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22 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Turma Cível - Santos
Publicação
25/03/2021
Julgamento
25 de Março de 2021
Relator
Walter Luiz Esteves de Azevedo
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_RI_10009272020208260075_e5e69.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Colégio Recursal - Santos

Processo nº: 1000927-20.2020.8.26.0075

Registro 2021.0000028740

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Inominado Cível nº 1000927-20.2020.8.26.0075, da Comarca de Bertioga, em que são ARIANA APARECIDA DOS SANTOS MILET BRANDÃO e WILLIAM TADEU FELISBERTO DOS SANTOS, é recorrido INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA MUNICIPAL DE BERTIOGA - BERTPREV.

ACORDAM, em 5ª Turma Cível - Santos do Colégio Recursal de Santos, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento tevê a participação dos MM. Juízes CLÁUDIO TEIXEIRA VILLAR (Presidente sem voto), JOSÉ WILSON GONÇALVES E FÁBIO SZNIFER.

Santos, 25 de março de 2021 .

Walter Luiz Esteves de Azevedo

RELATOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Colégio Recursal - Santos

Processo nº: 1000927-20.2020.8.26.0075

Recurso nº: 1000927-20.2020.8.26.0075 - Fórum de Bertioga

Recorrente: Ariana Aparecida dos Santos Milet Brandão e outro

Recorrido: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA MUNICIPAL DE

BERTIOGA - BERTPREV

Voto nº 22 - 21

Pedidos cumulativos – Ausente interesse processual em relação ao pedido de fixação do valor de aposentadoria que não impede o conhecimento do pedido de declaração do direito ao abono permanência – Segundo pedido conhecido dentro dos estreitos limites em que deduzido

Afirmada a competência do juizado especial da fazenda pública com base no artigo 2º da Lei 12.153/09 Ausente questão que possa produzir efeitos sobre direitos individuais homogêneos

Recorrente-autor que não tem interesse processual em deduzir alegação de incompetência, nem sob a forma de arguição de nulidade

Nulidade Não ocorrência Sentença que, por sua linha de argumentação, rebate todos os fundamentos do pedido Desnecessidade de resposta a cada uma das alegações da parte

Sevidor público Readaptação que infringiu os princípios constitucionais do concurso público e da legalidade (art. 37, II, CF) Ilegal provimento de cargo público por derivação Situação, todavia, consolidada pela passagem do tempo Decadência administrativa Aplicação do princípio da segurança das relações jurídicas

Julgado extinto o processo em relação ao pedido de fixação de proventos de aposentadoria e declarado o direito do servidor ao abono permanência desde 16.1.2020 Recurso parcialmente provido

Vistos, etc

JOSÉ OLÍMPIO DOS SANTOS recorre da r.

sentença proferida pelo d. Juízo do Juizado Especial da Fazenda Pública de

Bertioga, no processo que move contra o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA

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Processo nº: 1000927-20.2020.8.26.0075

SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE BERTIOGA - Bertprev , ato que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Preliminarmente, argui a nulidade da sentença que, omissa, não teria apreciado todos os fundamentos do pedido, especialmente a alegação de decadência administrativa. Reclama também de que não foi julgada a arguição de incompetência do juizado especial da fazenda pública articulada pelo recorrido. Ainda em preliminar, afirma a incompetência do sistema do juizado uma vez que, nos moldes em que equacionada a questão pela r. sentença, o julgamento produzirá efeitos sobre os direitos individuais homogêneos de todos os auxiliares de escritório do município de Bertioga.

No mérito, repisa os fatos narrados na denúncia. É servidor público municipal, filiado ao regime próprio de previdência municipal gerido pelo recorrido. No cargo de origem, operador de máquinas pesadas, sofreu acidente de trabalho. As graves sequelas impuseram-lhe, inicialmente, licença para tratamento de saúde e, em seguida, aposentadoria por invalidez.

