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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara de Direito Público
Publicação
15/03/2021
Julgamento
15 de Março de 2021
Relator
Aliende Ribeiro
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10018645820168260014_e1e4a.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000188740

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1001864-58.2016.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO e Apelante/Apelado ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada/apelante COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial provimento ao recurso da embargada e negaram provimento ao recurso da embargante.V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUBENS RIHL (Presidente sem voto), VICENTE DE ABREU AMADEI E DANILO PANIZZA.

São Paulo, 15 de março de 2021.

ALIENDE RIBEIRO

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 20.668

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1001864-58.2016.8.26.0014 SÃO PAULO

APELANTES/APELADOS: COMPANHIA BRASILEIRA DE

DISTRIBUIÇÃO

E FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Juiz de 1ª Instância: Roberta de Moraes Prado

Embargos à Execução Fiscal Creditamento de ICMS referente a energia elétrica utilizada em processos de industrialização Regramento específico existente no Estado de São Paulo que possibilita o creditamento em tela (Lei Complementar nº 87/96) Cerceamento de defesa não configurado Atividades de panificação, açougue, de charcutaria, de laticínios e de preparação de frutas, verduras e legumes que não podem ser consideradas atividades industriais para fins tributários, conforme jurisprudência consolidada deste E. Tribunal de Justiça Desnecessidade de produção de prova pericial Decadência afastada, nos termos do artigo 173, I, do CTN, dada a ausência de fato gerador e de comprovação do recolhimento antecipado do ICMS Aplicação do artigo 565, I, c, do RICMS quanto ao termo inicial dos juros de mora Comprovação de que os juros cobrados pela embargada foram fixados com base na Lei Estadual nº 13.918/09, cuja aplicação foi afastada no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000 Recurso da embargada parcialmente provido e recurso da embargante não provido.

Vistos.

Trata-se de embargos à execução opostos pela

Companhia Brasileira de Distribuição nos quais postula a extinção da execução

fiscal, em razão da nulidade do auto de infração diante do direito de aproveitamento

de crédito de ICMS decorrente de utilização de energia elétrica no processo de

industrialização. Impugna, ademais, a legalidade da multa aplicada de ofício pelo

Fisco e a aplicação da Lei Estadual nº 13.918/09 quanto aos juros moratórios

cobrados.

A r. sentença de f. 365/375, declarada a f. 422/423 e

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466/467, rejeitou pedido de produção de prova pericial e julgou parcialmente procedentes os embargos à execução para reconhecer a decadência parcial do débito, no que se referem aos fatos geradores ocorridos cinco anos anteriores à notificação do auto de infração, bem como para reconhecer a inexigibilidade dos juros de mora, que devem ser recalculados com base na SELIC. Rejeitou a pretensão principal, no entanto, diante da constatação de que o uso de energia elétrica efetuado pela embargante não se destina a processo de industrialização.

Inconformadas apelam as partes.

A Fazenda do Estado na busca da improcedência total do pedido. Sustenta que não há decadência a ser reconhecida no caso concreto, já que deve ser observada o expresso no inciso I do artigo 173 do Código Tributário Nacional com relação ao exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Ressalta, ainda, que a Lei Estadual nº 13.918/09, editada no exercício regular da competência normativa do Estado de São Paulo, é constitucional e deve ser integralmente aplicada ao caso concreto (f. 397/417).

A Companhia Brasileira de Distribuição, por sua vez, arguiu preliminar de cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lida sem a produção da prova pericial expressamente requerida. Argumenta que se trata de prova de suma importância para a resolução da demanda, fato que impõe a nulidade da sentença e a determinação de instrução probatória, por meio da qual será demonstrado o percentual de energia elétrica efetivamente utilizado. No mérito, afirma que o lançamento é nulo, já que se baseia na presunção de que todo o crédito de energia elétrica seria inerente à atividade comercial por ela desenvolvida sem considerar, no entanto, seus aspectos industriais. Por conta disso, visa ao reconhecimento da possibilidade de creditamento em função da incidência do princípio da não cumulatividade. Sustenta que o REsp nº 1.117.139/RJ não se aplica ao caso concreto, que trata de unidade distinta da federação que possui regramento próprio e diverso daquele analisado pelo C. STJ. Como fundamento ao afastamento da cobrança aqui discutida, invoca, ainda, o princípio da confiança, já que, conforme salienta, agiu em conformidade com a legislação de regência e se creditou apenas do que era permitido pelas Protarias CAT 1/2001 e 1/2007. Afirma que a multa deve ser anulada, já que aplicada com base em violação aos princípios da legalidade estrita

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(dada a abrangência do artigo 527, II, j, do RICMS) e da vedação ao confisco (f. 431/454)

Recurso processado, com contrarrazões.

