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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão Especial
Publicação
18/03/2021
Julgamento
17 de Março de 2021
Relator
João Carlos Saletti
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AGR_20014796220218260000_35ea8.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2021.0000199658

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Regimental Criminal nº 2001479-62.2021.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante FERNANDO HENRIQUE CURY, é agravado JUSTIÇA PÚBLICA.

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), FRANCISCO CASCONI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, VICO MAÑAS, ARTUR MARQUES, EUVALDO CHAIB, CHRISTINE SANTINI, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS E MÁRCIO BARTOLI.

São Paulo, 17 de março de 2021.

JOÃO CARLOS SALETTI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

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AGRAVO REGIMENTAL CRIMINAL em

INVESTIGAÇÃO CRIMINAL n.º 2001479-62.2021.8.26.0000/50000

Agravante - FERNANDO HENRIQUE CURY (Deputado Estadual)

Agravado - JUSTIÇA PÚBLICA

Interessada - ISADORA MARTINATTI PENNA (Deputada Estadual)

V O T O nº 32.560

AGRAVO REGIMENTAL CRIMINAL Procedimento investigatório instaurado a pedido de Procurador de Justiça, atuando por delegação do Procurador-Geral de Justiça (arts. 129, I, CF e Lei 8.038/90), no âmbito da competência originária criminal deste Tribunal em face de Deputado Estadual, “em razão dos fatos que chegaram ao seu conhecimento pela representação formalizada pela Deputada ISADORA MARTINATTI PENNA” Agravo regimental interposto pelo Deputado Estadual investigado contra a decisão do Relator que, “considerando a motivação apresentada e os elementos que a instruem”, autorizou “a instauração do procedimento investigatório criminal, com o objetivo de apurar os fatos pela douta Procuradoria Geral de Justiça ...” PRETENSÃO do agravante de que a ele seja “garantido ... o contraditório e a ampla defesa previstos no art. , LV, da CR/88, antes da AUTORIZAÇÃO de abertura de procedimento investigatório criminal” contra ele Descabimento Não se trata de processo judicial, sob o crivo do contraditório, mas de procedimento de caráter inquisitorial

Procedimento, portanto, sob a discrição do Órgão Superior do Ministério Público, mas submetido ao controle do Poder Judiciário (artigo 74, § 11, da Constituição do Estado) Precedente do C. STF (Ag. Reg. No Inquérito 3.387 Ceará, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, j. 15.12.2015, 2ª Turma), no sentido de que a Corte Suprema já “firmou o entendimento de que o inquérito policial é peça meramente informativa, não suscetível de contraditório”, acrescentando que a Súmula Vinculante 14 “assegura ao defensor legalmente constituído do investigado o direto de pleno acesso ao inquérito, desde que se trate de provas já produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatório, excluídas, consequentemente, as informações e providências investigatórias ainda em curso de execução e, por isso mesmo, não documentadas no próprio inquérito”

Ausência de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. , LV, CF) Agravo não provido.

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O Ministério Público do Estado de São Paulo, por intermédio do Procurador de Justiça, atuando por delegação do Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral de Justiça “amparado pelos artigos 129, inciso I da Constituição Federal e na Lei 8.038/90”, “a luz da representação e documentos que” a acompanham, propôs a “instauração de procedimento investigatório , no âmbito da competência originária criminal deste Egrégio Tribunal de Justiça em face do Deputado Estadual FERNANDO HENRIQUE CURY , em razão dos fatos que chegaram ao seu conhecimento pela representação formalizada pela Deputada ISADORA MARTINATTI PENNA” (fls. 1/3, docs. 4/28 autos principais).

Este Relator (fls. 33/35), “considerando a motivação apresentada e os elementos que a instruem”, autorizou “a instauração do procedimento investigatório criminal, com o objetivo de apurar os fatos descritos na peça inicial”, deferindo os requerimentos formulados pela douta Procuradoria Geral de Justiça, determinando: (1) a “expedição de ofício à Presidência da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo solicitado a remessa de gravação oficial de todas as câmeras que possam ter filmado o fatos ocorridos na sessão do dia 16 de dezembro de 2020”; (2) oitiva dos Deputados mencionados que presenciaram os fatos ou possuem informações relevantes para o seu conhecimento. Ainda, deferiu o requerimento formulado à fl. 3 autorizando a Procuradoria Geral de Justiça “a proceder à instrução do procedimento investigatório, 'mediante a colheita de depoimentos de testemunhas e interrogatório dos investigados ...”.

