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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

10ª Câmara de Direito Público

Publicação

Julgamento

Relator

Marcelo Semer

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_AI_20305232920218260000_5b6e4.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000189363

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº XXXXX-29.2021.8.26.0000, da Comarca de Itu, em que é agravante HERCULANO CASTILHO PASSOS JUNIOR, é agravado MUNICIPIO DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE ITU.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO CARLOS VILLEN (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E TORRES DE CARVALHO.

São Paulo, 15 de março de 2021.

MARCELO SEMER

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Agravo de Instrumento nº XXXXX-29.2021.8.26.0000

Agravante: Herculano Castilho Passos Junior

Agravado: Município da Estância Turística de Itu

Comarca: Itu

Voto nº 16912

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Município de Itu. Ação civil de responsabilidade por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Município em face do ex-prefeito. Decisão de primeiro grau que recebeu a inicial. Manutenção. Preliminar de nulidade afastada. Jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que, nas ações de improbidade, inexiste litisconsórcio necessário entre o agente público e os terceiros beneficiados com o ato ímprobo. Mérito recursal. Existência de substrato mínimo coligido aos autos a amparar os argumentos da inicial e que aponta para fatos típicos, ao menos teoricamente. Legitimidade passiva que há de ser aferida in status assertionis, ou seja, abstratamente de acordo com a narrativa dos fatos e fundamentos deduzidos na inicial. Necessidade de instrução probatória, a reforçar a imprescindibilidade da apuração judicial. Decisão mantida. Recurso não provido.

Trata-se de agravo de instrumento interposto por

Herculano Castilho Passos Junior contra a r. decisão de fls. 1222/1225

dos autos de origem, que recebeu a petição inicial, nos termos do art. 17,

§ 9º, da Lei Federal nº 8.429/1992.

Em suas razões recursais (fls. 01/22), o agravante,

alega, em síntese: (i) que, tratando-se de ação que busca apenas o

ressarcimento decorrente de ato de improbidade, deve haver prova do

prejuízo material ao erário, o que não é o caso dos autos, conforme já

reconhecido por este Tribunal; (ii) que os documentos trazidos na inicial

não apontam minimamente para dano ao erário, não havendo alteração

da situação fática desde então; (iii) que a instrução probatória servirá

apenas para elucidar as circunstâncias fáticas e a presença do elemento

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subjetivo; (iv) que a Municipalidade não apontou qual seria a sua conduta desonesta e dolosa, fazendo menção apenas a atos de gestão; (v) que inexiste prova do elemento subjetivo, necessária para caracterização do ato de improbidade; (vi) que as irregularidades formais apontadas pelo TCE não configuram, por si só, ato de improbidade; (vii) que a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário ocorre apenas quando o dano advém de conduta dolosa de improbidade; (viii) que a decisão é nula, em razão da ausência de litisconsórcio passivo necessário, pois, tratando-se de ação de ressarcimento, devem figurar no polo passivo todos aqueles que se beneficiaram do ato irregular; e (ix) que o precedente do STJ mencionado na decisão agravada não se aplica ao caso dos autos.

Intimado, o agravante não manifestou oposição ao julgamento virtual (art. 1º da Resolução 549/2011, com redação dada pela Resolução 772/2017, ambas do Órgão Especial deste E. Tribunal).

Desnecessária a intimação da parte contrária, dada a possibilidade de imediato julgamento do feito.

É O RELATÓRIO .

Cuida-se, na origem, de ação de improbidade administrativa ajuizada pelo Município da Estância Turística de Itu em face de Herculano Castilho Passos Junior, por meio da qual busca, o autor, a condenação do réu ao ressarcimento do erário, pela prática de atos enquadrados no art. 10, incisos I, VIII, X, XI, XII e XIII, e Art. 11,

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caput, incisos I, II e III, nos termos da Lei Federal nº 8.429/1992.

Narra o Município que Herculano Castilho Passos Junior, enquanto Prefeito da cidade de Itu (2005/2012), após procedimento licitatório (Pregão nº 23/2012), celebrou, com a sociedade empresária Riccó Comércio e Indústria de Móveis Ltda., o Contrato nº 104/2012 (fls. 936/939 dos autos de origem), para o fornecimento de mobiliário destinado ao Paço Municipal, no valor de R$ 3.255.000,00.