É o relatório.

Presentes os requisitos do artigo 1.010 do novo Código de Processo Civil, recebo em seus regulares efeitos as apelações interpostas.

Adoto, quanto à questão, o entendimento consolidado por esta C. 1ª Câmara de Direito Público quanto às questões de fato e de direito aqui discutidas. Como constou do acórdão da Apelação Cível nº 1000263-12.2019.8.26.0014, julgada em 23/02/2021 sob relatoria do Eminente Desembargador Vicente de Abreu Amadei:

“Trata-se de embargos à execução fiscal opostos pela Companhia Brasileira de Distribuição, apoiada na CDA de nº 1.200.918.515 (fls. 92 e ss.), referente a débito de ICMS, oriundo do AIIM nº 3083699, lavrado em 29/11/2007 (fls. 161 e ss.), ora questionado na infração descrita em seu item 1, nos seguintes termos:

'I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO:

Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de R$ 138.394,30 (cento e trinta e oito mil, trezentos e noventa e quatro reais e trinta centavos), conforme meses e valores especificados no Demonstrativo nº 01, em anexo, face às operações de entrada de energia elétrica no estabelecimento, declaradas nas respectivas Gias RPA/Normal, sob CFOP 1.43 e 1.253 compra de energia elétrica por estabelecimento comercial. Dentre as operações efetuadas pelo contribuinte CNAE 4711.3/02, não ficou demonstrado que a entrada de energia elétrica no estabelecimento foi objeto de saída da mesma, que a energia elétrica entrada foi consumida em processo de industrialização ou, que seu consumo tenha resultado em operação de saída/prestação para o exterior, na proporção desta sobre as saídas ou prestações totais; hipóteses

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essas previstas para o crédito do imposto, nos termos do Art. 1º, inc. I das DDTT do RICMS (DEc. 45.490/00). (...). INFRINGÊNCIA: Art. 1º, inc. I, das Disposições Transitórias do RICMS/00 (Dec. 45.490/00). CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 527, inc. II, alínea 'j' c/c §§ 1º e 10, do RICMS/00 (Dec. 45490/00).'

Em relação à irresignação do Estado de São Paulo, discute-se, em síntese, se se aplica ao caso, que é de creditamento indevido de ICMS, o termo inicial do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN), hipótese em que se presumiria o lançamento feito a menor, ou do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ter sido feito (art. 173, I, do CTN), hipótese de lançamento de ofício.

Reconheço divergência jurisprudencial na questão e entendo que, no presente feito, incide a regra do art. 173, I, do CTN: como o AIIM teve por objeto o creditamento indevido do ICMS, nem sequer há fato gerador, mas simplesmente apuração do regime de compensação do imposto. Logo, inaplicável a regra do art. 150, § 4º, do CTN.

Além disso, porque não há comprovação cabal de recolhimento antecipado algum de ICMS, para estas operações apontadas pelo Fisco, não se pode cogitar em incidência do art. 150, § 4º, do CTN, para o cômputo do prazo decadencial, observando-se que, para tanto, era indispensável antecipação de algum pagamento (ainda que parcial), sem o que não se pode contar, do fato gerador, o prazo decadencial de lançamento por homologação, nos termos da apontada regra legal.

Aliás, lembre-se que 'o lançamento por homologação supõe, nesse quadro, a antecipação do pagamento, e não de um pagamento qualquer, mas do reportável a operação especificamente declarada' (Ap. nº 0018740-61.2011.8.26.0053, 11ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Ricardo Dip, j. 26/11/2012).

Para se considerar o caso como de pagamento feito a menor seria necessário especificar o tributo cobrado, o seu valor e o correspondente

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pagamento, o que não foi feito. A autuação por creditamento indevido é mais geral, não especifica a operação econômica concreta, de modo que se poderia referir a vários outros fatos geradores que não guardam relação com o que efetivamente gerou a obrigação tributária ora apreciada.