Em 2003, a municipalidade reverteu a aposentadoria e o readaptou no cargo de auxiliar de escritório. Na época, ambos os cargos recebiam igual remuneração, pois no mesmo nível salarial (nível 4). Em 2005, pela Lei Municipal Complementar 39/05, o município elevou a remuneração dos auxiliares de escritório para o nível 6. O servidor percebeu o referido aumento. Desde sua readaptação, o servidor exerce as funções e recebe a remuneração de auxiliar de escritório, contribuindo para o recorrido com base nesse estipêndio.

Em 2019, tendo satisfeito os requisitos de tempo, idade e exercício de cargo público, o servidor requereu o reconhecimento de seu direito à aposentadoria, com o objetivo de receber o abono permanência. O recorrido denegou-lhe o pedido, acolhendo parecer da coordenadoria jurídicoprevidenciária que apontara a inconstitucionalidade da readaptação.

Insiste o servidor que ilegal é o indeferimento visto que ofende os princípios da estabilidade das relações jurídicas, da boa-fé e da proporcionalidade. Invoca a decadência administrativa prevista no art. 54 da Lei 9.784/99. Argumenta que, dado o caráter contributivo do sistema previdenciário, o recorrido não pode se negar a pagar o benefício.

Pede a reversão do julgado e repete o pedido inicial,

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Processo nº: 1000927-20.2020.8.26.0075

ipsis litteris: Contestada ou não a presente, seja ela julgada procedente para DECLARAR que o Autor tem direito a aposentadoria; que tem direito ao recebimento do abono de permanência e; que tem direito a aposentadoria com proventos fixados levando em consideração o valor de sua contribuição no Nível 06 do quadro de remuneração do Município;...

Em contrarrazões, o recorrido afirma a higidez da sentença. Aduz que, tendo refutado, pela linha básica de argumentação, todos fundamentos do pedido, o provimento jurisdicional atendeu aos requisitos legais. Relembra que, de qualquer sorte, nos termos do art. 1.013, CPC, esta turma está autorizada a julgar todas as questões debatidas em primeiro grau. Sustenta que não se cogitou de nenhum tema que possa ter consequências sobre direitos individuais homogêneos. Reclama de que a arguição de incompetência do juizado beira à torpeza.

No mérito, confirma que os fatos se deram exatamente como narrado pelo servidor. Argumenta que, de qualquer ponto que se analise a questão, a readaptação é inconstitucional. Houve investidura em cargo público por derivação sem concurso, ao arrepio da súmula 43, STF, e do princípio da legalidade. Acrescenta que, mesmo considerado o art. 37, § 13º, CF, que somente veio à luz após o ato em discussão, impossível é a convalidação da inconstitucionalidade e da ilegalidade, uma vez que o cargo de origem e o cargo de destino têm remunerações diferentes. Reafirma que impossível é a concessão dos benefícios previdenciários, restando ao servidor buscar junto à municipalidade a regularização de sua situação funcional.

Durante o processamento do recurso, o recorrente faleceu e foi sucedido por seus filhos WILLIAN TADEU FELISBERTO DOS SANTOS e ARIANA APARECIDA DOS SANTOS MILET BRANDÃO . Os recorrentes desistiram do pedido de declaração do valor da aposentadoria, reconhecendo que o capítulo ficara prejudicado.

Os sucessores do recorrente foram habilitados.

É o relatório.

Fundamento e voto.

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Processo nº: 1000927-20.2020.8.26.0075

Recurso próprio, tempestivo e bem processado. Presente, também, a sucumbência.

Portanto, possível é o conhecimento do recurso.

Por meu voto, dá-se parcial provimento ao recurso.

Inicialmente, penso que seja curial fixar os pedidos iniciais.

O servidor deduziu pedidos cumulativos.

Inicialmente, ele pediu que fosse declarado que ele cumprira as condições para obter a aposentadoria voluntária por tempo de contribuição e, por conseguinte, nos termos da normatização constitucional, nacional e local, fazia ele jus ao abono permanência. Ressalto que ele não pediu que se fixasse o valor do abono permanência.

