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25 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 7 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara de Direito Público
Publicação
12/03/2021
Julgamento
12 de Março de 2021
Relator
Renato Delbianco
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10013474620208260553_15c73.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000184954

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1001347-46.2020.8.26.0553, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO e Apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado HEITOR LEME.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente) E LUCIANA BRESCIANI.

São Paulo, 12 de março de 2021.

RENATO DELBIANCO

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 18.558

Apelação Cível nº 1001347-46.2020.8.26.0553

Recorrente: JUÍZO EX OFFICIO

Apelante: ESTADO DE SÃO PAULO

Apelado: HEITOR LEME

Interessada: DELEGADA DE POLÍCIA DIRETORA DA DIVISÃO DE

ADMINISTRAÇÃO DE PESSOAL DO DAP

Comarca : SÃO PAULO

Juíza de 1º Grau: GILSA ELENA RIOS

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA Mandado de segurança Servidor público estadual Candidatura ao cargo de Vereador Prazo de desincompatibilização

Contagem do tempo para fins de adicionais por tempo de serviço, licença prêmio e disponibilidade Pretensão à contagem do período de desincompatibilização como de efetivo exercício Inadmissibilidade Ausência de previsão legal ou constitucional Precedentes Por outro lado, cessado o afastamento compulsório, poderão ser computados os dias de trabalho necessários para completar o período aquisitivo dos benefícios Precedentes Medida que visa resguardar o exercício do direito de ser votado

Sentença mantida Recursos desprovidos.

Trata-se de apelação e reexame

necessário interpostos nos autos do mandado de segurança

ajuizado por policial civil, visando o direito à contagem

do período de 02.07.2016 a 02.10.2016, para fins de

adicional por tempo de serviço, licença prêmio,

disponibilidade e aposentadoria, considerando o período

de desincompatibilização como de efetivo exercício, tendo

a ordem sido parcialmente concedida pela r. sentença de

fls. 128/133.

Sustenta o Estado de São Paulo (fls.

141/155) não ser possível a contagem como tempo de

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efetivo serviço o lapso temporal em que o impetrante ficou afastado de suas funções para concorrer a cargo eletivo, consoante dispõe a Lei Complementar nº 64/1990, eis que apenas existe a garantia à percepção dos vencimentos integrais nos três meses anteriores ao pleito. Afirma que a questão se encontra dirimida pelo julgado proferido pelo C. Órgão Especial desta E. Corte, no Mandado de Segurança nº 116.060-0/4-00. Alega que somente no caso de efetiva prestação de serviço é que haverá contagem de tempo para efeito de qualquer vantagem pessoal, inclusive adicionais temporais e licença prêmio. Aduz que a Lei nº 10.261/68 não faz nenhuma referência ao afastamento de servidor candidato a cargo eletivo. Argumenta que o impetrante não foi eleito, motivo pelo qual seu afastamento não se enquadra na previsão contida no artigo 38, inciso IV da Constituição Federal, de contagem de tempo de serviço para todos os efeitos.

O recurso recebeu resposta (fls. 160/172).

Não há oposição ao julgamento virtual.

É o relatório.

O impetrante é servidor público estadual ocupante do cargo de Investigador de Polícia, e, visando concorrer à eleição para vereador no ano de 2016, afastou-se de suas atividades durante o período de desincompatibilização, ou seja, noventa dias antes.

Ocorre que ao requerer certidão para fins de licença-prêmio, referente ao quinquênio 09.05.2013 a 07.05.2018, obteve informação de interrupção da contagem do prazo durante o período em que perdurou o afastamento para concorrer a cargo político.

Diante disso, ajuizou a presente ação visando o reconhecimento do período de afastamento em

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desincompatibilização para concorrer a cargo eleitoral de 02.07.2016 a 02.10.2016, como sendo de efetivo exercício, mantendo todos os adicionais de tempo de serviço: abono, quinquênio, licença prêmio, disponibilidade e aposentadoria.

A MMª Juíza a quo concedeu parcialmente a segurança para “reconhecer o período de afastamento em razão da desincompatibilização, qual seja, 02/07/2016 a 02/10/2016) como período suspenso, para os fins de adicionais de tempo de serviço, licença-prêmio e disponibilidade.”.

A lei Complementar nº 64/90, prevê em seu artigo 1º, II, alínea I:

Art. 1º São inelegíveis:

I) os que, servidores públicos, estatutários ou não, dos órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios, inclusive das fundações mantidas pelo Poder Público, não se afastarem até 3 (três) meses anteriores ao pleito, garantido o direito à percepção dos seus vencimentos integrais.

A questão posta nos autos cinge-se a saber se os dias de afastamento do servidor público para concorrer a cargo eletivo, conforme determinado pela Lei Complementar n 64/90, pode ser computado como de efetivo exercício para aquisição de licença-prêmio, adicionais por tempo de serviço e disponibilidade.