Neste sentido, sigo esta orientação jurisprudencial do C. STJ:

'TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DA REGRA PREVISTA NO ART. 173, I, DO CTN. PRECEDENTES.' '1. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento no sentido de que, havendo creditamento indevido de ICMS, o prazo decadencial para que o Fisco efetue o lançamento de ofício é regido pelo art. 173, I, do CTN, contando-se o prazo de cinco anos, a partir do primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, donde se dessume a não ocorrência, in casu, da decadência do direito de o Fisco lançar os referidos créditos tributários.' '2. "Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando ocorre o recolhimento em desconformidade com a legislação aplicável, deve a autoridade fiscal proceder ao lançamento de ofício (CTN, art. 149), iniciando-se o prazo decadencial de cinco anos no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito (art. 173, I, do CTN)." (REsp 973189/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 04/09/2007, DJ 19/09/2007, p. 262).' 'Agravo regimental improvido' (AgRg no AREsp 76.977/RS, rel. Min. Humberto Martins, j. 12/04/2012, DJe 19/04/2012).

Logo, o caso é de reforma da decisão recorrida neste ponto.

No que concerne às demais alegações apresentadas, considerando de modo especial o mérito da irresignação da empresa contribuinte, não se pode afirmar que a r. sentença não se encontre com sua solução

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correta, salvo, como adiante se verá, na retificação do termo inicial dos juros de mora.

Com efeito, quanto aos creditamentos de energia elétrica, o direito ao aproveitamento de crédito de ICMS decorrente da utilização de energia elétrica no processo de industrialização está literalmente previsto no art. 33 da Lei Complementar nº 87/96 e reafirmado pela Decisão Normativa CAT 01/2007, que regula esse direito em processo de industrialização, mas nesta bitola não se enquadram as atividades realizadas em supermercados consistentes em panificação, corte de frios, embalamento, etc.

Não se nega que, para além da atividade comercial da contribuinte (venda varejista de produtos em supermercados) nos seus estabelecimentos (supermercados), também são exercidas diversas atividades de panificação, manutenção do resfriamento de congelados, sorvetes, fatiamento de frios, dentre outras que classificam como de suporte às vendas realizadas.

Essas atividades, contudo, não são atividades de industrialização para fins de creditamento de ICMS, e daí, é inviável o respectivo crédito decorrente da utilização, nelas, de energia elétrica.

O C. STJ já se manifestou de maneira exaustiva e definitiva sobre a matéria, no tema 242, REsp 1.117.139/RJ, rel. Min. Luiz Fux, firmando a seguinte tese:

'As atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis', 'rotisseria e restaurante', 'açougue e peixaria' e 'frios e laticínios' (...) por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, (...) razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial'.

E a ementa do referido julgado é bastante elucidativa:

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'PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃOCUMULATIVIDADE). AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (SUPERMERCADO). ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS. ARTIGO 33, II, 'B', DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. DECRETO 4.544/2002 (REGULAMENTO DO IPI). PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE.

1. As atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial.

2. A Lei Complementar 87/96, pelo princípio da não cumulatividade, assegura ao sujeito passivo do ICMS, entre outros, o direito de creditamento do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria destinada ao uso ou consumo do estabelecimento (artigo 20, caput).

3. O artigo 33, II, da lei complementar em tela, no que concerne ao direito de aproveitamento de crédito de ICMS decorrente da energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento, previu o que se segue: 'Art. 33. (...) Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: (...) II - a energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento dará direito de crédito a partir da data da entrada desta Lei Complementar em vigor;' (redação original) 'II - somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no

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estabelecimento: a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica; b) quando consumida no processo de industrialização; c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e d) a partir de 1º de janeiro de 2003, nas demais hipóteses;' (inciso e alíneas com a redação dada pela Lei Complementar 102, de 11 de julho de 2000)'d) a partir de 1º de janeiro de 2007, nas demais hipóteses;' (alínea com a redação dada pela Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002)'d) a partir de 1º de janeiro de 2011, nas demais hipóteses;' (redação dada pela Lei Complementar 122, de 12 de dezembro de 2006) (....)'

4. A redação original do inciso II, do artigo 33, da Lei Complementar 87/96, preceituava que a energia elétrica genericamente usada ou consumida no estabelecimento geraria direito ao creditamento do ICMS, a partir de 1º.11.1996 (data da entrada em vigor da aludida lei complementar).

5. Deveras, com o advento da Lei Complementar 102/2000 (entrada em vigor em 1º.08.2000), a entrada de energia elétrica no estabelecimento somente ensejaria direito de crédito: (i) quando objeto de operação de saída de energia elétrica (alínea 'a'); (ii) quando consumida no processo de industrialização (alínea 'b'); (iii) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior (alínea 'c'); e (iv) a partir de 1º de janeiro de 2003, nas demais hipóteses (alínea 'd').

