0344

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento : AI 2171465-19.2018.8.26.0000 SP 2171465-19.2018.8.26.0000

Tribunal de Justiça de São Paulo
Jurisprudênciahá 3 anos

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento : AI 2171465-19.2018.8.26.0000 SP 2171465-19.2018.8.26.0000