No entanto, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE/SP) concluiu pela irregularidade do Pregão Presencial nº 023/2012 e do Contrato nº 104/2012, apontando as seguintes impropriedades: aglutinação de itens de natureza distinta; restrição da competitividade; e falta de economicidade e vantajosidade ao certame. Determinou-se, então, a apuração das responsabilidades, a imposição de sanções administrativas e o ressarcimento ao erário, nos termos do art. 2º, XV e XXVII, da Lei Complementar Estadual nº 709/1993.

No âmbito do Município, foi instaurado processo administrativo de sindicância, para apuração das irregularidades apontadas pelo TCE, sendo que, a final, concluiu-se pela “(i) ocorrência de dano ao erário e (ii) a existência de elemento subjetivo doloso, consistente na vontade de se aglutinarem os itens, inviabilizando, consequentemente, a competitividade ao certame licitatório e preços mais vantajosos ao erário” (fls. 35 dos autos de origem).

Nesse contexto, alega o Município que “por razões

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alheias ao interesse público, à época, o Chefe do Executivo local, ora Requerido, decidiu, por sua própria vontade, não obstante reiterados julgamentos do E. TCE/SP em sentido frontalmente contrário, aglutinar diversos itens de naturezas distintas, impossibilitando a obtenção de preços mais vantajosos ao erário em decorrência da falta de competitividade ao proporcionar o atendimento do descritivo editalício por apenas uma única licitante que compareceu à sessão” (fls. 10 dos autos de origem).

Apresentada defesa prévia (fls. 1176/1203), a decisão de fls. 1222/1225 rejeitou as preliminares e recebeu a inicial, sob o fundamento de que “descreve com propriedade os fatos imputados ao réu e deles decorrem logicamente os pedidos, que são certos e determinados. O dano material que teria sido imposto ao erário está apontado na inicial, no valor de R$3.255.000,00, e sua comprovação depende de instrução probatória a ser realizada oportunamente”.

Pois bem.

Em primeiro lugar, não merece guarida a preliminar de nulidade em razão da ausência da empresa vencedora do certame no polo passivo. Isso porque, tratando-se de ação de improbidade, mesmo que atípica (conteúdo meramente ressarcitório, diante da prescrição das demais sanções previstas na LIA), deve ser aplicado o entendimento pacífico do STJ de que o litisconsórcio passivo não é necessário:

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BENEFICIADA. AUSÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO.

[...]

5. Nas Ações de Improbidade, inexiste litisconsórcio necessário entre o agente público e os terceiros beneficiados com o ato ímprobo, por não estarem presentes nenhuma das hipóteses previstas no art. 47 do CPC (disposição legal ou relação jurídica unitária). Precedentes do STJ.

6. É certo que os terceiros que participem ou se beneficiem de improbidade administrativa estão sujeitos aos ditames da Lei 8.429/1992, nos termos do seu art. , porém não há imposição legal de formação de litisconsórcio passivo necessário.

7. A conduta dos agentes públicos, que constitui o foco da LIA, pauta-se especificamente pelos seus deveres funcionais e independe da responsabilização da empresa que se beneficiou com a improbidade.

8. Convém registrar que a recíproca não é verdadeira, tendo em vista que os particulares não podem ser responsabilizados com base na LIA sem que figure no pólo passivo um agente público responsável pelo ato questionado, o que não impede, contudo, o eventual ajuizamento de Ação Civil Pública comum para obter o ressarcimento do Erário. Precedente do STJ.

9. Na hipótese, o Juízo de 1º grau condenou os agentes públicos responsáveis pelas irregularidades e também o particular que representava as empresas beneficiadas com pagamentos indevidos, mostrando-se equivocada a anulação da sentença por ausência de inclusão, no pólo passivo, da pessoa jurídica beneficiada.

