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25 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 7 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
13ª Câmara de Direito Público
Publicação
22/03/2021
Julgamento
22 de Março de 2021
Relator
Isabel Cogan
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10367468920178260053_ab768.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000210861

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1036746-89.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante EDSON FURTADO COELHO, são apelados INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICIPIO DE SÃO PAULO - IPREM e PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), FERRAZ DE ARRUDA E BORELLI THOMAZ.

São Paulo, 22 de março de 2021.

ISABEL COGAN

relatora

Assinatura Eletrônica

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VOTO Nº 19261 (13ª Câmara de Direito Público)

APELAÇÃO Nº 1036746-89.2017.8.26.0053

COMARCA: SÃO PAULO

APELANTE: EDSON FURTADO COELHO

APELADOS: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO E IPREM

INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA MUNICIPAL

Juiz de 1ª Instância: Alberto Alonso Munoz

AC

APELAÇÃO. SERVIDOR MUNICIPAL. São Paulo. Guarda Civil Metropolitano. Pleito de aposentadoria especial com paridade e integralidade. Impossibilidade. Pedido formulado com suporte nos art. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, na Lei Complementar nº 51/85 e no art. 40, § 4º, inc. II e III, da Constituição Federal, sob a premissa de tempo de serviço prestado em atividade de risco e em condições especiais que prejudicariam a saúde e poriam em perigo a integridade física do autor, gerando direito a proventos integrais e com paridade, além de parcelas pretéritas de abono de permanência. Julgamento do ARE nº 1.215.727/SP em sede de repercussão geral (Tema nº 1.057, do STF) com a fixação da tese de que os guardas civis não possuem direito constitucional à aposentadoria especial por exercício de atividade de risco prevista no art. 40, § 4º, inc. II, da Constituição Federal. No mais, não há como reconhecer que a função desempenhada pelo autor se enquadre como atividade exercida sob condições especiais, tal como previsto no inc. III do § 4º do art. 40 da Constituição Federal e no art. 57 da Lei nº 8.213/91. Os guardas civis municipais não se enquadram nessas condições especiais, sendo incabível, portanto, suscitar a aplicação da Súmula Vinculante nº 33. Ação julgada improcedente. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO.

Trata-se de recurso de apelação interposto em

face da r. sentença de fls. 98/102 , pela qual foi julgada improcedente

ação de rito comum movida por Guarda Civil Metropolitano visando a

compelir o Município de São Paulo e o IPREM Instituto de

Previdência Municipal a reconhecerem seu direito à aposentadoria

especial, com integralidade e paridade.

Fixaram-se as verbas de sucumbência, com

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honorários no percentual mínimo sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC, ressalvada a gratuidade judiciária.

O autor apelou, buscando a inversão do julgado ( fls. 104/128 ).

Contrarrazões às fls. 131/153 .

É o relatório.

O apelo não prospera.

O apelante é Guarda Civil Metropolitano que almeja aposentadoria especial com paridade e integralidade. Afirma ter completado os requisitos para concessão da aposentadoria voluntária especial, visto que teria mais de 30 anos de contribuição, sendo 25 anos no exercício estritamente de guarda municipal/policial.

Pois bem.

O art. 40, § 4º, da Constituição Federal admite a adoção de critérios e requisitos diferenciados para concessão de aposentadoria aos servidores públicos portadores de deficiência (inc. I) aos que exerçam atividade de risco (inc. II) e aos que exerçam atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (inc. III), nos termos a serem definidos em leis complementares.

A Súmula Vinculante nº 33 diz respeito à hipótese do inc. III, assinalando-se que, até a aprovação de lei própria, a insalubridade deve ser regulada por meio da aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social:

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“Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.”

O autor afirma laborar em condições insalubres, pela própria natureza da sua atividade na Guarda Civil, o que, no seu entender, já seria suficiente para demonstrar a exposição continuada dos guardas civis municipais a fatores de risco.

