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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
11ª Câmara de Direito Público
Publicação
22/03/2021
Julgamento
22 de Março de 2021
Relator
Aroldo Viotti
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10009300820198260140_3aad6.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000207270 ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1000930-08.2019.8.26.0140, da Comarca de Chavantes, em que é apelante SILVANA PATRICIO DE FREITAS, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE CHAVANTES.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP (Presidente) E JARBAS GOMES.

São Paulo, 22 de março de 2021.

AROLDO VIOTTI

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 43.959

APELAÇÃO Nº 1000930-08.2019.8.26.0140, de Chavantes

APELANTE: SILVANA PATRÍCIO DE FREITAS

APELADO: MUNICÍPIO DE CHAVANTES

JUÍZA 1ª INSTÂNCIA: LEDA MARIA SPERANDIO FURLANETTI

Apelação. Ação movida por servidora municipal aposentada pelo RGPS contra o Município de Chavantes, na qual busca indenização por danos materiais, em virtude da não criação de regime próprio de previdência dos servidores públicos, consoante determinado no artigo 122 da Lei Municipal nº 2.093/92. Afirma que, caso instituído o regime, não teria ocorrido decréscimo vencimental a partir de sua aposentação. Sentença de improcedência. Recurso da autora. Inadmissibilidade. Necessidade de lei específica cuja iniciativa deve ser do Poder Executivo, não sendo possível ao Poder Judiciário substituir o Chefe do Poder Executivo. Omissão legislativa que não corresponde a ilegalidade. Pretensão que colide com os princípios da legalidade e da separação de poderes. Aplicação da Súmula Vinculante nº 37 do STF. Servidora submetida ao Regime Geral de Previdência Social RGPS, conforme previsão legal municipal, sujeitandose obrigatoriamente às regras próprias deste, inclusive no que se refere à forma de cálculo e reajustamento dos proventos. Sentença de improcedência mantida. Recurso improvido.

I. Ação de indenização por danos materiais movida

por SILVANA PATRÍCIO DE FREITAS contra o MUNICÍPIO CHAVANTES, relatando,

em síntese, que, em 18.06.1990, ingressou no serviço público municipal para exercer a

função de Merendeira, tendo se aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social

RGPS após 30 (trinta) anos de contribuição, momento a partir do qual seus

vencimentos foram reduzidos. Isso porque, segundo afirma, o requerido deixou de

cumprir o artigo 122 do Estatuto dos Servidores Municipais, que determina

expressamente a criação de regime de previdência próprio, de maneira que poderia ter

passado à inatividade com proventos integrais cumprindo o mesmo tempo de serviço,

nos termos do artigo 115, inciso III, alínea a, do mesmo diploma legal. Daí o

ajuizamento da presente ação, na qual postula a condenação do réu ao pagamento de

“indenização por danos materiais equivalentes a quantia que perdeu e deixou de

ganhar no montante de R$ 276.959,52, considerando sua expectativa de vida até 79,6

anos” (textual fls. 05), acrescido dos consectários legais.

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A r. sentença de fls. 127/132, de relatório adicionalmente adotado, julgou a ação improcedente, condenando a autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, observada sua condição de beneficiária da gratuidade de Justiça.

Sobreveio Apelação da requerente. Nas razões de fls. 136/138, busca a inversão do julgado, reiterando, em síntese, o quanto alegado na inaugural. O recurso foi contrariado as fls. 142/144, subindo os autos. Este, em síntese, o relatório.

II. Inacolhível, “data vênia”, a apelação.

Trata-se de ação movida por servidora pública municipal inativa, pleiteando indenização por danos materiais, em razão da omissão do Município de Chavantes em criar o regime próprio de previdência do servidor público, consoante determinado no artigo 122 da Lei Municipal nº 2.093, de 29 de maio de 1.992 (“Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da Prefeitura e Câmara Municipal de Chavantes”). Segundo relata, ao passar à inatividade pelo Regime Geral da Previdência Social RGPS, seus vencimentos foram “drasticamente” reduzidos, o que não teria ocorrido caso instituído o regime próprio do servidor. Sem razão, contudo.

Soam os artigos 121 e 122 do referido diploma legal, “verbis”:

|“ Artigo 121 - Todo funcionário será inscrito em instituições de previdência social, regidos por esta lei.

Artigo 122 - O Município instituirá fundo de previdência com os fins especiais de aposentadoria de seus servidores.