10. Recurso Especial provido.

( REsp 896.044/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/04/2011)

A alegada necessidade de distinguishing

jurisprudencial não merece prosperar, pois não se trata de ação de

ressarcimento comum, mas sim fundada em ato de improbidade, o que

justifica a aplicação do entendimento consolidado do STJ.

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No mérito, o recurso também não comporta

provimento.

Segundo estabelece o art. 17, § 8º, da Lei Federal nº

8.429/1992, “recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias,

em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da

inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da

inadequação da via eleita”.

A respeito do recebimento da inicial nas ações de

improbidade administrativa, discorreu o Des. Urbano Ruiz no AI nº

XXXXX-73.2011.8.26.0000:

“Essa decisão de recebimento ou não da inicial, no dizer de Marino Pazzaglini Filho, ao reproduzir lição de Arnoldo Wald, in Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Atlas, 2ª ed., pág. 200, tem o propósito de filtrar ações que não tenham base sólida e segura, obrigando o juiz com a possibilidade de recurso ao tribunal a examinar efetivamente, desde logo, com atenção e cuidado, as alegações e os documentos da inicial, somente dando prosseguimento àquelas ações que tiverem alguma possibilidade de êxito e bloqueando aquelas que não passem de alegações especulativas, sem provas ou indícios concretos [...]”.

Em outras palavras, a decisão que recebe a inicial

depende de um juízo de probabilidade, isto é, do potencial que a ação

encerra de ser sede de provas que demonstrem a prática de atos de

improbidade, sendo que a rejeição apenas se justificaria em casos de

alegações que não ultrapassassem a esfera especulativa, desprovidas de

quaisquer provas ou indícios concretos.

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No caso dos autos, em que pese o esforço

argumentativo do agravante, há especificação do ato ímprobo,

consistente na realização de procedimento licitatório com aglutinação de

itens de naturezas distintas, levando à restrição da competividade e, por

conseguinte, à fala de economicidade e vantajosidade do certame

conforme, inclusive, reconhecido pelo Tribunal de Contas, que, nos

limites da sua competência, recomendou a apuração das

responsabilidades, a imposição de sanções administrativas e o

ressarcimento ao erário.

Nesse sentido, assim consta do voto do Conselheiro

Dimas Carvalho, publicado no diário oficial em 30/01/2019, ao concluir

pela irregularidade do Pregão Presencial nº 23/2012 e do Contrato nº

104/2012:

“2.4. Verifico que no caso ora em exame, a licitação visou o fornecimento de mobiliário para o paço municipal, consubstanciado em itens de natureza distinta, consistentes de plataformas de trabalho de tamanhos variados, divisores de ambientes, mesas de vários formatos e dimensões, gaveteiros fixos e volantes, armários, poltronas para auditório, cadeiras giratórias e fixas, sofá, que podem ser fornecidos isoladamente por diversas empresas.

2.5. O agrupamento adotado pela Origem, que não apresentou justificativas plausíveis de ordem técnica ou econômica a justificá-lo, restringiu a participação de interessados, considerando que o certame contou com apenas 1 (uma) empresa proponente, e contrariou o disposto no § 1º, do artigo 23, da Lei nº 8.666/93.

A aglutinação de produtos de natureza distinta em um único lote vem sendo sistematicamente rechaçada por este Tribunal, consoante decisões do Egrégio Plenário,

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nos Processos TC-3453/989/13 (em Sessão de 05/02/14, sob minha relatoria) e TC-714/989/13 (em Sessão de 12/06/13, sob relatoria da E. Conselheira Cristiana de Castro Moraes).” (TC-000718/009/12)

Não se desconsidera, é verdade, que esta Relatoria votou pelo indeferimento do pedido liminar de indisponibilidade dos bens, conforme consta no AI XXXXX-70.2020.8.26.0000. No entanto, ficou consignado naquele julgamento apenas que não havia indícios suficientes do dano ao erário a justificar a medida cautelar, o que não se confunde com a existência de indícios do ato ímprobo, estes sim presentes, conforme descrito acima, o que autoriza, nos limites da lei, o recebimento da petição inicial.