A Lei Complementar n 64/90, ao impor o afastamento compulsório do servidor público até três meses antes das eleições, confere ao agente público apenas o direito ao recebimento dos vencimentos integrais, nada dispondo sobre as demais vantagens do cargo.

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O inciso IV, do artigo 38, da Constituição Federal garante ao servidor público a contagem para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento, exclusivamente o tempo decorrido durante o exercício do mandato eletivo , isto é, o texto constitucional nada menciona sobre o período de desincompatibilização:

“Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:

(...)

IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo , seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;”

Cumpre lembrar que o artigo 125, § 2º, da Constituição do Estado de São Paulo, tampouco se aplica ao impetrante, na medida em que trata especificamente do tempo de mandato eletivo 1 , o que, como se viu, não é o caso dos autos.

Vale destacar que, embora a Lei Complementar n 64/90 determine o pagamento de vencimentos integrais ao servidor público durante o prazo de campanha eleitoral, de se notar que não há serviço público, logo, não se pode computar os dias de afastamento para fins de concessão das vantagens do cargo.

Nesse sentido, vale conferir os julgados deste E. Sodalício:

1

“Artigo 125 - O exercício do mandato eletivo por servidor público far-se-á com observância do art. 38 da Constituição Federal.

(...)

§ 2º - O tempo de mandato eletivo será computado para fins de aposentadoria especial.”

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DIREITO PÚBLICO ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANÇA SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL PRETENSÃO AO CÔMPUTO DO PERÍODO DE AFASTAMENTO PARA CONCORRER A ELEIÇÃO DE CARGO ELETIVO COMO DE EFETIVO EXERCÍCIO PARA LICENÇA-PRÊMIO SENTENÇA DE CONCESSÃO DA SEGURANÇA REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO DA FAZENDA DO ESTADO PROVIMENTO O art. 38, IV, da C.F., dispõe que será computado para todos os efeitos legais o período de exercício de

mandado eletivo Inadmissibilidade de

interpretação ampliativa para incluir o período de desincompatibilização com o serviço público como de efetivo exercício Ausência de fundamento legal

Administração Pública jungida ao princípio da estrita legalidade Ausência de direito líquido e certo Precedentes Sentença reformada para denegar-se a ordem Recursos providos. (TJSP;

Apelação / Remessa Necessária

1004533-45.2018.8.26.0263; Relator (a): Antonio Tadeu Ottoni; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Itaí - Vara Única; Data do Julgamento: 09/10/2019; Data de Registro: 11/10/2019)

APELAÇÃO CÍVEL SERVIDOR ESTADUAL

Desincompatibilização para concorrer a mandato eletivo Pretensão ao cômputo dos períodos de afastamento para fins de licença-prêmio e de quinquênio Impossibilidade Benefícios que demandam o efetivo exercício no serviço público

Exegese do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado LCF nº 64/90 que garante apenas a percepção de vencimentos nos três meses anteriores ao pleito Artigo 38, IV, da CF, que contempla a hipótese do afastamento para exercício de mandato eletivo, caso em que há contagem do tempo de exercício para todos os efeitos legais, situação que não abarca a dos autos Precedentes

Regularidade dos procedimentos administrativos deflagrados para correção do equívoco provocado pela própria Administrativa Devolução dos valores pagos por conta do equívoco, contudo, que não pode ocorrer O E. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que é incabível a reposição dos valores pagos indevidamente aos servidores de boafé, em virtude de interpretação errônea, má aplicação da lei, ou equívoco da Administração Pública Boa-fé do autor que em momento algum restou elidida Sentença de improcedência

Recurso provido em parte. (TJSP; Apelação Cível 1002034-28.2018.8.26.0477; Relator (a): Osvaldo de Oliveira; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro de Praia Grande - Vara da Fazenda

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Pública; Data do Julgamento: 27/08/2019; Data de Registro: 27/08/2019)

SERVIDOR PÚBLICO Agente de segurança

penitenciário que busca preservar os adicionais de tempo de serviço computados, bem como os blocos aquisitivos de licença prêmio, considerado, como efetivo exercício para todos os efeitos legais, os períodos de afastamento para concorrer a cargo eletivo Concessão parcial da segurança em primeiro grau Sentença que comporta reparo no que toca ao primeiro período de afastamento, tendo lugar o reconhecimento da decadência administrativa

Aplicação na espécie da LE 10.177/98

Subsistência, todavia, da retificação administrativa relativamente ao segundo período

Art. 38, IV, da CF que se aplica apenas na hipótese de exercício do mandato eletivo, inexistindo qualquer disposição acerca do período de desincompatibilização anterior ao pleito eleitoral