6. A Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002 (vigência a partir de 17.12.2002), no que concerne às hipóteses diversas das previstas nas alíneas 'a', 'b' e 'c', do inciso II, do artigo 33, da Lei Kandir, dispôs que haveria direito de creditamento de ICMS na entrada de energia elétrica no estabelecimento a partir de 1º de janeiro de 2007.

7. Por fim, a Lei Complementar 122, de 12 de dezembro de 2006

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(entrada em vigor em 13.12.2006), determinou que o aludido direito de creditamento do ICMS na entrada de energia elétrica no estabelecimento (em hipóteses outras que as elencadas nas alíneas 'a', 'b' e 'c', do inciso II, do artigo 33, da LC 87/96) surge somente a partir de 1º de janeiro de 2011.

8. Consectariamente, a entrada de energia elétrica no estabelecimento, que não for objeto de operação de saída de energia elétrica, que não for consumida no processo de industrialização e cujo consumo não resulta em operação de saída ou prestação para o exterior, somente ensejará direito ao creditamento de ICMS a partir de 1º.01.2011.

9. In casu, contudo, o estabelecimento comercial (supermercado) ajuizou embargos à execução fiscal fundada em auto de infração, lavrado em 20.08.2004, que considerou indevido o creditamento de ICMS pago na entrada de energia elétrica consumida nas atividades de panificação e congelamento de produtos perecíveis. 10. Deveras, o objeto social da empresa, ora recorrente, consiste na 'comercialização de produtos manufaturados, semimanufaturados, ou in natura, nacionais ou estrangeiros, de todo e qualquer gênero e espécie, natureza ou qualidade, desde que não vedada por lei, bem como a industrialização e processamento de produtos por conta própria ou de terceiros', tendo sido confirmado, pelo Tribunal de origem, que o supermercado, em alguns setores, realiza atividades tendentes à transformação de matéria-prima e ao aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo.

11. A tese genérica de que o contribuinte tem direito ao creditamento de ICMS se comprovar ter utilizado a energia elétrica 'no processo de industrialização', ex vi do disposto no artigo 33, II, 'b', da Lei Complementar 87/96, foi consagrada pela Primeira Seção, no âmbito de embargos de divergência interpostos por estabelecimento industrial (EREsp 899.485/RS, Rel. Ministro

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Humberto Martins, julgado em 13.08.2008, DJe 15.09.2008).

12. O parágrafo único, do artigo 46, do CTN, ao versar sobre o IPI, considera industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.

13. Nada obstante, as normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002) afastam a caracterização das atividades de panificação e congelamento de alimentos como industriais.

14. Com efeito, o artigo 3º, do aludido regulamento, preceitua que 'produto industrializado é o resultante de qualquer operação definida neste Regulamento como industrialização, mesmo incompleta, parcial ou intermediária'.

15. As características e modalidades de industrialização restaram elencadas no artigo , do Decreto 4.544/2002, verbis: 'Art. Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, e Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 46, parágrafo único): I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação); II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento); III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem); IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado,

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renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento). Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados'.

16. O aludido regulamento, por seu turno, enumera as operações que não são consideradas industrialização, entre as quais consta: 'I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação: a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor' (artigo 5º, inciso I, alínea 'a', do Regulamento do IPI).

17. O regulamento do IPI, em seu artigo 6º, incisos I e II, esclarece que embalagem de apresentação não se confunde com o acondicionamento para transporte do produto.

18. Conseqüentemente, a atividade de panificação, desenvolvida pelo supermercado, não se afigura como "processo de industrialização", à luz do disposto no artigo 46, do CTN, em virtude da exceção prevista no artigo , inciso I, alínea a, do Decreto 4.544/2002, que se apresenta como legislação tributária hígida.

19. A atividade de congelamento de alimentos, por seu turno, não se amolda aos critérios estabelecidos no artigo 4º, do regulamento citado. [...]

28. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.”

(REsp 1117139/RJ, rel. Min. LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/02/2010).

Logo, trata-se de matéria decidida em regime de casos repetitivos, estabelecendo diretrizes vinculantes para as demandas judiciais

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similares, como é a presente.

Anote-se, ainda, que, não obstante a repercussão geral reconhecida pelo E. STF, no tema 218, RE 588954, rel. Min. Gilmar Mendes - cuja descrição é a seguinte: 'Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal, a possibilidade, ou não, de se considerar como atividade industrial o processamento de alimentos realizado por supermercado, para fins de crédito do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS relativo à energia elétrica utilizada nessa atividade' - ainda não há julgamento definitivo sobre o tema, prevalecendo, por ora, o decidido pelo E. STJ.