Na verdade, porém, o autor mistura com frequência a alegação de trabalho, em condições de risco, com trabalho sob condições insalubres, pretendendo tomar o eventual reconhecimento de periculosidade como satisfação do requisito de comprovação de insalubridade, para fins do benefício do art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição Federal e art. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Analisando-se as verbas constantes de seu holerite, contudo, sequer se identifica o pagamento de adicional de insalubridade, mas apenas da “Gratificação Regime Especial Trabalho Policial” (RETP) fls. 27 .

Como se vê, os elementos fáticos não sustentam a alegação de trabalho sob condições insalubres, cabendo a análise do pleito do autor apenas sob a hipótese da periculosidade/atividade de risco.

Tal hipótese, contudo, restou inviabilizada pela posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 833, no qual se assinalou que “somente há

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omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício”, e que “a percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são, por si sós, suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário”. Assentou-se nesse julgado que, admitida a possibilidade de que a lei preveja, “para fins de concessão de aposentadoria especial, critérios para aferição de situações concretas de risco no serviço público”, na ausência de lei que proceda a tanto, não se está diante de omissão senão em relação às “atividades perigosas por sua própria natureza” concluindo-se que “somente em relação a tais atividades existe um estado de omissão inconstitucional, salvo no caso das 'estritamente policiais', já contempladas pela LC nº 51/1985” (MI 833, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, Rel. p/ Acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 11/06/2015).

Posteriormente, ao julgar Agravos Regimentais nos Mandados de Injunção de nº 6770, 6773, 6780, 6874 e 6515, o Supremo Tribunal Federal afirmou que o legislador não estendeu aos guardas municipais o direito à aposentadoria especial previsto no artigo 40, § 4º, inc. II, da Constituição Federal, visto que, apesar de dados empíricos expressivos no sentido de que as guardas municipais exercem atividade de risco, “elas estão disciplinadas no parágrafo 8º do artigo 144 da Constituição Federal e, portanto, não integram a estrutura da segurança pública (art. 144 e incisos da Constituição)” e que “em relação aos guardas civis, praticamente todos os ministros do Supremo sempre entenderam que, à míngua de atuação do legislador (constitucional), não é possível dar este benefício”, sendo “legítimo que o legislador o faça, mas (...) perigoso que nós o façamos por decisão judicial”.

O Supremo Tribunal Federal, considerando a

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inércia do legislador, bem como a multiplicidade de casos semelhantes submetidos à análise do Poder Judiciário, vinha aplicando, no que coubesse, as regras do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) relativas à aposentadoria especial, restando afastada por completo a tese tendente a conferir eficácia limitada ao dispositivo constitucional que reconhece a possibilidade de o servidor público aposentar-se de forma diferenciada devido a condições especiais de trabalho.

Antes do julgamento da matéria em sede de repercussão geral, ela já fora apreciada pelo Plenário da Corte, prevalecendo, em julgamento conjunto dos Mandados de Injunção 6.770, 6.773, 6.780, 6.874 e 6.515, majoritariamente, a tese do não reconhecimento do direito dos guardas municipais à aposentadoria especial por aplicação extensiva da Lei Complementar nº 51/85, com redação dada pela Lei Complementar nº 144/14, que dispõe sobre a aposentadoria do servidor público policial.

Em decisão monocrática proferida em 23/08/2018, o Ministro Dias Toffoli elucidou a orientação adotada pela Corte Suprema sobre a questão da seguinte forma:

“Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

'Guarda Civil Municipal de Sertãozinho

Aposentadoria Especial Extinção do feito sem julgamento do mérito em face da ilegitimidade passiva da Prefeitura

Apelação Cível nº 1036746-89.2017.8.26.0053 - Voto nº 19261 6

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Municipal de Sertãozinho

Inadmissibilidade Tratando-se de servidor em atividade, a Municipalidade de Sertãozinho detém competência para verificar os requisitos para concessão de sua aposentadoria Possibilidade de aplicação supletiva da regra do art. 1º da LC Federal nº 51/85, c.c. a regra do art. 57 da Lei Federal nº 8.213/91 Autor que comprovou fazer jus à contagem apresentada em sua inicial para fins de concessão da aposentadoria especial

Concessão efetiva da aposentadoria que depende da análise pela Administração de demais requisitos legais Recurso parcialmente provido'.