Uma vez que o recorrido não questiona a satisfação dos requisitos temporais para a obtenção do benefício, mas a readaptação e a consequente percepção de vencimentos superiores ao devido, a uma primeira vista, o provimento jurisdicional solicitado parece inútil, pois não resolveria o principal tema em disputa, que é o montante do benefício.

Contudo, como o recorrido não se limitou a reduzir o abono aos limites do que entendeu devido, mas o negou totalmente, o pedido é útil.

Infelizmente, no entanto, a decisão de procedência parcial que será aqui baixada, dada a deficiência do pedido, não pacificará inteiramente a lide. Tendo em vista a ausência de pedido, não se poderá fixar o valor do abono. Ao juízo é defeso dar interpretação extensiva ao pedido, em especial quando a ré é a fazenda pública. Portanto, caso haja necessidade, as partes deverão, em outro processo, obter decisão a respeito do valor do abono.

Em segundo capítulo, o servidor pediu que se declarasse que ele tinha direito a aposentadoria com proventos fixados levando em consideração o valor de sua contribuição no Nível 06 do quadro de remuneração do Município.

Desde a inicial, faltava ao servidor interesse processual no que diz respeito a este pedido.

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Processo nº: 1000927-20.2020.8.26.0075

Ele não solicitara o cálculo de tempo de serviço com com a intenção de passar à inatividade. Portanto, o valor dos proventos de aposentadoria não foram calculados. Por conseguinte, não se instaurou lide a respeito.

Ademais, não é possível baixar provimento jurisdicional a respeito de evento futuro e incerto, ainda que provável. Não era possível, quando da propositura da ação, decidir que, quando o servidor efetivamente pretendesse a aposentação, o benefício seria calculado de acordo com o nível 6. Possíveis eram alterações fáticas e jurídicas da situação entre a propositura da ação e a aposentação. Tanto havia carência do interesse processual e o pedido era hipotético que este acabou prejudicado pela morte do servidor.

No entanto, a falta de interesse processual em

relação a um dos pedidos, não impede o conhecimendo do outro.

Logo, voto pelo reconhecimento da ausência de interesse processual em relação ao pedido de fixação do valor de aposentadoria e pelo conhecimento do pedido de mera declaração do direito ao abono permanência.

O pedido, tal como articulado, cabe na competência do juizado especial da fazenda pública, definida no art. 2º da Lei 12.153/09.

Ao contrário do que pareceu ao servidor, a sentença não declarou a inconstitucionalidade da Lei Municipal Complementar 39/05 que alterou o nível dos vencimentos dos auxiliares de escritório. Nem no dispositivo, nem na fundamentação, a sentença feriu tema que pudesse ter efeitos sobre os direitos individuais homogêneos de todos os auxiliares de escritório que servem à Municipalidade de Bertioga. Na verdade, ela afirmou que, tendo em vista o art. 37, § 13º, CF, o servidor, especificamente ele, não deveria ter sido agraciado com o aumento instituído pelo diploma municipal.

De qualquer forma, carece o servidor de interesse para questionar a competência do juizado quando ele mesmo deduziu sua pretensão diante do sistema especial.

Quando argui a nulidade da sentença por falta de julgamento da preliminar de incompetência suscitada pelo recorrido, o servidor

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Processo nº: 1000927-20.2020.8.26.0075

causa espécie. Sua conduta se aproxima da má-fé processual.

Anoto que o recorrido não devolveu a esta instância a alegação de incompetência.

Por conseguinte, por meu voto, rejeita-se a arguição de incompetência.

A sentença é apta. Ela conheceu os pedidos e baixou provimento jurisdicional adequado. Todas as alegações do servidor, mesmo a invocação da decadência administrativa, foram rechaçadas pela linha básica fundamentação. Em primeiro grau, foi decidido que a inconstitucionalidade praticada quando da readpatação não convalesce jamais.

Deixo de conhecer as considerações feitas pelo servidor a respeito do que ele supõe tenha acontecido durante a elaboração da sentença, visto que impertinentes. Como profissionais, destituídos de poder censório, não nos cabe fazer apreciações sobre a qualidade do trabalho de outros profissionais.