Insurgiu-se o investigado requerendo “reconsideração da r. decisão que AUTORIZOU a instauração de procedimento investigatório criminal e deferiu as diligências requeridas pela Douta Procuradoria Geral de Justiça, a fim de que seja possibilitado o contraditório prévio por parte do ora agravante, com acesso integral aos autos , inclusive das mídias das quais não teve conhecimento , e somente depois com a análise dos argumentos por ele apresentados decidir se é o caso de instaurar o procedimento investigatório ou se é o caso de arquivamento do feito por falta de justa causa” (fls. 1/17 Agravo/50000 apenso).

Subsidiariamente, pugna “ pela concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, sob pena causar dano irreparável ao ora agravante , uma vez que como noticiado pela imprensa,, a D. Procuradoria Geral de Justiça já está diligenciando no sentido de marcar os depoimentos dos 11 deputados citados no requerimento, bem como já foi expedido ofício à Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, na pessoa de seu Presidente, deputado Cauê Macris, para que forneça a mídia da sessão do dia 16.12.2020 (fl. 36), conforme noticiado pela Rádio CBN em 19/01/2021, às 16:33hs. ...”.

Ressalta que, “em que pese o recurso de agravo regimental não possuir efeito suspensivo, nada impede que lhe seja concedido em virtude da urgência do caso, bem como pelo risco de dano irreparável ao ora agravante pelos motivos acima mencionados, estando demonstrado o fumus boni iuris (violação do

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contraditório prévio) e o periculum in mora (diante do início das oitivas).”

Por fim, requer seja provido o agravo regimental, “a fim de que seja garantido ao ora agravante o contraditório e a ampla defesa previstos no art. , LV, da CR/88, antes da AUTORIZAÇÃO de abertura de procedimento investigatório criminal contra o deputado estadual FERNANDO CURY ”.

Alega o agravante: a) o pedido de instauração de procedimento investigatório criminal, formulado pela PGJ, fundamenta-se no de instauração de Inquérito Policial formulado pela Deputada Estadual, datado de 18.12.2020; b) a mídia, que contém o depoimento e a representação, está encartada à fl. 32, a que o agravante e sua defesa ainda não tiveram acesso; c) o relator acolheu o pleito de instauração de procedimento, sendo determinadas diligências; d) por envolver dois Deputados Estaduais e ter ocorrido dentro da Assembleia Legislativa do Estado, o caso ganhou grande repercussão na mídia; e) havendo procedimento instaurado neste Tribunal, viola o devido processo legal e o contraditório o agravante não ter sido notificado para se manifestar e somente ficar sabendo de sua existência, com petições da parte contrária subscritas pelas advogadas da Deputada e da decisão nele proferida, pela imprensa; f) era fundamental que, antes do Relator proferir a decisão e ter autorizado a instauração do procedimento, sendo ela divulgada à imprensa, que o Deputado tivesse sido intimado a fim de responder às acusações, em observância ao contraditório (art. , LV, CF); g) com o pedido de autorização para instauração de procedimento foram requeridas diligências pelo Ministério Público, que referendou o requerido pelas advogadas da Deputada; além das diligências apontadas, foi deferido o requerimento de que a instrução da investigação seja conduzida pela PGJ; h) tinha o direito de se manifestar acerca dos requerimentos formulados pela PGJ, direito este tolhido pelo Relator, por não ter sido garantido o contraditório e a ampla defesa, inclusive para essa fase, sendo manifesto o prejuízo; i) na representação inicial, o Procurador de Justiça afirma que, segundo o depoimento da Deputada, o agravante “apalpou sua costela E SEUS SEIOS sem o seu consentimento”; é mencionada apalpação na costela e “nos seios, no plural”; entretanto a própria Deputada já afirmou que não houve a referida apalpação em nenhum dos seios; daí a essencialidade do contraditório para que a decisão agravada tivesse embasamento nas considerações de ambas as partes; j) como se vê, esse, entre outros, são pontos que mereciam o contraditório antes de ser proferida decisão autorizando a abertura de investigação por crime de importunação sexual, previsto no art. 215-A do CP, que dizem com a sua justa causa, sob pena de nulidade; k) recentemente o STF, ao conceder liminar e suspender o IP 1.442 do STJ, no MC no HC 196.883 DF (Rel. Min. Gilmar Mendes) enfatizou a importância de ser respeitada a garantia do contraditório e da ampla defesa, inclusive na fase inquisitorial de investigação preliminar; l) apenas tomou conhecimento deste feito e da decisão agravada pelo Jornal “O Estado de São Paulo”; m) não houve oportunidade de se manifestar sobre os fatos e sobre as diligências que foram deferidas antes da instauração desta investigação criminal, bem como não houve a oportunidade de ver seus argumentos analisados pelo Relator em momento anterior à abertura do procedimento investigatório criminal; n) a partir do momento em que