No recurso extraordinário sustenta-se violação dos artigos 40, § 10º, 144 e 201, § 9º, da Constituição Federal.

Decido.

Merece prosperar a irresignação, uma vez que o Plenário desta Corte, ao julgar o MI nº 6.515/DF, Relator o Ministro Roberto Barroso, rechaçou a tese acolhida pela Corte de origem no sentido de reconhecer a especialidade da atividade desenvolvida pelos guardas civis municipais.

A conclusão desse julgamento foi noticiada no Informativo nº 907 Documento assinado

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digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico

http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 748066012. ARE 1152060/SP desta Suprema Corte, do qual se colhe o seguinte:

'Diante da ausência de legislação específica, não cabe ao Poder Judiciário garantir aposentadoria especial [CF; art. 40, § 4º, II (1)] a guarda municipal.

Com base nessa orientação, o Plenário, em julgamento conjunto e por maioria, negou provimento ao agravo regimental no MI 6.515, e deu provimento aos agravos regimentais nos MIs 6.770, 6.773, 6.780 e 6.874.

O Tribunal entendeu que o referido benefício não pode ser estendido aos guardas civis, uma vez que suas atividades precípuas não são inequivocamente perigosas e, ainda, pelo fato de não integrarem o conjunto de órgãos de segurança pública relacionados no art. 144, I a V da CF.

A proximidade da atividade das guardas municipais com a segurança pública é inegável, porém, à luz do § 8º do mesmo

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dispositivo constitucional, sua atuação é limitada, voltada à proteção do patrimônio municipal. Conceder esse benefício por via judicial não seria prudente, pois abriria margem reivindicatória a diversas outras classes profissionais que, assim como os guardas municipais, lidam com o risco diariamente.

Ademais, cabe ao legislador, e não ao Judiciário, classificar as atividades profissionais como sendo ou não de risco para fins de aposentadoria especial'.

Nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: MI 6.962/SP, de minha relatoria, DJe de 26/6/18 e MI nº 3.824/DF, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 8/2/18. Face ao acima expendido, fica prejudicado o pedido de tutela provisória incidental formulado na Petição nº 54.110/2018.

Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, do novo Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido e julgar improcedente o pedido formulado na inicial” (ARE nº 1215727 RG/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 29/08/2019, Processo Eletrônico Repercussão Geral, Mérito DJe-210, divulg. 25/09/2019, public. 26/09/2019).

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Mais recentemente, em 29/08/2019, o Pretório Excelso consolidou o entendimento sobre a matéria, por ocasião do julgamento do ARE nº 1.215.727/SP, em sede de repercussão geral, Tema nº 1.057, consignando assim o relator:

“Na ausência de lei complementar nacional que preveja esse benefício, é preciso perquirir se há omissão inconstitucional no caso dos servidores ocupantes do cargo de guarda civil.

A resposta é negativa.

Em julgamento conjunto de mandados de injunção, o Tribunal entendeu, por maioria, que a aposentadoria especial por atividade de risco não pode ser estendida aos guardas civis, tendo em vista que suas atividades precípuas não são inequivocamente perigosas e que esses servidores não integram o conjunto dos órgãos de segurança pública relacionado no art. 144, incisos I a V da CF, de modo que não se estende à classe o regime da LC 51/85 (MIs nºs 6.770, 6.773, 6.780, 6.874 e 6.515).

(...)

De mais a mais, a Corte entendeu que a eventual exposição a situações de risco a que podem estar sujeitos os guardas municipais não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. Tampouco a percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o

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porte de arma de fogo, são suficientes para o reconhecimento do aludido direito, ante a autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário.

Com base nessa orientação, o Colegiado afastou a existência de omissão legislativa por não reconhecer o direito constitucional dos guardas municipais à aposentadoria especial fundada no risco da atividade.

(...)

Reconhecida a natureza constitucional da discussão em tela e sua transcendência, observo que a matéria está assentada nesta Corte no sentido do não enquadramento dos guardas civis no regime de aposentadoria especial previsto no art. 40, § 4º, inciso II, da Carta Magna.