Portanto, por meu voto, rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença.

Passo ao mérito.

O servidor, aprovado em concurso público, tomou posse no cargo de operador de máquinas pesadas, nos quadros da municipalidade de Bertioga, em 2 de setembro de 1996 (fl. 27).

Em 3 de agosto de 1998, ele entrou no gozo de

licença médica em decorrência de acidente de trabalho (fl. 28).

Em 23 de agosto de 2001, ele foi aposentado por invalidez (fl. 41).

Por ato de 3 de setembro de 2003, a aposentadoria foi revertida e o servidor readaptado na função de auxiliar de escritório (fl. 42), a qual ele exerceu até seu falecimento em 15 de novembro de 2020 (fl. 601).

A readapatação foi decretada com base no 32 da Lei Municipal Complementar 129/95 (Estatuto dos Funcionários Públicos do

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Minicípio de Bertioga).

O ato foi inconstitucional. Na época, o artigo 37, II, CF, previa que a única forma de acesso a cargos efetivos do funcionalismo público era o concurso.

Em consequência, a súmula vinculante 43, STF, decretava: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

Os cargos de auxiliar de escritório e operador de máquinas pesadas não fazem parte da mesma carreira. Logo, inconstitucional foi o ato da municipalidade. Houve provimento por derivação de cargo público em desrespeito à regra do concurso público.

A municipalidade não apenas descumpriu a Constituição Federal e súmula vinculante do STF, mas ainda prejudicou o servidor.

Uma vez constatado que o servidor não poderia, em razão das sequelas do acidente de trabalho, ser readaptado em cargo da mesma carreira à qual ele tivera acesso mediante concurso público, cabia à municipalidade tão somente manter o servidor aposentado, pagando-lhe os estipêndios correspondentes. Ela não poderia ter, em prejuízo ao servidor, revertido a aposentadoria e cominado a servidor funções diversas da de seu cargo.

Em 2019, houve alteração da norma constitucional que poderia ter acomodado a situação. Pela emenda constitucional n. 103 de 2019, foi introduzido parágrafo no artigo 37, CF, com a seguinte redação: § 13. O servidor público titular de cargo efetivo poderá ser readaptado para exercício de cargo cujas atribuições e responsabilidades sejam compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental, enquanto permanecer nesta condição, desde que possua a habilitação e o nível de escolaridade exigidos para o cargo de destino, mantida a remuneração do cargo de origem.

Como os cargos de operador de máquinas pesadas e de auxiliar de escritório tinham o mesmo nível remuneratório (nível 4) no momento da readptação, esta se harmonizaria com a nova norma constitucional.

Todavia, já em 2005, não havia mais

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correspondência remuneratória. A Lei Municipal Complementar 39 de 17 de junho de 2005, aumentara o padrão remuneratório dos auxiliares de escritório do nível 4 para o nível 6.

Desde então, o servidor percebeu sua remuneração a partir do padrão básico de nível 6.

A municipalidade não corrigiu a remuneração do servidor, agora em prejuízo ao erário.

Por conseguinte, a redaptação é inconstitucional. O servidor exerceu, até seu falecimento, cargo para o qual não prestara concurso. Houve indevida investidura por derivação em cargo público, ao arrepio da regra expressa da Constituição Federal e de súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal.

Contudo, a correção, como pretendido pelo recorrido e decretado em primeiro grau, não é mais possível.

No sistema nacional a inconstitucionalidade não invalida, por si mesma, o ato jurídico. Essa invalidade há de se decretada ou não de acordo com as circunstâncias em que ela é reconhecida. Há mesmo casos em que se faz impossível a revisão.

Aqui, estão em confronto valores e normas

constitucionais de importância para o Estado Democrático de Direito.

De um lado, temos a regra do art. 37, II, CF, que garante o acesso democrático ao serviço público a todos os que preencham os requisitos legais e estabelece o critério de mérito.