No mesmo sentido, não há que se falar em ausência de qualquer conduta por parte do agravante, pois, conforme relatado na inicial, enquanto prefeito do Município, foi responsável pela homologação do certame e pela assinatura do respectivo contrato, o que caracteriza indício de sua partição nos atos que, posteriormente, vieram a ser declarados irregulares pelo Tribunal de Contas.

Note, ademais, que não cabe, neste momento, discorrer sobre o elemento subjetivo das condutas para decidir pela improcedência ou não da ação, já que tal discussão deverá ocorrer ao cabo da fase instrutória, assegurado o contraditório e a ampla defesa. E, segundo entendimento pacificado do STJ, “as condições da ação, incluindo a legitimidade ad causam, devem ser aferidas in status assertionis, ou seja, à luz exclusivamente da narrativa constante na petição inicial” ( AgRg no AREsp 655.283/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão,

Agravo de Instrumento nº XXXXX-29.2021.8.26.0000 -Voto nº 16912 9

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Quarta Turma, DJe 18/03/2015).

Como se vê, portanto, há clara descrição da conduta

realizada pelo recorrente, que teria, com tais comportamentos, amparado

os atos administrativos aptos a ensejar a lesão do patrimônio público.

É certo, no entanto, que se tratam de indícios, cuja

confirmação ou não dependerá de instrução probatória e de análise

aprofundada do mérito pelo juiz da causa, o que é inviável no estado

prematuro em que se encontra a presente ação, considerando-se, ainda, a

cognição sumária que é dispensada à apreciação de recursos desta

espécie.

De todo modo, as informações colhidas até este

momento não dispensam a adequada apuração judicial dos fatos, pelo

contrário, são indícios relevantes da ocorrência dos fatos, sendo que as

alegações de que não estaria caracterizada a improbidade administrativa

dizem respeito ao mérito e serão esclarecidas no decorrer da instrução

processual.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ART. 17, § 6º, DA LEI N. 8.429/92. FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA. POSSIBILIDADE. FASE EM QUE SE DEVE OBSERVAR O PRINCÍPIO DO IN DÚBIO PRO SOCIETATE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ.

[...]

3. Existindo indícios de atos de improbidade nos termos

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dos dispositivos da Lei n. 8.429/92, sendo procedente a ação e adequada a via eleita, cabe ao juiz receber a inicial e dar prosseguimento ao feito. Não há ausência de fundamentação a postergação para sentença final da análise da matéria de mérito. Ressalta-se, ainda, que a fundamentação sucinta não caracteriza ausência de fundamentação.

4. Ademais, nos termos do art. 17, § 8º, da Lei n. 8.429/1992, a ação de improbidade administrativa só deve ser rejeitada de plano se o órgão julgador se convencer da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, de tal sorte que a presença de indícios da prática de atos ímprobos é suficiente ao recebimento e processamento da ação, uma vez que, nessa fase, impera o princípio do in dubio pro societate. Precedentes. Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido.

( AgRg no AREsp 612.342/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 11/03/2015)

Assim também já decidiu esta C. Câmara e este E.

Tribunal:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA Improbidade administrativa

Guaratinguetá Lei Municipal Cargo em comissão de livre nomeação Ausência de atribuições de direção, chefia ou assessoramento declarada em ADIn

Inobservância de recomendação do Ministério Público

Recebimento da inicial Possibilidade: - O recebimento da inicial é norteado pelo princípio "in dubio pro societate" no resguardo do interesse público, razão pela qual bastam os indícios da prática do ato ou da obtenção de benefício dele decorrente, mesmo que ainda não definido se houve dolo ou culpa. ( AI XXXXX-70.2020.8.26.0000, Rel.ª Teresa Ramos Marques, 10ª Câmara de Direito Público, j. 08/02/2021)

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Guaratinguetá. Locação e manutenção de equipamentos para gerenciamento do tráfego. Carta convite nº 06/2014. Fraude e direcionamento da licitação. Prejuízo ao erário. Recebimento da inicial. 1. Inépcia da inicial.