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se efetivamente instaurou um procedimento administrativo nesta Corte, era essencial conceder o direito ao contraditório e ampla defesa (art. , LV, CF), garantido constitucionalmente, que abrange também os procedimentos administrativos; o) desse modo, a presente investigação criminal há de ser suspensa, até que seja sanada a referida violação do direito ao contraditório prévio neste procedimento administrativo, garantido constitucionalmente.

Mantive a decisão e indeferi o pedido de efeito suspensivo (fls. 28 agravo apenso).

A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não provimento ao recurso de agravo, “mantendo-se a decisão agravada e as diligências vindouras” (fls. 21/26).

É o relatório.

1. A Procuradoria Geral de Justiça promoveu a abertura do procedimento a que alude o agravante, o que foi deferido com a autorização para que fosse conduzido pelo Órgão Ministerial, deferidas e ordenadas pelo signatário deste voto as diligências necessárias ao esclarecimento dos fatos, dentre essas providências a oitiva do Deputado agravante, com data designada para esse fim.

Assim foi lançada a decisão agravada:

“1. O Ministério Público do Estado de São Paulo, por intermédio do Procurador de Justiça, atuando por delegação do Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral de Justiça “amparado pelos artigos 129, inciso I da Constituição Federal e na Lei 8.038/90”, “a luz da representação e documentos que acompanham a presente, propor a instauração de procedimento investigatório , no âmbito da competência originária criminal deste Egrégio Tribunal de Justiça em face do Deputado Estadual FERNANDO HENRIQUE CURY , em razão dos fatos que chegaram ao seu conhecimento pela representação formalizada pela Deputada ISADORA MARTINATTI PENNA” (fls. 1/3, docs. 4/28).

“Narra a peça inicial:

““A Deputada Isadora Martinatti Penna procurou a Procuradoria-Geral de Justiça e ofereceu representação oral, gravada em depoimento pela Plataforma Teams que acompanha a presente, narrando atos de assédio que diz ter sofrido durante a sessão plenária da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo no dia 16 de dezembro de 2.020. Ela narrou que estava conversando com o Presidente da ALESP, Deputado Cauê Macris, quando foi

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surpreendida pelas costas pelo Deputado FERNANDO CURY , que apalpou sua costela e seus seios sem o seu consentimento, em evidente ato de assédio e de desprezo pela sua condição feminina. Ela imediatamente reagiu e se desvencilhou, afastando-o. Ela descreveu que a cena foi filmada pelas câmeras oficiais da ALESP e foi registrado boletim de ocorrência.

““A sessão legislativa foi transmitida oficialmente e o vídeo com os fatos está amplamente disponível na rede mundial de computadores.