De outro lado, temos o princípio da estabilidade das relações jurídicas, essencial à convivência social.

Se de um lado, é indiscutível que a readaptação do servidor é inconstitucional, de outro, não se pode perder de vista que ela ocorreu em 2003 e que o servidor percebeu os vencimentos do cargo de destino desde 2005, por pelo menos quinze anos.

Malgrado o respeito devido ao entendimento em sentido diverso, penso que o princípio da estabilidade das relações jurídica deva prevalecer. O servidor está de boa fé. A decisão da municipalidade inicialmente o prejudicou. Ela, em ilegal reversão, cassou-lhe a aposentadoria por invalidez

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decorrente de acidente de trabalho. O aumento de remuneração aproveitou toda a classe do serviço público e não apenas o o servidor. Ademais, todo o prazo razoável para a revisão do ato administrativo está esgotado.

Em caso semelhante, ao reconhecer a inconstitucionalidade de provimento derivado de cargo sem concurso público, o Supremo Tribunal Federal criou precedente no mesmo sentido:

MS 31300 / DF - DISTRITO FEDERAL

MANDADO DE SEGURANÇA

Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA

Julgamento: 16/10/2012

Publicação: 10/12/2012

Órgão julgador: Segunda Turma

Publicação PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-241 DIVULG 07-12-2012 PUBLIC 10-12-2012

Partes

IMPTE.(S) : SINDICATO DOS TRABALHADORES NO PODER

JUDICIÁRIO E MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO NO ESTADO DO MARANHÃO - SINTRAJUFE

ADV.(A/S) : EDUARDO ALEXANDRE COSTA CORRÊA E

OUTRO (A/S)

IMPDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Ementa

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ANULAÇÃO DE ASCENSÕES FUNCIONAIS CONCEDIDAS AOS SERVIDORES DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 16ª REGIÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DE ANULAÇÃO INICIADO MAIS DE 5 ANOS APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 9.784/1999. DECADÊNCIA DO DIREITO DE ANULAR OS ATOS DE ASCENSÃO. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA.

Do acórdão, destaco:

3. Sem desconhecer a jurisprudência deste Supremo Tribunal, que, a exemplo dos

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julgados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 112, 231, 245, 368, 785, 837 e 1.345, assentou a inconstitucionalidade das formas derivadas de investidura em cargos públicos, por sua contrariedade aos princípios do concurso público e da legalidade, e sem se opor censura à iniciativa do Tribunal de Contas da União de pretender assegurar a máxima efetividade da Constituição da República e a plena eficácia das decisões proferidas em controle abstrato de constitucionalidade por este Supremo Tribunal, tem-se que os efeitos vinculantes e a eficácia erga omnes que notabilizam essas decisões não podem ser indistintamente estendidos a todos os casos que versem matéria relativa a servidores públicos. O cumprimento das decisões proferidas em ações diretas de inconstitucionalidade, de suas partes dispositivas, se impõe a todos em razão daquelas características, mas há de se considerar as peculiaridades de cada caso para os julgamentos.

Precedentes jurisprudenciais que tratem da questão do provimento derivado de cargos públicos não impõem nem justificam a invalidação automática de atos administrativos praticados, pois outras circunstâncias podem evidenciar a necessidade de sua manutenção.

Nesse sentido, Sérgio Ferraz e Adilson de Abreu Dallari destacam:

"O dever processual de anular os atos ilegais de regra preclui quando haja de incidir sobre etapas já percorridas. (…)

Estando, contudo, o processo findo, o dever (…) de anular passa a ser metrificado à luz do princípio da segurança jurídica (...) Aqui, o interesse público e a paz social determinam que, transcorrido certo tempo, ditado em obediência ao princípio da razoabilidade, se tenha por imutável o ato. (...) É dizer, o fluxo do tempo (…) tem efeito saneador, só por si, do ato originariamente ilegal, sem necessidade dedeclaração expressa nesse sentido" (Processo administrativo. 2 ed. São Paulo: Malheiros, p. 249-250).