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[...] 3. Justa causa. A lei não exige que o autor apresente, desde logo, prova cabal e irrefutável do que alega nem que a inicial seja vazada de forma a permitir imediato julgamento, mas apenas que apresente 'indícios suficientes'; não exige também que a decisão de saneamento analise cada um dos itens narrados, cada elemento de prova e cada alegação das partes, tarefa reservada à decisão final. Precedente do STJ. No caso, a inicial e a documentação ofertada pelo autor, especialmente a cópia do Inquérito Civil nº 14.0276.0001116/2015-6, com informações também do Inquérito Policial nº 0008969-38.2014.826.0220, suportam o dano que se pretende reparar. Não se desconsidera que a licitação na modalidade convite nº 06/14 e o Termo Aditivo nº 1 foram julgados regulares pelo TCE, nos autos dos TC-021469.989.17-6 e TC-021537.989.17-0, com recomendação à Prefeitura Municipal da conduta futura, sob a pena de não mais ser relevadas as impropriedades; mas também não se afasta a possível inadequação da modalidade licitatória eleita, além de verificar-se, em análise de cognição sumária, a relação entre as empresas que apresentaram orçamentos e ausência de explicações suficientes para justificar os convites realizados e a condução do certame. Tenho por demonstrada até onde se pode ir neste primeiro momento a existência, ao menos em tese, de atos de improbidade que causaram lesão ao erário. Os fatos descritos na inicial passarão pelo contraditório e os réus poderão melhor explicar o ocorrido, no curso da lide.

Agravo desprovido. ( AI XXXXX-39.2020.8.26.0000, Rel. Torres de Carvalho, 10ª Câmara de Direito Público, j.07/08/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Município de Presidente Epitácio. Improbidade administrativa. Imputada prática de ações pelos réus concernentes em afronta a obrigações assumidas em Termo de Ajustamento de Conduta TAC, com consequente terceirização irregular para prestação de serviços relacionados ao Programa Saúde da Família. Decisão que recebeu a inicial da ação civil pública. Manutenção que se impõe. 1. Ação civil por atos de improbidade administrativa. Decisão que recebeu a inicial. Manutenção. Presença de

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indícios da prática de atos de improbidade suficientes para o recebimento da ação. Precedentes desta Colenda Câmara. 2. Decisão agravada mantida. Negado provimento ao recurso. ( AI XXXXX-41.2020.8.26.0000, Rel. Oswaldo Luiz Palu, 9ª Câmara de Direito Público, j. 16/02/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação civil pública

Improbidade administrativa Superfaturamento em contratação - Ressarcimento ao erário Decisão que recebeu a inicial de ação civil pública por ato de improbidade administrativa Admissibilidade

Prescrição não verificada Imputação de prática de ato doloso Matéria atinente ao mérito da lide - Ademais, indícios de prática de atos de improbidade - Prevalência do princípio do in dubio pro societate Manutenção da

r. decisão Recurso desprovido. (AI

XXXXX-39.2020.8.26.0000, Rel.ª Silvia Meirelles, 6ª Câmara de Direito Público, j. 12/02/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação de improbidade administrativa Recebimento da petição inicial

Matérias relacionadas ao mérito Impossibilidade de análise em etapa de mera cognição sumária Petição inicial que preenche os requisitos necessários à propositura Condutas descritas Possibilidade de defesa quanto aos fatos imputados Justa causa para a ação. RECURSO NÃO PROVIDO. Assertivas que dizem respeito ao mérito da demanda são para análise no momento oportuno, ou seja, após a fase instrutória: sem matéria suficiente para obstar, de pronto, o prosseguimento de ação por ato de improbidade administrativa, cuja petição inicial não é teratológica e preenche os requisitos necessários à propositura da demanda (art. 17, §§ 7º e 8º, da Lei nº 8.249/92 e art. 282 do Código de Processo Civil), o feito há de seguir. ( AI XXXXX-52.2020.8.26.0000, Rel. Vicente de Abreu Amadei, 1ª Câmara de Direito Público, j. 09/02/2021)

Dessa forma, de rigor a manutenção da r. decisão.

Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao

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agravo.

MARCELO SEMER

Relator

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