Assim, respeitado entendimento diverso, diante da legislação existente e do atual entendimento vinculante, é certo que não existe autorização para o creditamento de energia elétrica utilizada em processo de congelamento, conservação, cortes, atividades de panificação e similares, em supermercados, uma vez que os referidos processos não se enquadram no conceito tributário de industrialização.

No mesmo passo, também já se posicionou esta C. Câmara, em precedentes que acompanho:

'[...] MÉRITO ICMS Creditamento Energia elétrica Estabelecimento comercial (Supermercado) A utilização de energia elétrica para a realização das atividades de padaria, frigorífico, peixaria entre outras que não se enquadram no conceito de industrialização Observância do decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.117.139/RJ, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC. ICMS Débito fiscal Multa punitiva Redução Descabimento Multa fixada em 100% do valor do tributo Entendimento que está em consonância com os precedentes dos Tribunais Superiores. Decisão mantida. Recursos da Embargante e da Embargada desprovidos' (Apelação Cível nº 1000992-43.2016.8.26.0014, rel. Des. Danilo Panizza, j. em

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09/12/2019);

'EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ICMS - Auto de infração Creditamento do valor da energia elétrica utilizada como insumo no processo de industrialização Condições para o creditamento não preenchidas Cobrança regular Cerceamento não reconhecido Redução dos juros corretamente determinada Sucumbência recíproca mantida - Recursos não providos' (Apelação Cível nº 1001460-41.2015.8.26.0014, rel. Des. Luís Francisco Aguilar Cortez, j. em 29/01/2019).

E não faltam julgados diversos de outras Câmaras desta Corte Paulista (v.g. Apelação Cível nº 1008493-46.2017.8.26.0068, rel. Des. Eduardo Gouvêa, j. em 13/12/2019; Apelação Cível nº 1000246-30.2018.8.26.0072, rel. Des. Luis Fernando Camargo de Barros Vidal, j. em 09/12/2019; Apelação Cível 1000984-32.2017.8.26.0014, relª Desª. Silvia Meirelles, j. em 05/12/2019).

É o que basta para, nesse aspecto, desprover o apelo da empresa contribuinte e, no ponto, manter a solução da r. sentença.

Quanto à multa punitiva é devida pelo descumprimento das obrigações tributárias, bem como pela falta de regularidade de arrecadação do ICMS devido pelas operações realizada.

Outrossim, conforme prescreve o art. 136 do CTN, 'Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato'.

Confira, ainda, precedente do E. STJ: 'A responsabilidade do agente pelo descumprimento das obrigações tributárias principais ou acessórias, via de regra, é objetiva...' (REsp 1095822/SC, rel. Min. Luiz Fux, j. 16/12/2010, DJe 22/02/2011).

Não falta, por fim, orientação desta Corte, na inteligência do prescrito no art. 136 do CTN, de que a 'responsabilidade por infrações

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tributárias é objetiva, independe da vontade do agente' (Ap. nº 0006340-64.2009.8.26.0318, rel. Des. Rebouças de Carvalho, 9ª Câmara de Direito Público, j. 14/09/2011).

Destaque-se, ainda, que a multa punitiva não ultrapassa 100% do valor da obrigação principal (do imposto) (fls. 92 e 467) e, assim, não incide em excesso nem importa confisco, pois respeita a orientação do Excelso Supremo Tribunal Federal, que firmou entendimento de que o valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador da norma sancionatória, configurando abusividade apenas a multa acima de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal (ARE 836828 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 16/12/2014).

Com relação aos juros, embora correto o seu limite no teto da taxa SELIC, tal como estabelecido na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, j. 27.2.2013, que a rigor, não declarou a inconstitucionalidade da Lei 13.918/2009, ou seja, não a retirou do ordenamento jurídico, mas lhe deu interpretação conforme a Constituição, para que os juros fossem limitados à referida taxa SELIC, bem como ante os precedentes desta Câmara (AI 2198567-21.2015.8.26.0000, 1ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Danilo Panizza, j. 10/11/2015; AI 2178072-53.2015.8.26.0000, 1ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Luís Francisco Aguilar Cortez, j. 10/11/2015; AI 2183892-53.2015.8.26.0000, 1ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Aliende Ribeiro, j. 20/10/2015; AI 2173674-63.2015.8.26.0000, 1ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Marcos Pimentel Tamassia, j. 20/10/2015), verifica-se, no caso, conforme consta até mesmo na petição inicial, que a matéria já está julgada em outro feito (o mandado de segurança nº 0022299-89.2012.8.26.0053), e, assim, é despiciendo retornar ao passo já vencido, em coisa julgada, bastando, então, dar efetividade e cumprimento à ordem judicial já proferida.