Ante o exposto, manifesto-me pela existência de repercussão geral da matéria constitucional e pela ratificação da pacífica jurisprudência deste Tribunal e, consequentemente, pelo conhecimento do agravo e pelo não provimento do recurso extraordinário, de modo a se manter o acórdão recorrido quanto à improcedência do pedido autoral de concessão de aposentadoria especial a guarda municipal.

Proponho, por fim, a seguinte tese: Os guardas civis não possuem direito constitucional à aposentadoria especial por exercício de atividade de risco prevista no artigo 40, § 4º,

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inciso II, da Constituição Federal ” (ARE nº 1215727 RG/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 29/08/2019, Processo Eletrônico Repercussão Geral, Mérito DJe-210, divulg. 25/09/2019, public. 26/09/2019).

Por consequência, afastada a incidência integrativa para os guardas civis municipais do disposto na Lei Complementar nº 51/85, inexiste outro parâmetro aplicável na espécie.

Assim sendo, no tocante aos servidores que exercem atividade de risco, enquadrados no art. 40, § 4º, II, da Constituição da República, cumpre, pois, considerar a inexistência de norma regulamentar no bojo do próprio Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que se possa invocar por analogia.

No mais, o art. 57 da Lei nº 8.213/91 trata especificamente da aposentadoria especial do trabalhador sujeito a condições adversas que prejudiquem a saúde ou integridade física, correspondente ao inciso III do sobredito § 4º do art. 40 da Constituição da República No entanto, os guardas civis municipais não se enquadram nessas condições especiais, ausente o menor indicativo de insalubridade.

Por esse motivo, não se pode suscitar a aplicação da Súmula Vinculante nº 33, vez que seu enunciado remete às atividades disciplinadas pelo inciso III, do dispositivo constitucional, qual seja: o que dispõe sobre as atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Desta sorte, seja em razão da nova orientação

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assentada no Tema nº 1.057 pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (art. 40, § 4º, II, da Constituição de 1988), seja porque os guardas civis municipais não se enquadram nas condições especiais previstas no art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal e no art. 57, da Lei nº 8.213/91, com efeito, não há de se falar em reconhecimento do direito à aposentadoria especial nos moldes pretendidos pelo ora apelante.

A Lei Complementar nº 51/85, regulamentando o § 4º do art. 40 da Constituição de 1988, reconheceu apenas ao “servidor público policial” o direito à aposentadoria especial. O guarda civil municipal ou metropolitano, ainda que, na prática, preste auxílio às forças policiais, não exerce poder de polícia judiciária, constituindo, ontologicamente, corporação que tem por função exercício da guarda patrimonial dos próprios municipais. Justamente por essa razão é que a Corte Suprema, ao emitir a palavra final sobre o assunto, abateu a aplicação extensiva que da regra se fazia.

Importa observar, ainda, que a aposentadoria especial privilegia o trabalhador que cumpriu seu período útil de trabalho 15, 20 ou 25 anos ininterruptos em condições extremamente nocivas ao seu bem estar e à sua saúde, sendo inerente ao exercício da atividade o comprometimento da integridade física do servidor. O RETP e o eventual adicional de insalubridade, por outro lado, não presumem esta perenidade ou mesmo agressividade tamanha ao organismo humano.

Desta sorte, improcedem os pedidos formulados na exordial.

Esse entendimento está lastreado na jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:

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Processual civil. Cerceamento de provas. Inocorrência. Expressa manifestação pelo julgamento antecipado. Servidor público. Guarda Civil Metropolitano. Município de São Paulo. Aposentadoria por invalidez. Aposentadoria especial. Inviabilidade. Benefício não pode ser estendido aos guardas civis. Entendimento firmado pelo plenário do C. Supremo Tribunal Federal. Precedentes. Improcedência mantida. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1012420-94.2019.8.26.0053; Relator (a): Borelli Thomaz; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/02/2020; Data de Registro: 20/02/2020).

