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17 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
10ª Câmara de Direito Público
Publicação
24/03/2021
Julgamento
24 de Março de 2021
Relator
Marcelo Semer
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_EMBDECCV_10227441220208260053_63d98.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000218299

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível nº 1022744-12.2020.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR -PROCON, é embargado TELEFÔNICA BRASIL S/A.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram os embargos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO CARLOS VILLEN (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E TORRES DE CARVALHO.

São Paulo, 24 de março de 2021.

MARCELO SEMER

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 1022744-12.2020.8.26.0053/50000

COMARCA: São Paulo

EMBARGANTE: Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor -PROCON

EMBARGADO: Telefônica Brasil S/A

VOTO Nº 16974

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ESSENCIAL. INTERRUPÇÃO NO SERVIÇO DE TELEFONIA FIXO E MÓVEL. Acórdão que julgou procedente o recurso de apelação. Fundamentação e dispositivo do julgado, errados. Necessária a correção da contradição. Embargos acolhidos, com efeitos modificativos no tocante à fundamentação e ao dispositivo, que estão diversos da ementa, esta sim, correta e de acordo com o entendimento da Turma julgadora.

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo

PROCON contra o v. acórdão de fls. 661/680, que deu provimento ao

recurso de apelação interposto pela Telefônica, para declarar nula a

multa imposta pelo PROCON e fixar a sucumbência devida pelo réu à

autora em R$ 10.000,00, já incluídos os honorários recursais.

Alega o PROCON que o acórdão é contraditório ao

afirmar, na fundamentação, que reforma em parte a sentença para fixar a

verba honorária de sucumbência em R$ 12.000,00, quando na ementa

consta que reforma a sentença para declarar nula a multa aplicada,

dando provimento ao recurso. Afirma que a verba honorária de

sucumbência deve ser fixada nos termos do art. 85, §§ 3º e , do CPC.

Prequestionou a matéria debatida nos autos.

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Recurso tempestivo.

É o relatório.

Os embargos de declaração comportam

acolhimento, para sanar a falha na fundamentação e no dispositivo do

acórdão que, lamentavelmente, estão errados e diversos da ementa do

julgado, esta sim, correta e de acordo com o entendimento da Turma

julgadora.

Assim, o acórdão passa a ter a seguinte redação,

grifadas as partes alteradas:

APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ESSENCIAL. INTERRUPÇÃO NO SERVIÇO DE TELEFONIA FIXO E MÓVEL. Auto de infração lavrado pelo PROCON por suposta violação ao art. 22 do CDC e art. 31, “caput” e § 1º da Resolução nº 426/2005 da ANATEL. Procedimento administrativo que cumpriu o disposto no art. 63, IV e V da Lei Estadual nº 10.177/1998. Ausência de nulidades. Falhas técnicas na prestação de telefonia fixa (quatro horas) e móvel (doze minutos) que não se enquadram no disposto no art. 22 do CDC. Não caracterizado o descumprimento do art. 31, § 1º da Resolução nº 426/2005 da ANATEL. Aplicação do art. 29, II, da Resolução nº 426/2005 da ANATEL e 14, § 3º, do CDC. Falha no sistema fixo que atingiu 430 assinantes, muito abaixo do paradigma fixado pela ANATEL para punição pela não comunicação (10%), sem nenhuma reclamação; falha no sistema móvel que gerou 12 reclamações, mas foi resolvida em 13 minutos. Sentença reformada para declarar nula a multa aplicada pelo PROCON. Verba honorária de sucumbência fixada nos termos do art. 85, § 8º, do CPC. Recurso provido.