Na mesma linha, José dos Santos Carvalho Filho pondera:

"A correção do ato administrativo através da anulação não fica sempre a critério da Administração. Há certas situações fáticas que produzem obstáculos ou barreiras à anulação. Uma delas consiste na consolidação de determinada situação decorrente do ato viciado: se

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os efeitos desse ato já acarretaram muitas alterações no mundo jurídico, consolidando certa situação de fato, a subsistência do ato, mesmo inquinado de irregularidade, atende mais ao interesse público do que seu desfazimento pela anulação. Trata-se, todavia, de hipóteses de exceção, mas que, na verdade, podem ocorrer e já ocorreram na prática. A outra barreira é o decurso do tempo. Ultrapassados determinados períodos de tempo fixados em lei, fica extinta a pretensão ou o direito potestativo, tanto de terceiros em relação à Administração, quanto da Administração em relação a si própria (…)

De fato, no caso de ter havido efeitos em favor do administrado, o decurso do tempo acaba por criar situação jurídica de tutela que o beneficia, e assim não pode a Administração, após o período de cinco anos, corrigir o ato através da anulação. A consequência é a de que o ato administrativo, conquanto inquinado de vício de legalidade, subsiste no mundo jurídico o prossegue irradiando seus regulares efeitos em favor do titular" (Processo administrativo federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 271-273).

4. O limite temporal para a anulação dos atos administrativos praticados em desconformidade com o direito foi fixado na Lei n. 9.784/1999, que estabelece:

"Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé".

A despeito da existência de norma específica tratando do processo no Tribunal de Contas da União (Lei n. 8.443/1992), "nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da aplicação subsidiária da lei geral de processo administrativo federal" (MS 23.550/DF, Redator para o Acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 31.10.2001).

O art. 69 da Lei n. 9.784/1999 estabelece que "os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-selhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei".

Sobre a aplicação da lei do processo administrativo, Irene Patrícia Nohara

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destaca:

"Os preceitos da [lei do processo administrativo] têm, conforme disposição expressa, aplicação subsidiária aos procedimentos específicos quando eles se omitirem em questões tratadas na lei geral federal. (…) A LPA e as leis específicas coexistem, sendo, no entanto, perfeitamente utilizáveis os direitos expressos na lei geral que tenham sido omitidos pela lei específica. (…) Constata-se (…) que qualquer garantia prevista em princípio ou regra constante da LPA poderá ter aplicação subsidiária aos procedimentos federais específicos que não tenham dispositivo legal que trate do assunto de outra forma" (Processo administrativo. São Paulo: Atlas, 2009, p. 454-457).

A Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei n. 8.443/1992) não estabelece prazo para o exercício do direito de anular atos administrativos submetidos ao seu exame, daí a aplicação subsidiária da Lei n. 9.784/1999 nesse ponto.

5. A irretroatividade desse diploma legal impõe, contudo, que o prazo decadencial estabelecido no art. 54 somente se inicie após a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, na assentada de 10.5.2011, no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 27.022-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal reiterou o seguinte entendimento sobre o início da contagem do prazo decadencial estabelecido na Lei n. 9.784/1999:

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 54 DA LEI 9.784/1999. APLICABILIDADE A ATOS PRETÉRITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I o prazo de decadência deve ser computado a partir da vigência da lei que o instituiu e não tendo em conta atos pretéritos. II Agravo regimental a que se nega provimento" (DJe 30.5.2011).

Na espécie vertente, o início do computo do prazo decadencial não ocorreu em 1996, ano em que praticados os atos que configurariam, em tese, a refutada ascensão funcional, mas a data em que a Lei n. 9.784/1999 entrou em vigor.

6. Entre a data da promulgação da Lei n. 9.784 (1º.2.1999) e a data em que, por

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determinação contida no item 9.3 do Acórdão 232/2005, foi instaurado o Processo TCU n. 12.377 (13.7.2005) passaram-se 6 anos 5 meses e 11 dias. Assim, é forçoso concluir pela decadência do direito da Administração de anular os atos de ascensão que beneficiaram os servidores do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região.