“APELAÇÃO. GUARDA CIVIL

METROPOLITANO. APOSENTADORIA

ESPECIAL. Inadmissibilidade. Proclamação, pelo Supremo Tribunal Federal, de que os guardas civis não possuem direito constitucional à aposentadoria especial por exercício de atividade de risco prevista no artigo 40, parágrafo 4º, inciso II, da Constituição Federal (ARE nº 1.215.727, com repercussão geral, Tema nº 1.057). Improcedência da ação mantida. Recurso não provido” (Apelação nº

Apelação Cível nº 1036746-89.2017.8.26.0053 - Voto nº 19261 14

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1059067-50.2019.8.26.0053, 8ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Bandeira Lins, j. 24/08/2020).

“APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. GUARDA CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. Pretensão do autor, Guarda Civil Municipal, de concessão de aposentadoria especial. Descabimento. Observância do entendimento firmado pelo STF no sentido de que, no tocante ao direito à aposentadoria especial com fundamento no art. 40, § 4º, II, da CF, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício, e ainda de que as Guardas Civis não integram o rol taxativo do artigo 144, I a V, da CF, como responsáveis pela segurança pública. Sentença de improcedência mantida. Recurso

desprovido” (Apelação nº

1047202-30.2019.8.26.0053, 5ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Nogueira Diefenthaler, j. 11/09/2020).

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. GUARDA CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. De acordo com o Tema 1057 do STF, os guardas civis não possuem direito constitucional à aposentadoria

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especial por exercício de atividade de risco prevista no artigo 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal. Procedência parcial do pedido. Sentença mantida. Recurso não provido” (Apelação nº 1006495-70.2016.8.26.0038, 3ª Câmara de Direito Público, Rel. Camargo Pereira, j. 31/08/2020).

“APELAÇÃO. Guarda Civil Metropolitano. 1. Inocorrência de cerceamento de defesa. 2. Aposentadoria especial, considerando o tempo de serviço prestado em atividade de risco e sob condições especiais que prejudiquem a saúde e integridade física, nos termos dos arts. 57 e 58, da Lei nº 8.213/91, e art. 40, da CF. Inadmissibilidade. Julgamento, em sede de repercussão geral, do ARE nº 1.215.727/SP (Tema nº 1.057, do STF). Afastada aplicação supletiva da regra do art. 1º da Lei nº 51/85, inexiste outro parâmetro aplicável na espécie. Reconhecimento de atividade exercida sob condições especiais, enquadradas no inciso III do § 4º do art. 40 do CF c.c. art. 57 da Lei nº 8.213/91. Descabimento. Guardas civis municipais que não se enquadram nessas condições especiais, sendo, pois, incabível suscitar a aplicação da Súmula Vinculante nº 33. 3. Recurso não provido” (Apelação nº

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1033839-10.2018.8.26.0053, 7ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Coimbra Schmidt, j. 27/08/2020).

“Funcionalismo Aposentadoria especial

Guarda Civil Municipal Tese fixada pelo E. STF no Tema nº 1.057 de Repercussão Geral (ARE nº 1215727/SP) Inaplicabilidade da hipótese versada pelo art. 40, § 4º, inciso II, da CRFB Não-enquadramento das atividades às condições regulamentares que prejudicam a saúde ou a integridade física (art. 40, § 4º, inciso III, da CRFB) Percepção de adicional de periculosidade e porte de arma insuficientes para concessão de aposentadoria especial Distinção entre os vínculos funcional e previdenciário

Impossibilidade da aplicação dos critérios da Lei Federal nº 51/85 Precedentes Sentença de improcedência mantida Recurso desprovido” (Apelação nº 1002751-91.2018.8.26.0072, 12ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Souza Meirelles, j. 24/08/2020).

Por todo o exposto, de rigor a manutenção da r. sentença de improcedência da demanda.

Em razão do trabalho adicional em grau de recurso (art. 85, § 11, do CPC), os honorários advocatícios arbitrados na r. sentença ficam majorados para 11% sobre o valor atualizado da causa,

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ressalvada a gratuidade judiciária.

Considera-se prequestionada toda a matéria infraconstitucional e constitucional mencionada pelas partes, salientandose o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205/SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

ISABEL COGAN

Relatora

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