Lei Complementar nº 64/90, que, ademais, ao impor o afastamento compulsório do servidor público três meses antes das eleições, garante apenas o direito ao recebimento dos vencimentos integrais, não mencionando outras vantagens Normas que devem ser interpretadas restritivamente Restituição que, de outro lado, não é devida na hipótese de recebimento de boa-fé, pelo servidor, de valores decorrentes de possível interpretação equivocada da lei pela Administração Precedentes do STJ nesse sentido

Apelo do autor parcialmente provido Reexame necessário e apelo da FESP não providos. (TJSP;

Apelação Cível 1001635-93.2017.8.26.0651; Relator (a): Paulo Dimas Mascaretti; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Valparaíso - 1ª Vara; Data do Julgamento: 17/10/2018; Data de Registro: 18/10/2018)

E deste entendimento não discrepa o E.

Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA COM PROVENTOS INTEGRAIS. EFETIVO EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES. EXEGESE CONSTITUCIONAL. ATIVIDADE DE DIRETOR DE ESCOLA E PERÍODO DE LICENÇA PARA CONCORRER A CARGO ELETIVO. NÃO ABRANGÊNCIA.

- A norma constitucional que confere o direito a aposentadoria especial voluntária com proventos integrais os docentes deve ser interpretada restritivamente, não se podendo conceber a extensão

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do benefício aos professores que não estejam efetivamente lecionando nas salas de aulas, cujo exercício, por exigir maior vigor físico, comporta a concessão da aposentadoria precoce.

- O desempenho de atividades administrativas e técnicas exercidas nos estabelecimentos de ensino por professores não são consideradas como efetivo exercício das funções de magistério.

- A Constituição da República, em seu artigo 38, somente autoriza, para fins de contagem de tempo de serviço público, o período de afastamento de servidor para o exercício de mandato eletivo, não se compreendendo, em sua exegese, o período para se concorrer ao cargo eletivo.

- Recurso ordinário desprovido.”

(Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n 6.259/RS, Sexta Turma, Rel. Min. VICENTE LEAL, DJ 28.05.2001.)

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ. PROMOÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE INGERÊNCIAS IMPRÓPRIAS E ARTICULAÇÕES INDEVIDAS NA ELABORAÇÃO DA LISTA DE ANTIGUIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA NA AÇÃO MANDAMENTAL. NECESSIDADE. PROCEDENTES. PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE. PRETERIÇÃO. CRITÉRIO DE DESEMPATE. RESPONSABILIDADE TEMPORÁRIA E CONCOMITANTE POR COMARCAS DE 1.ª E 2.ª ENTRÂNCIAS. CÔMPUTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. LICENÇAS PARA CONCORRER E EXERCER CARGOS ELETIVOS. PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA

DOS FATOS. LICENÇA PARA O EXERCÍCIO DE CARGO ELETIVO. ART. 38, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, CONTAGEM DO TEMPO COMO DE EFETIVO EXERCÍCIO PARA TODOS OS EFEITOS, EXCETO PROMOÇÃO POR MERECIMENTO. LICENÇA PARA CONCORRER A CARGO ELETIVO. CONSIDERAÇÃO DESSE INTERSTÍCIO COMO DE EFETIVO EXERCÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.

(...)

6. Nos termos do art. 38, inciso IV, da Constituição Federal, o tempo relativo ao gozo da licença concedida a servidor público para o exercício de cargo eletivo, deve ser considerado como de efetivo exercício, para todos os efeitos, à exceção do relativo à promoção por merecimento.

7. O período relativo à licença concedida ao Membro do Ministério Público para concorrer a cargo eletivo, não pode ser considerado como de efetivo exercício, uma vez que não se estende a esse período o direito contido no art. 38, inciso IV, da Carta Magna.

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8. Recurso ordinário em mandado de segurança conhecido e parcialmente provido.”

(Recurso em Mandado de Segurança n 25.036/PA, Quinta Turma, Rel Min LAURITA VAZ, DJe 19.12.2011.)

Por outro lado, convém tecer algumas considerações sobre o instituto da desincompatibilização.

Na lição de José Jairo Gomes 2 , a desincompatibilização “consiste na desvinculação ou no afastamento do cargo, emprego ou função públicos, de maneira a viabilizar a candidatura”. Ensina também que “nas hipóteses de desvinculação, o agente público pode escolher entre manter-se no cargo, emprego ou função e não se candidatar ou sair candidato, e, nesse caso, afastar-se temporária ou definitivamente, sob pena de tornar-se inelegível, já que estará impedido de ser candidato”. Por fim, esclarece o ilustre autor que “a finalidade desse instituto é evitar o quanto possível que candidatos ocupantes de cargos públicos coloquem-nos a serviço de suas candidaturas, comprometendo não só os desígnios da Administração Pública, no que concerne aos serviços que devem ser prestados com eficiência à população, como também o equilíbrio e a legitimidade da eleição”.