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Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls. 578/582, que julgou improcedente a ação, visando a declaração de nulidade da multa aplicada pelo PROCON, bem como do processo administrativo que deu seu ensejo ou, alternativamente, que seja reduzido o valor da multa. Sucumbente, a autora foi condenada ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Em razões recursais a apelante alegou, em resumo, que (i) o procedimento administrativo não teve instrução probatória e não foi observado o devido processo legal; (ii) a notificação para apresentar defesa não foi acompanhada dos documentos para subjazer a alegação (as reclamações); (iii) explicou que a interrupção de 4h e 51m (intermitência) do serviço de telefonia fixa decorreu de problema de ordem técnica (atingiu 430 consumidores) e a instabilidade de 13m na telefonia móvel ocorreu por falha da concessionária de energia elétrica (12 reclamações); (iv) o fato de ter prestado esclarecimentos iniciais não significa que houve respeito à ampla defesa; (v) o ônus probatório é da Administração, que deve impulsionar a instrução; (vi) aplicação dos art. 9º da Portaria PROCON nº 45/2015 e art. 63 da LE nº 10.177/1998; (vii) os serviços foram prestados em consonância com as normas do setor de telecomunicações (Resoluções nº 426/2005 e 575/2011 da ANATEL); (viii) não violou o art. 22 do CDC; (ix) o magistrado desprezou os indicadores da ANATEL que apontam a qualidade dos serviços de telefonia fixa e móvel prestados em Presidente Prudente; (x) somente pode ser constatada irregularidade no fornecimento do serviço quando comprovado o desatendimento às normas da ANATEL; (xi)

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apresentou jurisprudência; (xii) presta seus serviços com qualidade; (xiii) a falha técnica no serviço de telefonia fixa está prevista no art. 29, II, da Resolução nº 426/2005; (xiv) o magistrado e o PROCON destacam falta de aviso prévio aos consumidores sobre a interrupção do serviço; (xv) a interrupção não foi programada, mas resultou de falha imprevisível; (xvi) atingiu apenas 430 consumidores e, por isso não se aplica o art. 31, § 1º, da Resolução; (xvii) despendeu apenas 4h e 31m para solucionar o problema; (xviii) a instabilidade da telefonia móvel durou apenas 13m e decorreu de fato de terceiro (queda de energia elétrica); (xix) aplicação do art. 14, § 3º, II, do CDC; (xx) subsidiariamente, pleiteou a redução do valor da multa, que viola a graduação prevista no art. 57 do CDC e que os honorários de sucumbência sejam fixados por equidade (fls. 588/618).

Contrarrazões a fls. 625/632.

Recurso tempestivo e preparado.

A autora peticionou nos autos manifestando oposição ao julgamento virtual (fls. 651).

É o relatório.

Cuida-se de ação visando a declaração de nulidade do procedimento administrativo nº 8431/2016 (fls. 121/479), bem como do Auto de Infração nº 23561-D8 lavrado pelo PROCON em face da autora, pela prática de infrações aos art. 22 e 39 do CDC. Encerrado o

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procedimento administrativo, foi aplicada multa no valor de R$ 608.240,00.

Mediante a apresentação de fiança bancária do valor integral da dívida, o magistrado de primeiro grau deferiu a tutela de urgência apenas para viabilizar a emissão de certidão positiva com efeito de negativa. Contra esta decisão foi interposto o Agravo de Instrumento nº 2114929-17.2020.8.26.0000, ao qual esta C. Câmara concedeu efeito ativo para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, uma vez garantido o valor integral do débito (fls. 556/557). A análise do mérito do agravo perdeu o objeto ante o proferimento da sentença de primeiro grau.

Após apresentadas contestação e réplica foi proferida sentença julgando improcedente a ação. O magistrado de primeiro grau considerou que a autora não comprovou a ocorrência de caso fortuito ou força maior na demora do restabelecimento da energia elétrica no dia dos fatos e que não vislumbrou qualquer vício no procedimento administrativo. Entendeu que a autora não apresentou justificativa para a interrupção do serviço de telefonia fixa sem aviso prévio aos consumidores e que a média de qualidade certificada pela ANATEL não afasta a prestação de serviço de baixa qualidade em determinada área. Por fim considerou que a multa aplicada seguiu os parâmetros estabelecidos na Portaria PROCON nº 45/2015.