7. Na assentada de 28.2.2012, no julgamento do Mandado de Segurança n. 28.953, de minha relatoria, ao examinar a legalidade das decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União no Processo TC n. 5.305/2004, que tratava da reestruturação de cargos realizada pelo Tribunal Superior do Trabalho e que motivou a instauração do processo no qual foi proferido o acórdão ora impugnado, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu:

"EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ANULAÇÃO DE ASCENSÕES FUNCIONAIS CONCEDIDAS AOS SERVIDORES DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DE ANULAÇÃO INICIADO MAIS DE 5 ANOS APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 9.784/1999. DECADÊNCIA DO DIREITO DE ANULAR OS ATOS DE ASCENSÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA" (DJe 28.3.2012).

Esse entendimento foi reiterado no julgamento do Mandado de Segurança n. 29.305, Relator o Ministro Marco Aurélio, que tinha como objeto determinação do Tribunal de Contas da União para que o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região anulasse atos de reenquadramento realizados há vários anos. Foram fundamentos da decisão:

"CONTROLE EXTERNO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO MOVIMENTAÇÃO FUNCIONAL FATOR TEMPO CONTRADITÓRIO. O ato de glosa do Tribunal de Contas da União na atividade de controle externo, alcançando situação constituída ocupação de cargo por movimentação vertical (ascensão) , fica sujeito ao prazo decadencial de cinco anos previsto no artigo 54 da Lei nº 9.784/99 e ao princípio constitucional do contraditório, presentes a segurança jurídica e o devido processo legal" (Primeira Turma, pendente de publicação).

Na mesma linha, reconhecendo a decadência do direito da Administração

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Pública de rever atos de ascensão funcional praticados há mais de cinco anos, são precedentes as seguintes decisões do Plenário deste Supremo Tribunal Federal: MS 26.393, de minha relatoria, DJe 19.2.2010; MS 26.404/DF, de minha relatoria, DJe 19.2.2010; MS 26.117, Rel. Min. Eros Grau, DJe 6.11.2009; MS 26.353, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 7.3.2008; MS 26.406, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.12.2008; MS 26.628/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 22.8.2008; MS 26.405/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 22.8.2008; MS 26.790/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 30.5.2008.

8. Ressalte-se que a decisão tida como coatora não examinava, para fins de registro, a legalidade do ato de admissão desse ou daquele servidor. Ainda que se pudesse reconhecer que os atos censurados pelo Tribunal de Contas da União importaram na ascensão funcional de inúmeros servidores públicos, esses atos não dispõem de natureza complexa, tampouco poderiam ser desfeitos pelo Tribunal de Contas da União após período tão abrangente. Nesse sentido:

"EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ART. 71, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. FISCALIZAÇÃO DE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. IRRELEVÂNCIA DO FATO DE TEREM OU NÃO SIDO CRIADAS POR LEI. ART. 37, XIX, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. ASCENSÃO FUNCIONAL ANULADA PELO TCU APÓS DEZ ANOS. ATO COMPLEXO. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. ART. 54 DA LEI N. 9.784/99. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA BOA-FÉ. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. (...) 3. Não consubstancia ato administrativo complexo a anulação, pelo TCU, de atos relativos à administração de pessoal após dez anos da aprovação das contas da sociedade de economia mista pela mesma Corte de Contas. 4. A Administração decai do direito de anular atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários após cinco anos, contados da data em que foram praticados [art. 54 da Lei n. 9.784/99]. Precedente [MS n. 26.353, Relator o Ministro MARCO AURÉLIO, DJ de 6.3.08] 5. A anulação tardia de ato administrativo,

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após a consolidação de situação de fato e de direito, ofende o princípio da segurança jurídica. Precedentes [RE n. 85.179, Relator o Ministro BILAC PINTO, RTJ 83/921 (1978) e MS n. 22.357, Relator o Ministro GILMAR MENDES, DJ 5.11.04]. Ordem concedida" (MS 26.117, Rel. Min. Eros Grau, Plenário, DJe 6.11.2009).