““A Deputada Isadora Martinatti Penna, também, apresentou requerimento de instauração de inquérito policial por escrito (1776869), reiterando ter sido sexualmente importunada pelo Deputado Fernando Cury, que lhe surpreendeu “com uma apalpada na lateral de seu seio direito, um abraço por trás (que vulgarmente chamamos de encoxada)”, sendo que, ainda, na ocasião “pôde identificar um cheiro forte de bebida alcoólica vindo do hálito e das roupas de seu agressor”.

““Aportaram ainda neste Setor de Competência Originária da Procuradoria Geral de Justiça representações da Secretaria da Mulher da Câmara dos Deputados (Of. Nº 223/2020/SECM) (1776827), da Comissão de Direitos Humanos e Minorias da Câmara dos Deputados (Of. Nº 617/2020-P) (1776838) e da Ouvidoria Nacional dos Direitos Humanos (Protocolo de atendimento 451884 do sistema Disque 100 / 180) (1776876), solicitando a tomada de todas as medidas legais em desfavor do Deputado Fernando Cury.

““Os fatos, em uma preliminar análise, podem ter contornos de infração criminal.

““Portanto, imperiosa a abertura de investigação criminal para a oitiva das testemunhas indicadas com a finalidade de angariar elementos de elucidação dos fatos.

““Assim, considerando a necessidade de esclarecimento da prática de possível crime contra a liberdade sexual e considerando que, em tese, há envolvimento de autoridade que, nos termos do artigo 14, parágrafo 1º da Constituição do Estado de São Paulo, goza de foro especial por prerrogativa de função e que, no momento, o completo esclarecimento dos fatos exige a realização de diligências complementares, com base no que dispõe o artigo 74, inciso I, da Constituição do Estado de São Paulo, e o art. 13, I, a do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,

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encaminho o presente protocolado ao Colendo Órgão Especial desta Corte, e com amparo no preconizado pelo § 1º do art. 1º da Lei nº 8.038/90, requeiro a Vossa Excelência a instauração do devido procedimento investigatório criminal.”

“2. Considerando a motivação apresentada e os elementos que a instruem, AUTORIZO a instauração do procedimento investigatório criminal, com o objetivo de apurar os fatos descritos na peça inicial.

“3. Defiro os requerimentos formulados pela douta Procuradoria Geral de Justiça para:

“(i) Determinar a “expedição de ofício à Presidência da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo solicitando a remessa de gravação oficial de todas as câmeras que possam ter filmado os fatos ocorridos na sessão do dia 16 de dezembro de 2020”.

“(ii) Determinar a “oitiva dos seguintes Deputados que presenciaram os fatos ou possuem informações relevantes para o seu conhecimento:

a. Cauê Macris,

b. Carlos Eduardo Pignatari,

c. Alexander Muniz de Oliveira (Alex de Madureira),

d. Teonilio Monteiro da Costa (Barba),

e. Gilmaci dos Santos Barbosa,

f. Erika Malunguinho,

g. Roberto Morais,

h. Carlos Gianazzi,

i. Ricardo Melão,

j. André do Prado e

k. Maria Izabel Azevedo Noronha (Professora Bebel).”

Defiro o requerimento formulado à fl. 3 e autorizo a Procuradoria Geral de Justiça a proceder à instrução do procedimento investigatório, “mediante a colheita de depoimentos de testemunhas e interrogatório dos investigados, com a posterior juntada aos autos dos respectivos termos, de modo a compatibilizar o sistema acusatório, constitucionalmente consagrado (artigo 129, inciso I, da Constituição Federal), com a exigência de controle jurisdicional do presente procedimento investigatório (artigo 14, § 11, da Constituição do Estado de São Paulo)”.

“Observo que “a mídia contendo as declarações prestadas pela Exma. Sr. Deputada Estadual Isadora Martinatti Penna” já se encontra no Cartório do C. Órgão Especial.”

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2. O agravante requer o provimento do agravo regimental “a fim de que seja garantido ao ora agravante o contraditório e a ampla defesa previstos no art. , LV, da CR/88, antes da AUTORIZAÇÃO de abertura de procedimento investigatório criminal contra o deputado estadual FERNANDO CURY ”.