Portanto, neste aspecto, a embargante também não tem razão.

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Em relação ao termo inicial do cômputo dos juros de mora, em se tratando de estorno de créditos indevidos, os juros devem incidir, nos termos do que determina o art. 565, I, c, do RICMS e, portanto, são mantidos os cálculos da Fazenda Pública, justificando-se, também nesse ponto, o provimento do apelo da embargada e a reforma da r. sentença.

Nessa trilha, aliás, é a jurisprudência deste E. Tribunal:

'TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO RELATIVO A ENERGIA ELÉTRICA. MOMENTO DE EFICÁCIA DO ART. 20 DA LC Nº 87/1996. JUROS DE MORA. LEI PAULISTA Nº 13.918/2009. MULTA PUNITIVA. REDUÇÃO DE SEU VALOR. - O eg. STF tem entendido que pode a lei complementar proceder à mitigação da não cumulatividade tributária (ADI 2325-MC -Rel. designado Min. CARLOS VELLOSO; Ag 502.292 - Min. MARCO AURÉLIO; AgR no RE 461.878 -Min. EROS GRAU). - Conseguinte compatibilidade vertical da norma do inciso I do art. 33 da Lei complementar nº 87/1996, que assim dispõe: "somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2020" (redação da Lei complementar nº 138, de 2010). (...) - Versando o caso sob exame crédito de Icms que se teve por indevido, prevê a normativa paulista de regência (al. c do inc. I do art. 565 do Decreto local nº 45.490, de 30-11-2000) que fluam os juros moratórios 'a partir do mês em que, desconsiderada a importância creditada, o saldo tornar-se devedor'. (...)' -Não provimento das apelações e da remessa obrigatória.' (Ap. nº 0008289-40.2012.8.26.0053, rel. Des. Ricardo Dip, 11ª Câmara de Direito Público, j. 20/05/2014).

Logo, neste último detalhe, a razão está no apelo da embargada, a justificar a retificação da r. sentença, também nesse passo.

Desse modo, em resumo, forçoso o provimento do recurso da

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Fazenda Pública Estadual e do reexame necessário, para afastar o reconhecimento de decadência parcial do débito, quanto aos fatos (creditamentos) ocorridos anteriormente a 29/11/2002, bem como afastar a determinação de cômputo dos juros de mora a partir do dia 21 do mês subsequente ao da apuração de cada fato gerador, e, ainda, negar provimento ao recurso da Cia Brasileira de Distribuição.

Dai, pois, a reforma da r. sentença, para constar a improcedência total dos embargos opostos à execução fiscal.”

Tais considerações, plenamente aplicáveis ao caso concreto, indicam a desnecessidade de produção prova técnica requerida pela autora, já que, como ressaltado acima, “não existe autorização para o creditamento de energia elétrica utilizada em processo de congelamento, conservação, cortes, atividades de panificação e similares, em supermercados, uma vez que os referidos processos não se enquadram no conceito tributário de industrialização” do que recorre, portanto, a possibilidade, nos termos do artigo 370, parágrafo único, do Código de Processo Civil, de indeferimento do pedido de produção de prova pericial para a aferição das características das atividades desempenhadas no estabelecimento da requerente, que, de resto, se enquadram na análise efetuada pelo Coordenador da Administração Tributária (Portaria CAT nº 01/2007) no sentido de que não há industrialização nos processos de acondicionamento de mercadoria “meramente cortada, sobreposta a uma bandeja, tendo como envoltório um plástico PVC, com etiqueta contendo seu peso e preço, ainda que contenha o nome do estabelecimento comercial ou sua marca”.

No mesmo sentido da ausência de configuração de atividade industrial em outros estabelecimentos de propriedade da embargante, citemse ainda os seguintes julgados desta C. Seção de Direito Público:

APELAÇÃO Embargos à Execução fiscal

Creditamento de energia elétrica Inadmissibilidade

Encontrando-se pacificado o entendimento no sentido de que as atividades exercidas pela embargante não

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dão direito ao creditamento pleiteado, não há falar em anulação dos autos de infração atacados

Precedentes do E. Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e desta E. Corte Multa punitiva

Reconhecido o caráter confiscatório da multa imposta em valor superior a 100% do valor do tributo

Precedentes do Excelso Pretório Sentença de parcial procedência mantida Preliminar rejeitada

Recursos desprovidos.