Parágrafo Único - O fundo será mantido através da seguinte arrecadação, considerando o montante da Folha de Pagamento do Pessoal em atividade:

a) 10% (dez por cento) descontados mensalmente dos vencimentos dos funcionários;

b) 15% (quinze por cento) sobre o montante da Folha Mensal, por parte da Prefeitura e Câmara Municipal. ” (fls. 71 g.n.).

É certo, realmente, que existe previsão legal para a instituição de fundo de previdência próprio dos servidores públicos. No entanto, não há confundir omissão

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legislativa com ilegalidade, esta sim passível de indenização. Não há, portanto, fato elegível para a reparação por danos materiais pleiteada na presente ação.

Além disso, não passa desapercebido que a Lei Municipal nº 2.605, de 18 de setembro de 2.002, estabelece expressamente, no artigo 1º, qual o regime previdenciário adotado para os servidores municipais:

Artigo 1º - O regime previdenciário dos funcionários e servidores da Prefeitura e Câmara Municipal de Chavantes é o estabelecido pelo Instituto Nacional de Seguridade Social INSS. ” (fls. 114).

Assim, sujeitando-se ao Regime Geral de Previdência Social, e tendo preenchido os requisitos legais para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, tem direito a autora ao recebimento de proventos de aposentadoria calculados, tal como determinado pelo art. 201 da CF/88 (nos termos da EC nº 20/98, em vigor à época da aposentação), em consonância com os critérios estabelecidos pela Lei federal nº 8.213/91 (na redação dada pela Lei federal nº 9.876/99): média aritmética dos 80% (oitenta por cento) maiores salários de contribuição, multiplicada pelo fator previdenciário (art. 29, inciso I, c.c. art. 18, inciso I, c, ambos da Lei 8.213/91). E foram exatamente estes os critérios adotados pelo INSS, a teor da carta de concessão e memória de cálculo de fls. 17/25.

O acolhimento da pretensão ora deduzida traduziria indisfarçável incursão, por parte do Poder Judiciário, em seara que a Carta Política reserva com exclusividade ao Executivo. Na esteira de longeva e pacificada exegese das normas constitucionais, “ Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia. ” (Súmula Vinculante nº 37 STF). Assim também o entendimento da Suprema Corte: "Em tema de remuneração dos servidores públicos, estabelece a Constituição o princípio da reserva de lei. É dizer, em tema de remuneração dos servidores públicos, nada será feito senão mediante lei, lei específica. CF, art. 37, X, art. 51, IV, art. 52, XIII. Inconstitucionalidade formal do Ato Conjunto nº 01, de 05.11.2004, das Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados. Cautelar deferida." (ADI 3.369-MC, Rel. Min; CARLOS VELLOSO, DJ 01/02/05). “I - É legítimo o julgamento, pelo Relator, do recurso extraordinário fundado em precedente da Corte, desde que, mediante recurso, seja possibilitada a apreciação da decisão pelo Colegiado. II - A iniciativa para desencadear o procedimento legislativo para a concessão da revisão geral anual aos servidores públicos é ato discricionário do Chefe

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do Poder Executivo, não cabendo ao Judiciário suprir sua omissão. III - Incabível indenização por representar a própria concessão de reajuste sem previsão legal. IV -Agravo improvido ” (STF, AgRg no R.E. n. 524.561-PR, j. 29.05.2007, 1ª Turma, DJU 16.08.07, Rel. o MIn. RICARDO LEWANDOWSKI).

Ainda: "Não cabe, ao Poder Judiciário, em tema regido pelo postulado constitucional da reserva de lei, atuar na anômala condição de legislador positivo (RTJ 126/48 - RTJ 143/57 - RTJ 146/461-462 - RTJ 153/765 - RTJ 161/739--740 - RTJ 175/1137, v.g.), para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Judiciário -que não dispõe de função legislativa - passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador positivo), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes." (RTJ 184/1170-1172, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “apud” decisão monocrática do Min. CELSO DE MELLO, no MS n. 24038-DF, em 24.10.2006, DJU 31.10.2006).

Por fim, cumpre consignar que o artigo 12 da Lei Federal nº 8.213/91 reforça a submissão ao RGPS àqueles servidores que não contam com regime próprio, como no caso da autora. Neste sentido: “ Art. 12. O servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias e fundações, são excluídos do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado nesta Lei, desde que amparados por regime próprio de previdência social. ” (sublinhou-se).