3. Não se trata de processo judicial, sob o crivo do contraditório, mas de procedimento de caráter inquisitorial.

Acha-se o procedimento, portanto, sob a discrição do Órgão Superior do Ministério Público, mas submetido ao controle do Poder Judiciário (artigo 74, § 11, da Constituição do Estado).

Segundo o verbete 14 da Súmula Vinculante do C. Supremo Tribunal Federal,

“é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

Reportando-se ao enunciado desse verbete, assim se manifestou o C. Supremo Tribunal Federal, em v. acórdão relatado pelo Ministro DIAS TOFFOLI, decidindo situação assemelhada à dos autos (Ag. Reg. no Inquérito 3.387 Ceará, 2ª Turma, j. 15.12.2015):

Agravo regimental. Inquérito. Diligências. Requerimento pelo Ministério Público. Deferimento, desde logo, pelo Relator. Admissibilidade. Pretendida manifestação prévia da defesa a respeito desse requerimento e dos documentos que o instruíram. Descabimento. Inaplicabilidade do princípio do contraditório na fase da investigação preliminar. Impossibilidade de a defesa controlar, ex ante, a investigação, restringindo os poderes instrutórios do relator do feito. Direito de ter acesso às provas já produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatório. Súmula Vinculante nº 14 do Supremo Tribunal Federal. Recurso não provido.

1. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o inquérito policial é peça meramente informativa, não suscetível de contraditório. Precedentes.

2. Não cabe à defesa controlar, ex ante , a investigação, de modo a restringir os poderes instrutórios do relator do feito para deferir, desde logo, as diligências requeridas pelo Ministério Público que entender pertinentes e relevantes para o esclarecimento dos fatos.

3. Assim, carece de fundamento a pretensão de que seja concedida à investigada a oportunidade de se manifestar previamente sobre relatório de análise de informações bancárias e requerimento de diligências

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com base nele formulado pelo Ministério Público Federal.

4. A Súmula Vinculante nº 14 do Supremo Tribunal Federal assegura ao defensor legalmente constituído do investigado o direito de pleno acesso ao inquérito, desde que se trate de provas já produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatório, excluídas, consequentemente, as informações e providências investigatórias ainda em curso de execução e, por isso mesmo, não documentadas no próprio inquérito (HC nº 93.767, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello , DJe de 1º/4/14).

5. Agravo regimental não provido.”

O procedimento tem natureza inquisitorial, investigativo, nele não se apresentando oportunidade para o exercício do contraditório pretendido pelo agravante. O contraditório é reservado para a fase processual propriamente dita, se a tanto se chegar, eis que ao cabo do procedimento pré-processual, pode ser alcançado, tanto o seu arquivamento a pedido do Ministério Público, quanto o oferecimento de denúncia, aí sim com contraditório pleno e ampla defesa.

Não muda essa natureza a circunstância de a investigação dizer respeito a ato dito criminoso, imputado a Deputado Estadual, posto sujeito igualmente à investigação de caráter criminal, como explicita o § 11 do artigo 14 da Constituição do Estado:

“salvo as hipóteses do § 10, os procedimentos investigatórios e as suas diligências de caráter instrutório somente serão promovidos perante o Tribunal de Justiça, e sob seu controle, a quem caberá ordenar toda e qualquer providência necessária à obtenção de dados probatórios para demonstração de alegado delito de deputado”. (NR) - §§ 10 e 11 acrescentados pela Emenda Constitucional nº 15, de 15/05/2002.

Está-se a proceder na exata conformidade dessa disposição, não se identificando, porque inexistente, qualquer ofensa a dispositivo da Constituição Federal, especialmente o do artigo , LV, garantia de que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios a ela inerentes”. O procedimento em pauta, reafirma-se, é meramente investigatório, destinado à colheita de elementos esclarecedores dos fatos relatados pela Deputada Estadual Isadora Martinatti Penna em representação oral dirigida ao Procurador Geral de Justiça, e referido na peça inicial.

Assinala a Procuradoria Geral de Justiça em sua manifestação de fls. 21/26 do agravo, peça que reproduzo, no aqui interessante, por esclarecedora da natureza do procedimento investigatório preliminar, em que não se apresenta oportunidade para o contraditório pretendido pelo agravante, contraditório esse reservado, se for o caso, para a fase processual:

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“O procedimento adotado está juridicamente correto, dentro das regras da Constituição Federal e da Constituição do Estado de São Paulo.