9. Importa destacar, por fim, que os substituídos do Impetrante vêm recebendo as vantagens decorrentes das ascensões funcionais questionadas desde 1996, ou seja, há mais de doze anos, não havendo razão que justifique seu retorno aos cargos anteriormente ocupados após o decurso de período tão abrangente.

Da manifestação do Ministro Gilmar Mendes (voto vencedor), destaco:

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu também, Presidente, gostaria de fazer o registro, e nós já tivemos a oportunidade,tal como apontado pela eminente Relatora, de discutir esse tema aqui mesmo nesta Turma, salvo engano, em um RE de minha relatoria, originado do Rio Grande do Sul. Nós discutimos uma questão em que o Ministério Público impugnava, por uma ação, a investidura, nessas funções, de servidores também de um tribunal, invocando a própria decisão do Supremo que afirmara a iliceidade, a inconstitucionalidade da chamada ascensão funcional.

Aqui, é preciso reparar, eu acho que é importante que o Ministério Público e a própria AGU façam uma distinção, a nulidade da lei não opera aquilo que no direito alemão se chama totale Bereinigung, a depuração total. Mesmo a eficácia ex tunc não leva a essa depuração total. Por quê? A rigor, declarada a inconstitucionalidade da lei, nós temos dois efeitos iminentes: primeiro, cessa a ultra-atividade, a lei não será mais aplicada; segundo, abre-se a possibilidade de ter-se uma retroação. Em que medida? Na medida em que caiba a impugnação dos atos suscetíveis de impugnação. Portanto, essa abertura não se dá de forma ilimitada. Qual é o limite a retroatividade? Isso é dado pela fórmula de preclusão estabelecida.

Logo, se passados tantos anos, já não se pode mais impugnar, o ato subsiste. E subsiste com base em quê? Com base no princípio da segurança jurídica, tanto é que nós já vínhamos afirmando, antes mesmo da Lei 9.784/99. Esse ato, na verdade, se autonomiza na ordem jurídica. Portanto, é bom que nem Ministério

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Público e nem AGU perturbem essas pessoas, e também nos perturbem. A rigor nós não devemos nos ocupar com isso.

Acho que era fundamental fica aqui a sugestão

expedir uma súmula nesse sentido, a súmula administrativa da AGU, porque, na verdade, nós estamos falando de um valor importante do Estado de Direito, tanto é que se fala que aqui é um subprincípio do Estado de Direito, a ideia de segurança jurídica. O que a Lei 9.784/99, no seu artigo 54, faz é algo que Reale já defendia, aplicando, de forma invertida naquele texto famoso sobre anulamento e revogação dos atos administrativos , a cláusula dos cinco anos, dada a prescrição.

Embora a Lei 9.784/99 tenha caráter federal e não nacional, uma vez que desconhecido é direito local em sentido inverso, aplicaria à espécie a decadência quinquenal prevista pelo art. 54 daquele diloma. Ainda que não fosse pela aplicação do referido dispositivo, pelas imposições do princípio constitucional da segurança jurídica, entendo que a situação funcional do servidor está consolidada, não estando mais sujeita a impugnação, e, portanto, não é empecilho para que ele tenha reconhecido seu direito à aposentadoria voluntária por tempo de serviço e ao abono permanência

De acordo com os documentos emitidos pelo próprio recorrido, o recorrente faz jus ao abono permanência desde 16 de janeiro de 2020 (fl. 58/59).

Posto isso, por meu voto, rejeitam-se as preliminares; extingue-se o processo, sem julgamento do mérito, em relação ao pedido de fixação dos proventos de aposentadoria; e dá-se provimento parcial ao recurso para declarar que o servidor fez jus abono permanência a partir de 16 de janeiro de 2020. Não são devidas despesas processuais, nos termos do art. 55, LJE.

WALTER LUIZ ESTEVES DE AZEVEDO

Juiz de Direito Relator

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