Jurisprudência deste Tribunal de Justiça tem sinalizado a inviabilidade da pretensão em casos semelhantes oriundos da mesma Comarca, destacando-se os seguintes precedentes, à guisa de “ratio decidendi:

RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS -Servidora pública municipal aposentada - Município de Chavantes - Prejuízos suportados em razão da não instituição de regime próprio de previdência dos servidores municipais, o que levou à sua aposentação pelo Regime Geral de Previdência Social, sem observância, portanto, das garantias de integralidade e paridade - Impossibilidade - Inexistência de conduta ilegal praticada pelo Município a dar suporte aos alegados danos materiais, eis que a situação se amolda ao previsto no art. 40, § 3º, da CF, regulamentado pelo art. 12 da

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Lei Federal nº 8.213/93, segundo o qual o servidor municipal ocupante de cargo efetivo somente estará excluído do Regime Geral de Previdência Social se estiver amparado por regime próprio de previdência social - A Lei Municipal nº 2093/92 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Município de Chavantes) apenas reforçou esse viés, ao estabelecer em seu art. 121 que todos os servidores municipais estão submetidos ao Regime Geral de Previdência Social - Faculdade atribuída ao Poder Executivo local - Em que pese o art. 122 da referida lei tenha previsto a futura instituição de fundo de previdência para fins de aposentadoria de seus servidores, este nunca foi levado a efeito, sendo que a competência para tanto está atrelada à discricionariedade administrativa, não cabendo ao Poder Judiciário intervir nessa seara - Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido. ” (11ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível nº 1001222-90.2019.8.26.0140, Rel. o Des. OSCILD DE LIMA JÚNIOR, j. 23.10.2020).

APELAÇÃO CÍVEL - Ação de indenização por danos materiais -Previdenciário Servidora pública municipal aposentada Municipalidade de Chavantes -Pretensão de indenização por danos materiais ocasionados pela omissão da ré em instituir o Regime Próprio da Previdência Social, que gerou a sua aposentação pelo RGPS, com proventos proporcionais Sentença de improcedência Pretensão de reforma Impossibilidade Inexistência de instituição de fundo próprio de previdência municipal -Ente público que não está obrigado a institui-lo Ademais, o sistema de previdência tem caráter contributivo, assim, tendo a autora contribuído exclusivamente para o RGPS, sujeita-se às suas regras Inocorrência de dano material Precedente deste Eg. Tribunal de Justiça - Sentença mantida - Recurso desprovido. ” (6ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível nº 1000070-70.2020.8.26.0140, Rel. a Des. SILVIA MEIRELLES, j. 28.10.2020).

APELAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO. APOSENTADORIA. Objeto da ação. Reconhecimento do direito à integralidade de proventos. Complementação da aposentadoria que corresponde à diferença entre a aposentadoria integral e aquela paga pelo INSS. Causa de pedir informa a omissão municipal na instituição do regime próprio de previdência. Não existência de regime próprio de previdência no âmbito do Município. Competência privativa do chefe do poder executivo para elaboração do projeto de lei para instituição do fundo próprio. Inteligência do art. 61, § 1º, II, c, da Constituição Federal. No caso presente, o que se discute é se a servidora, tendo sido vinculada ao regime geral de previdência ao longo de toda a vida funcional, faz jus à indenização correspondente à complementação de aposentadoria para assegurar a integralidade de proventos. A autora verteu contribuições previdenciárias para o INSS ao longo de toda a vida funcional, e nunca contribuiu para um regime próprio, que não existe. O direito à aposentadoria com respeito à paridade e à integralidade de

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proventos pressupõe observância do caráter contributivo, o que não ocorreu no caso presente porque as contribuições foram vertidas unicamente ao INSS, com observância das normas relacionada ao Regime Geral. Ausência de configuração de danos materiais. Inviabilidade de complementação de aposentadoria se não há Regime Previdenciário instituído no âmbito municipal. O ente político não está obrigado a instaurar o sistema próprio de previdência. Precedentes deste Tribunal de Justiça. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. ” (8ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível nº 1001122-38.2019.8.26.0140, Rel. o Des. JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR, j. 21.09.2020).

Não havia, destarte, como acolher a pretensão.

Por fim, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, necessário majorar a verba honorária advocatícia em um ponto percentual (1%) em relação àquela arbitrada pelo D. Juízo “a quo”, observada a condição da autora de beneficiária da gratuidade de Justiça.

III. Por todo o exposto, negam provimento ao

recurso.

Eventual inconformismo em relação à presente decisão será objeto de julgamento virtual, ficando cientes as partes de que discordância quanto a essa modalidade de julgamento deverá ser manifestada quando da interposição do recurso.

AROLDO VIOTTI

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1183993924/apelacao-civel-ac-10009300820198260140-sp-1000930-0820198260140/inteiro-teor-1183993944