“O agravante, pelo mandato de Deputado Estadual que lhe foi conferido, nos termos do artigo 14, parágrafo 1º da Constituição do Estado de São Paulo, desde a expedição do diploma submete-se a julgamento perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

“A Constituição Estadual também prevê em seu artigo 14 § 11 sobre a investigação criminal do Deputado:

“Salvo as hipóteses do § 10, os procedimentos investigatórios e as suas diligências de caráter instrutório somente serão promovidos perante o Tribunal de Justiça, e sob seu controle, a quem caberá ordenar toda e qualquer providência necessária à obtenção de dados probatórios para demonstração de alegado delito de deputado”.

“Por essa razão, a Procuradoria-Geral de Justiça promoveu perante o Tribunal de Justiça a instauração de investigação criminal, visando a apuração dos fatos na esfera penal.

“Instaurado o procedimento, foi expedido ofício solicitando as imagens oficiais com todas as possíveis câmeras que possam ter captado os fatos e estão sendo agendadas oitivas de testemunhas.

“O procedimento tramita no âmbito da Procuradoria-Geral de Justiça, em razão do poder investigatório conferido pela Constituição Federal ao Ministério Público pelo artigo 129, incisos I, VI e VIII da Constituição Federal.

“O procedimento de investigação criminal tramita com o objetivo de investigar o fato criminoso e suas circunstâncias. Destina-se a formação da opinio delicti pelo Ministério Público e se finalizará com o oferecimento de denúncia ou promoção de arquivamento. A fase é préprocessual. Por sua finalidade e natureza, tem formato inquisitivo e dispensa o contraditório, aplicando-se as regras que disciplinam a investigação criminal pelo Ministério Público e, subsidiariamente, as regras do Código de Processo Penal referentes ao inquérito policial.

“A deflagração e o desenvolvimento de investigação criminal prescindem de manifestações prévias da Defesa, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

(...) (INQ 3.387, AgRg, Rel. Min. DIAS TOFFOLI,

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Segunda Turma, Dje 25.5.2016, grifos nossos).

“De fato, o contraditório é mitigado na fase investigatória. A propósito, destaque-se voto do Ministro Ricardo Lewandowski no Ag. Reg. Recurso Ordinário em Habeas Corpus 171.571, proferido em 06/08/2019 em julgamento da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal:

““A Turma entendeu que, por se tratar de procedimento informativo de natureza inquisitorial destinado precipuamente à formação do opinio delicti, o inquérito comporta a regular mitigação das garantias do acusatório e da ampla defesa. Assentou que esse entendimento justifica-se pelo fato de os elementos indiciários não se prestarem, por si sós, ao juízo penal condenatório. Isso porque as alterações legislativas implicaram reforço das prerrogativas da defesa técnica, sem, contudo, conferir ao advogado o direito subjetivo de intimação prévia e tempestiva do calendário de inquirições a ser definido pela autoridade judicial” (grifos nossos).

“Destaque-se, também, a decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.337-SP, em acórdão relatado pela Ministra Carmen Lúcia em 13/09/2019:

““AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL DE SÃO PAULO N. 13.558/2009. PROTEÇÃO ÀS VÍTIMAS E TESTEMUNHAS NOS PROCEDIMENTOS DE BOLETIM DE OCORRÊNCIA E INQUÉRITO POLICIAL. ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL DE INICIATIVA E USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA EM ALEGADA CONTRARIEDADE ÀS NORMAS GERAIS PRESCRITAS NA LEI Nº 9.807/1999. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE.

1. O inquérito policial está inserido na competência concorrente da União, dos Estados-Membros e do Distrito Federal para legislar sobre procedimentos em matéria processual, conferida pelo inc. XI do art. 24 da Constituição da República. Precedentes.

2. Pela natureza procedimental administrativa do boletim de ocorrência, o Estado de São Paulo é competente para legislar sobre esse ato. Precedentes.