(Apelação Cível nº 1001082-80.2018.8.26.0014, 2ª Câmara de Direito Público, j. 16/12/2020, Des. Rel. Renato Delbianco)

RECURSOS DE APELAÇÃO EXECUÇÃO FISCAL

EMBARGOS DO DEVEDOR DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO ICMS

ENERGIA ELÉTRICA SUPERMERCADO E COMÉRCIO VAREJISTA PRETENSÃO AO APROVEITAMENTO DO TRIBUTO

IMPOSSIBILIDADE PRETENSÃO À LIMITAÇÃO DA INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA À TAXA SELIC POSSIBILIDADE PRETENSÃO À REDUÇÃO DA MULTA PUNITIVA

IMPOSSIBILIDADE PRETENSÃO AO

RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA PARA A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POSSIBILIDADE PARCIAL. 1. Preliminarmente, nulidade da r. sentença ora impugnada, em razão da ocorrência de cerceamento do direito de defesa, não reconhecida. 2. No mérito, os elementos de convicção produzidos nos autos não autorizam o acolhimento da pretensão

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deduzida pela parte embargante na petição inicial, tendente ao aproveitamento do crédito decorrente do ICMS, referente à utilização de energia elétrica. 3. Utilização e aplicação de energia elétrica, consumida no processo de industrialização, não reconhecidas. 4. A energia elétrica, no caso concreto, caracteriza elemento auxiliar do processo de conservação e distribuição de mercadorias, nos respectivos estabelecimentos e centros de distribuição, cuja situação não está enquadrada, por via de consequência, no conceito de industrialização. 5. Jurisprudência pacífica do C. STJ, em sede de Recursos Repetitivos (Tema nº 242). 6. Limitação da incidência dos juros de mora, previstos na Lei Estadual nº 13.918/09, aos índices aplicados aos tributos federais (Taxa SELIC), conforme o resultado Arguição

de Inconstitucionalidade nº

0170909-61.2012.8.26.0000, do C. Órgão Especial, deste E. Tribunal de Justiça. 7. Recálculo e adequação da dívida tributária, sem a observância da Lei Estadual nº 13.918/09, com relação à incidência dos juros de mora. 8. Possibilidade de mitigação da multa pecuniária fiscal, sempre que se revelar manifestamente excessiva e desproporcional ao crédito tributário, caracterizando, por via de consequência, o efeito confiscatório previsto no artigo 150, IV, da CF. 9. Regularidade, na hipótese dos autos, da multa aplicada, no valor correspondente a 100% sobre o montante total do débito tributário, não comportando redução. 10. Incidência da regra do artigo 150 do CTN, quanto ao reconhecimento da ocorrência da decadência, para a constituição do crédito tributário,

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na hipótese do creditamento indevido, por adimplemento parcial do tributo. 11. Os ônus decorrentes da sucumbência foram corretamente fixados na r. sentença proferida na origem, sendo inaplicável o princípio da causalidade, ante o reconhecimento parcial do alegado excesso de execução. 12. Precedentes da jurisprudência dos C.C. STF, STJ e, inclusive, deste E. Tribunal de Justiça. 13. Embargos do devedor à execução fiscal, parcialmente acolhidos, em Primeiro Grau de Jurisdição. 14. Sentença recorrida, ratificada. 15. Recursos de apelação, apresentados pelas partes litigantes, desprovidos.

(Apelação Cível nº 1000946-20.2017.8.26.0014, 5ª Câmara de Direito Público, j. 03/12/2020, Des. Rel. Francisco Bianco)

Apelação e remessa necessária. Tributário. Companhia Brasileira de Distribuição. Aproveitamento de crédito. Pretensão de enquadramento das atividades desenvolvidas como formas de operação de industrialização. Corte de frios, açougue e peixaria, refrigeração, etc. Impossibilidade. Precedentes do STJ e do TJSP. Capitulação da multa adequada e regular. Juros e multa devidos. Inaplicabilidade das benesses do art. 100, parágrafo único, do CTN. Multa tributária reduzida a 100% do valor do tributo cobrado. Precedentes. Recurso parcialmente provido.