Desta forma, embora não possam ser computados para fins de licença prêmio, adicionais por tempo de serviço e disponibilidade, os dias de afastamento exigidos pela Lei Complementar n 64/90, a desincompatibilização, como condição de elegibilidade do agente público, não pode macular todo o bloco aquisitivo de referidos benefícios de forma a prejudicar o servidor público que exerce o direito constitucional de ser votado.

2 In Direito Eleitoral, 9 ed., São Paulo: Editora Atlas, 2013, p. 164.

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Assim, findado o prazo de

desincompatibilização, deve ser reiniciada a contagem de

tempo da licença-prêmio, do adicional por tempo de

serviço e da disponibilidade, computando-se os dias de

efetivo exercício, até que o servidor complete o bloco

aquisitivo relativo ao interstício iniciado.

A propósito, em hipótese análoga, a C.

Sexta Câmara de Direito Público deste E. Tribunal de

Justiça 3 posicionou-se no mesmo sentido:

“(...)

Servidor Público Municipal Licença-prêmio

Concessão de licença para participação em pleito eleitoral - Suspensão do período aquisitivo

Inadmissibilidade Desincompatibilização

Exigência legal Lei Complementar nº 64/90, art. 1 , II, l - Prevalência da norma especial sobre a norma geral Superado o motivo impediente, é possível iniciar período aquisitivo com a reposição dos dias de afastamento pelo trabalho Recurso parcialmente provido para este fim.”

E do voto se colhe:

“(...)

Trata-se, assim, de afastamento compulsório, condição de elegibilidade E por ser compulsório, como leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, não se aloca entre os direitos e vantagens, assim como não a proteger interesse ou um desejo do servidor.

Assim, embora seja certo que a legislação local institui o benefício a ser concedido a "cada qüinqüênio ininterrupto de exercício” (art 155), contudo a interpretação literal do dispositivo não pode prevalecer, vez que o afastamento do apelante decorreu de requisito essencial estabelecido, repita-se, em lei especial, em razão do que não pode sofrer qualquer prejuízo.

(...)

Por todo o exposto, sem qualquer ofensa ao direito a exclusão de período, no qual o funcionário, licenciado, não poderia usufruir direito sem preencher os requisitos próprios, mas,

3 Apelação Cível n 566.890-5/7-00, Rel. Des. LEME DE CAMPOS, j. 17.09.2007.

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superado o motivo impediente, é possível iniciar período aquisitivo, para gozo oportuno, significando que a perda do benefício expressa no ato refere-se ao período que ali é especificado (01/07/200 a 30/09/200), que deverá ser compensado. A compensação, no caso, tem significado de reposição dos dias de afastamento pelo trabalho.

Assim, deve ser acrescido tantos dias quantos foram aqueles em que teve ausente ou afastado o servidor para o cálculo do período aquisitivo de licença-prêmio.

(...)”

Sendo assim, correta a r. sentença que

concedeu parcialmente a ordem para reconhecer como

período suspenso para fins de adicionais por tempo de

serviço, licença-prêmio e disponibilidade.

Nesse sentido:

Apelação Cível/Remessa necessária - Mandado de Segurança Servidor Público Estadual Pedido subsidiário de suspensão da contagem do período aquisitivo de licença-prêmio, quinquênio e sextaparte quando do período de desincompatibilização -Segurança concedida Remessa necessária e recurso da FESP Desprovimento de rigor Causa de suspensão da contagem dos períodos aquisitivos de licença-prêmio, quinquênio e sexta-parte quando do período de afastamento para concorrer em pleito eleitoral Precedentes - R. Sentença mantida

Remessa necessária e recurso desprovido. (TJSP;

Apelação / Remessa Necessária 1001983-93.2019.8.26.0602; Relator (a): Sidney Romano dos Reis; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Sorocaba - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 04/06/2020; Data de Registro: 04/06/2020)

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Cumprimento de sentença. Pretensão à retificação do apostilamento. Admissibilidade, para evitar eventual prejuízo ao agravante no tocante à contagem de tempo de serviço. Período de desincompatibilização que não é causa interruptiva da aquisição da licença-prêmio, mas suspensiva, de modo que o período anterior deve ser considerado, com retomada da contagem após a data da eleição. Decisão reformada. Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento

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2087282-81.2019.8.26.0000; Relator (a): Coimbra Schmidt; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro de Pirajuí - 1ª Vara; Data do Julgamento: 15/05/2019; Data de Registro: 15/05/2019)

Considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional aventada, observado que é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão tenha sido analisada.

Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento aos recursos.

RENATO DELBIANCO

Relator

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