3. A lógica da Lei n. 9.807/1999 não foi subvertida pela Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo. Na lei paulista, regulamenta-se hipótese de sigilo no inquérito policial, conforme o art. 20 do Código de Processo Penal.

4. O princípio do contraditório não se aplica ao inquérito policial, nos idênticos termos em que acolhido para os

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processos, resguardado, em qualquer caso, o acesso aos dados sigilosos ao advogado legalmente constituído, ao membro do Ministério Público e à autoridade judiciária competente .” (grifos nossos)

“A dispensabilidade do contraditório significa dispensa de qualquer manifestação ou ciência do investigado sobre o início das investigações. Mas não significa, contudo, impossibilidade de acesso aos autos ou à investigação, inclusive por aplicação da Súmula 14 do C. Supremo Tribunal Federal 1 . Permite-se conhecimento da investigação

destacando-se que no caso concreto sequer há qualquer cláusula de reserva de sigilo sobre os fatos mas dispensa-se, nesse momento, a produção de provas por parte do investigado. Nessa linha, a investigação realizada até o momento está disponível na íntegra nos atos que serão realizados. Anotese, que, até o presente momento, o Ministério Público do Estado de São Paulo não recebeu qualquer requerimento por parte do investigado manifestando interesse na participação das oitivas agendadas.

“No entanto, conforme pontua Guilherme de Souza Nucci, a propósito da participação do advogado em atos de investigação, “ não há fundamento para a exclusão do advogado da produção da prova, embora no seu desenvolvimento não possa intervir fazendo perguntas às testemunhas, por exemplo mas somente acompanhar, porque os atos dos órgãos estatais devem ser pautados pela moralidade e pela transparência” (Código de Processo Penal Comentado, 19ª ed, Ed Gen, 220, pag. 101, grifos nossos).

“Por outro lado, o precedente utilizado pelo agravante para fundamentar o seu recurso não pode ser aplicado ao caso, porque tratou de questão processual diversa. Nos autos da medida cautelar no habeas corpus 196.883 o Ministro Gilmar Mendes determinou a suspensão do trâmite do Inquérito 1442 do Superior Tribunal de Justiça porque o caso contava com indeferimento das diligências requeridas pelo Ministério Público e houve recurso de agravo buscando a autorização das diligências, mas neste recurso de agravo não teria ocorrido oportunidade para contra razões pela Defesa. A suspensão foi determinada porque não houve contra razões a recurso da acusação mas não porque se exige manifestação do investigado para que seja iniciada investigação na seara penal. Por isso, o precedente não se encaixa ao caso concreto.

“Acrescente-se que neste momento inicial de investigação não há qualquer espaço para valoração palavra da vítima, como pretende o agravante. O momento é de se buscar a verdade dos fatos e de trazer aos autos todas as provas pertinentes para a determinação da responsabilidade 1 Súmula 14: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência

de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”

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criminal. A produção de provas pela defesa fica diferida para o momento em que houver acusação levada a efeito pelo órgão constitucionalmente incumbido da promoção da ação penal, ou seja, ao final dos trabalhos do Ministério Público.

“Ainda, deve ser considerado o direito de acesso por parte da ofendida, que também pode ter acesso aos dados da investigação e, ainda, tem o direto constitucional à proteção penal suficiente.

“Consigno, porque oportuno, que o Ministério Público seguiu os trâmites legais para a elucidação de fatos atribuíveis a autoridade com prerrogativa de foro. O caso não traz fatos abrangidos por cláusula de sigilo constitucional e por essa razão não se requereu decretação de segredo de justiça (artigo , LX e 93, IX da Constituição Federal). Não partiu do Ministério Público do Estado de São Paulo, de todo modo, qualquer notícia do caso à imprensa”.

Destarte, não há que se falar em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. , LV, da CF).

4. Ante o exposto, nego provimento ao agravo.

É meu voto.

JOÃO CARLOS SALETTI

Relator

assinado digitalmente

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1182446412/agravo-regimental-criminal-agr-20014796220218260000-sp-2001479-6220218260000/inteiro-teor-1182446432