De início, é preciso salientar que a competência do PROCON é compatível com a atuação da ANATEL, não havendo que se

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falar em competência exclusiva desta última para fiscalização da

atividade comercial empreendida pela apelante. As atribuições das

entidades são complementares. Esse é, inclusive, o recente entendimento

esposado pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OFENSA AOS ARTS. 535 E 557 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DE MULTA ADMINISTRATIVA PELO PROCON. POSSIBILIDADE. ATUAÇÃO DA ANATEL. COMPATIBILIDADE. 1. O Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos. 2. A alegação de eventual nulidade em razão do recurso ter sido apreciado monocraticamente fica superada com a reapreciação da matéria pelo órgão colegiado em sede de agravo regimental. 3. O entendimento do Tribunal a quo, no sentido de que o PROCON tem poder de polícia para impor multas decorrentes de transgressão às regras ditadas pela Lei n.º 8.078/90, está em sintonia com a jurisprudência do STJ. 4. Ademais, conforme entendimento já registrado nesta Corte, a atuação do PROCON "não exclui nem se confunde com o exercício da atividade regulatória setorial realizada pelas agências criadas por lei, cuja preocupação não se restringe à tutela particular do consumidor, mas abrange a execução do serviço público em seus vários aspectos, a exemplo, da continuidade e universalização do serviço, da preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão e da modicidade tarifária" (REsp 1.138.591/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/09/2009, DJe 05/10/2009). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1112893/RJ. Ministro Sérgio Kukina. Órgão Julgador: Primeira Turma. Data do Julgamento: 02/10/2014)

Pois bem.

Não há falar em nulidade do procedimento

administrativo. Após a notificação da autora para prestar

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esclarecimentos sobre 12 tópicos apontados pelo PROCON, a empresa

apresentou suas informações (fls. 247/253), sem, contudo, pleitear a

realização de qualquer prova, seja pericial, testemunhal ou por

documentos.

Após calculada a multa e notificada a autora para

efetuar o pagamento, a empresa apresentou recurso (fls. 298/325)

alegando cerceamento de defesa por ausência de instrução no

procedimento administrativo e proferimento de decisão final sobre as

infrações.

Todavia, sem razão a apelante. Ao contrário do

afirmado, não houve infração ao art. 63, IV e V da Lei Estadual nº

10.177/1998 (regula o processo administrativo no âmbito da

Administração Pública Estadual), que dispõe o seguinte:

Artigo 63 - O procedimento sancionatório observará, salvo legislação específica, as seguintes regras:

[...]

IV - caso haja requerimento para produção de provas, a autoridade apreciará sua pertinência, em despacho motivado;

V - o acusado será intimado para:

a) manifestar-se, em 7 (sete) dias, sobre os documentos juntados aos autos pela autoridade, se maior prazo não lhe for assinado em face da complexidade da prova;

b) acompanhar a produção das provas orais, com antecedência mínima de 2 (dois) dias;

c) formular quesitos e indicar assistente técnico, quando necessária prova pericial, em 7 (sete) dias;

d) concluida a instrução, apresentar, em 7 (sete) dias, suas alegações finais;

Ora, considerando que não houve qualquer requerimento

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de produção de provas pela empresa, não ficou caracterizado o cerceamento de defesa.

Além disso, o procedimento administrativo foi instruído com o auto de notificação nº 01314-D8 e o auto de infração nº 23561-D8, a empresa prestou informações e recorreu da imposição da multa. O PROCON justificou a aplicação da penalidade, dada a essencialidade dos serviços prestados concessionária de serviço público (fls. 406/20). Após a fixação da multa e notificação para pagamento, a empresa apresentou impugnação pleiteando a declaração de nulidade do procedimento administrativo ou a redução da multa fixada em R$ 810.986,67 (fls. 431/465). Por fim, foi negado provimento ao recurso, mantendo a subsistência do auto de infração nº 23561-D8 e fixando a multa em R$ 608.240,00 (fls. 478).