(Apelação Cível nº 1000647-09.2018.8.26.0014, 7ª Câmara de Direito Público, j. 19/11/2020, Des. Rel. Fernão Borba Franco)

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Tributário Embargos à execução fiscal - Direito ao aproveitamento de crédito de ICMS decorrente de utilização de energia elétrica em processo supostamente industrial Inocorrência da decadência das dívidas atinentes ao creditamento indevido de ICMS Cômputo do prazo conforme art. 173, I, do CTN Precedentes do A. STJ e deste E. Tribunal de Justiça Ausência de afronta ao julgamento do REsp nº 973.733/SC, Tema nº 163 do A. STJ - Base da autuação do lançamento do crédito que está na ausência de pagamento e na falta de lastro para o creditamento, não em pagamento a menor de ICMS, com parte antecipada Preliminar de nulidade da sentença afastada - Creditamento do ICMS que somente é possível na hipótese de consumo de energia elétrica em processo de industrialização Inteligência dos artigos 20 e 33 da Lei Complementar nº 87/96 -Inadstrição do órgão julgador ao laudo pericial As atividades de "panificação e de congelamento de produtos perecíveis", "rotisseria e restaurante", "açougue e peixaria" e "frios e laticínios" por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos Prevalência da presunção de veracidade e legalidade que recai sobre a autuação fiscal Comprovação da legitimidade do creditamento de ICMS que incumbe à autora, nos termos do art. 373, I, do CPC/15 Impossibilidade de fixação do termo inicial dos juros de mora na data do fato gerador - Vencimento da obrigação tributária, determinada de forma expressa no 21º dia do mês subsequente ao período de apuração - Multa confiscatória caracterizada - Redução da multa

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punitiva superior a 100% do valor do tributo

Inconstitucionalidade da taxa de juros aplicada consoante Lei 13.918/09 Recurso fazendário e remessa necessária providos em parte, recurso da embargante desprovido

(Apelação Cível nº 8000092-43.2013.8.26.0014, 12ª Câmara de Direito Público, j. 12/11/2020, Des. Rel. Souza Meirelles)

Assim, adotado entendimento desta C. 1ª Câmara e constatada a ausência de decadência no caso concreto, de um lado, e, de outro, o não enquadramento das atividades desempenhadas pela autora como atividades industriais para fins de creditamento do imposto, nego provimento ao recurso da embargante e dou parcial provimento ao recurso da Fazenda do Estado de São Paulo e ao reexame necessário para afastar o reconhecimento de decadência parcial do débito que havia sido reconhecida pela decisão recorrida.

Por fim, não é caso de modificação da sentença quanto ao afastamento dos juros estabelecidos pela Lei Estadual nº 13.918/09, já que a controvérsia relativa à inconstitucionalidade de referido diploma restou superada em razão do julgamento em 27.02.2013, pelo Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, a qual, por maioria de votos, foi julgada procedente em parte “para o fim de conferir interpretação conforme a Constituição Federal dos artigos 85 e 96 da Lei Estadual nº 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.918/09, de modo que a taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa não exceda aquela incidente na cobrança dos tributos federais”.

Constata-se que consta da CDA de f. 88/97 que “os juros serão calculados diariamente a partir de 23/12/2009, conforme Lei 13.918/2009 e Resoluções SEFAZ” previsão que demonstra a correção da r. sentença ao “reconhecer a inexigibilidade dos juros de mora fixados pela Lei nº 13.918/09, aplicando-se a SELIC” (f. 375).

Feitas essas considerações, dou parcial provimento ao

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recurso da Fazenda do Estado de São Paulo apenas para afastar o reconhecimento da decadência dos créditos tributários aqui discutidos e nego provimento ao recurso da autora.

Diante do resultado o julgado, majoro os honorários advocatícios devidos ao representante da Fazenda do Estado de São Paulo para 12% sobre o valor atualizado da dívida, já consideradas as fases de conhecimento e recursal, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil

O caso é, assim, de dar parcial provimento ao recurso interposto pela Fazenda do Estado de São Paulo e de negar provimento ao recurso interposto pela Companhia Brasileira de Distribuição nos autos dos embargos à execução fiscal que esta move em face daquela (Processo nº 1001864-58.2016.8.26.0014 Vara das Execuções Fiscais Estaduais da Comarca da Capital, SP).

Consigne-se, para fins de eventual pré-questionamento, inexistir ofensa aos artigos de lei mencionados nas razões e contrarrazões recursais.

Resultado do julgamento: deram parcial provimento ao recurso interposto pela embargada e negaram provimento ao recurso da embargante.

ALIENDE RIBEIRO

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1181031927/apelacao-remessa-necessaria-apl-10018645820168260014-sp-1001864-5820168260014/inteiro-teor-1181031947