Não se vislumbra, portanto, qualquer irregularidade no procedimento administrativo.

De acordo com o Auto de Infração nº 23561-D8 do PROCON (fls. 122) a empresa teria cometido duas infrações: 1) deixou de prestar ao público consumidor o serviço telefônico fixo e o serviço móvel pessoal de forma eficiente e não contínuo, infringindo o art. 22 do CDC; 2) deixou de notificar o público consumidor de Presidente Prudente a interrupção do serviço telefônico fixo ocorrida no período entre 11h14m e 16h05m, descumprindo o art. 31, § 1º da Resolução nº 426/2005 da ANATEL e art. 39 do CDC. Ficou sujeita às sanções previstas nos art. 56, I e 57 do CDC.

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Importa consignar que O PROCON pode punir a

empresa quando há vício na prestação de serviços, ainda que não

atinja os paradigmas da ANATEL, mas, desde que a infração seja

significativa e demonstre desleixo ou demora excessiva na solução do

problema que causou a falha no serviço, o que não ocorreu na

hipótese.

Inicio com a primeira infração.

A autora é concessionária de serviço público e, nesta

condição, deve prestar serviço adequado. No que concerne à hipótese

de falha técnica do serviço (no caso, interrupção de serviço essencial

por mais de quatro horas por alegada falha técnica mecânica e

humana), tem aplicação o art. , § 3º, I, da Lei nº 8.987/1995 (trata do

regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos

previsto no art. 175 da Constituição Federal):

Art. 6 Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1 Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2 A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

§ 3 Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

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II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

§ 4º A interrupção do serviço na hipótese prevista no inciso II do § 3º deste artigo não poderá iniciar-se na sexta-feira, no sábado ou no domingo, nem em feriado ou no dia anterior a feriado. (Incluído pela Lei nº 1.4015, de 2020)

A essencialidade do serviço prestado pela autora está,

também, registrada na Lei nº 9.472/1997 (trata da organização dos

serviços de telecomunicações, entre outros) cujo art. 3º, especialmente

os incisos I, IV, VIII e XII, nestes termos:

Art. 3º O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:

I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional;

II - à liberdade de escolha de sua prestadora de serviço;

III - de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço;

IV - à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços;

V - à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas;

VI - à não divulgação, caso o requeira, de seu código de acesso;

VII - à não suspensão de serviço prestado em regime público, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições contratuais; VIII - ao prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço;

IX - ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrança e na utilização de seus dados pessoais pela prestadora do serviço;

X - de resposta às suas reclamações pela prestadora do serviço;

XI - de peticionar contra a prestadora do serviço perante o órgão regulador e os organismos de defesa do consumidor;

XII - à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos.

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Parágrafo único. Para o cumprimento do disposto no inciso IV do caput deste artigo, a prestadora de serviço deverá divulgar em seu sítio eletrônico, de forma clara e de fácil compreensão pelos usuários, tabela com o valor das tarifas e preços praticados e a evolução dos reajustes realizados nos últimos cinco anos.

Todavia, no caso, sob o aspecto de serviço prestado por

concessionária de serviço público, a falha no tocante à interrupção da

telefonia fixa em 12/03/2014, por quatro horas, de fato, decorreu de

alegada falha técnica mecânica e humana e, por esta razão, não se

enquadra no disposto no art. 22, do Código de Defesa do Consumidor.

Confira-se:

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

E a ocorrência de falha técnica no serviço de telefonia

fixo por quatro horas, não caracterizou a infração prevista no referido

dispositivo legal. Além de não consistir em um tempo significativo para

punição, é certo que problemas de ordem técnica acontecem e

demoram um tempo para serem solucionados.

No tocante à interrupção do serviço de telefonia móvel,

a interrupção do serviço por apenas treze minutos não é suficiente

para caracterizar falha de serviço essencial, objeto de punição nos

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temos do Código de Defesa do Consumidor. Isso porque o problema

foi solucionado de forma ágil, sendo que foi registrada instabilidade

no fornecimento de energia elétrica neste intervalo, o que dá ensejo à

aplicação do § 3º, do art. 14, do CDC.

Passo à análise da segunda autuação, devida à

ausência de notificação do consumidor de Presidente Prudente sobre a

interrupção do serviço telefônico fixo ocorrida no período entre

11h14m e 16h05m.

Neste caso, a autora teria descumprindo o art. 31, § 1º

da Resolução nº 426/2005 da ANATEL.

O art. 31, § 1º da Resolução nº 426/2005 da ANATEL

(que foi revogado pela Resolução nº 717, de 23 de dezembro de 2019

aprovou o Regulamento de Qualidade dos Serviços de

Telecomunicações RQUAL), aplicável à época dos fatos, tem a

seguinte redação:

Art. 31. Ocorrida a interrupção do STFC, por qualquer razão, a prestadora deve notificar os usuários da localidade afetada mediante aviso público, comunicando-lhes os motivos, as providências adotadas para o restabelecimento dos serviços e a existência de meios alternativos para minimizar as conseqüências advindas da interrupção.

§ 1º. O previsto no 'caput' se aplica na ocorrência de falhas de rede de telecomunicações, de qualquer tipo, que venham a interromper o SRFC em mais de 10% do total de acessos em serviço ou mais de 50 mil acessos em serviço da localidade, o que for menor.

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No caso, quanto ao número de consumidores atingidos pela interrupção dos serviços de telefonia fixo e móvel, no procedimento administrativo a empresa afirmou que em relação a quantidade de assinantes afetados, 430 assinantes de telefonia fixa tiveram seus serviços interrompidos. Já com relação aos assinantes de telefonia móvel, tendo em vista a curta duração da interrupção dos serviços, somente foi possível apurar a quantidade de assinantes atingidos que realizaram reclamação que, no caso em comento, foram 12 reclamações realizadas em 12 de março de 2014 (fls. 250).

Ora, se a interrupção do serviço de telefonia fixa por quatro horas ficou bem distante do paradigma de 10% dos usuários da localidade -o que justifica não ter havido qualquer reclamação sobre esta questão, o fato não se insere na falha prevista no art. 31 da Resolução nº 426/2005 da ANATEL, e tampouco deve ser caracterizado como falha do serviço. Nenhum serviço está isento de percalços, mas o desleixo e o desprezo aos consumidores não se demonstraram neste caso.

O mesmo ocorreu quanto à falha na telefônica móvel, objeto de reclamação de doze consumidores, sendo que não se sabe quantos, na verdade, foram prejudicados. Ademais, frise-se, o problema foi solucionado em curtíssimo espaço de tempo (13 minutos).

Portanto, no caso, em se tratando de falhas de ordem técnica que não atingiram número vultoso de consumidores e de diminutíssimo tempo de duração, a hipótese se subsume ao disposto no

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art. 29, II, da Resolução nº 426/2005 da ANATEL (também extinto

pela Resolução nº 717/2019), nestes termos:

Art. 29. São interrupções excepcionais do serviço as decorrentes de situação de emergência, as motivadas por razões de ordem técnica ou por razões de segurança das instalações, conforme a seguir:

[...]

II - razões de ordem técnica: aquelas que, embora previsíveis, acarretem obrigatoriamente a interrupção do serviço como condição para a reparação, modificação, modernização ou manutenção dos equipamentos, meios e redes de telecomunicações.

Portanto, reformo a r. sentença para declarar nula a

multa imposta pelo PROCON. Sucumbente, o réu deverá arcar com o

pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios

fixados em R$ 10.000,00, com fundamento no art. 85, § 8º, do CPC, já

incluídos os honorários recursais.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso.

Assim, constatada a contradição, é o caso de

reformar o acórdão, na fundamentação e no dispositivo, nos termos

sobreditos, em consonância com a ementa do julgado, que está correta e

conforme o entendimento da Turma julgadora.

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração.

MARCELO SEMER

Relator

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