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17 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
18ª Câmara de Direito Público
Publicação
06/04/2021
Julgamento
6 de Abril de 2021
Relator
Henrique Harris Júnior
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10187016620198260053_f7a6e.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000253983

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1018701-66.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado UNIÃO EDUCACIONAL E TECNOLÓGICA IMPACTA UNIIMPACTA LTDA..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente) E BURZA NETO.

São Paulo, 6 de abril de 2021.

HENRIQUE HARRIS JÚNIOR

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 19926/2021

18ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO Nº 1018701-66.2019.8.26.0053

APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e JUÍZO EX OFFICIO

APELADA: UNIÃO EDUCACIONAL E TECNOLOGICA IMPACTA UNI-IMPACTA LTDA.

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA Mandado de segurança ISS Cessão de direito de uso de marcas

Não incidência Inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Atividade de cessão de uso pura e simples que não se confunde com a franquia, por não configurar obrigação de fazer, mas sim obrigação de dar Enunciado da Súmula n.º 31 do STF Precedentes jurisprudenciais Manutenção da sentença RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDOS.

Trata-se de recurso de apelação e reexame necessário interpostos pela PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e JUÍZO EX OFFICIO contra a r. sentença de fls. 360/363, mantida pela decisão de fl. 378, que julgou procedente em parte a ação, nos termos do art. 487, I, do CPC, suspendendo a cobrança do ISS em relação aos débitos mencionados nas certidões de dívida ativa de fls. 36 e 38 dos autos, bem como para declarar a inexistência de relação jurídica tributária sobre a cessão de direito de uso de marcas e patentes.

A apelante alega, preliminarmente, que a sentença recorrida se mostrou extra petita na medida em que indicou a suspensão da exigibilidade de auto de infração não indicado na inicial, deixando de observar os limites da demanda.

Relativamente à questão de fundo, sustenta, em síntese, a constitucionalidade da tributação pelo ISS sobre a cessão de direito de uso de marcas, indicando que a jurisprudência adotada na

Apelação / Remessa Necessária nº 1018701-66.2019.8.26.0053 -Voto nº 2

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fundamentação da sentença está superada, haja vista o entendimento mais atual dos Tribunais Superiores que interpretam de forma ampliada o conceito de “serviços de qualquer natureza”, para abranger o caráter econômico do serviço, de modo a afastar a incidência da Súmula n.º 31 do STF, a qual fica restrita à locação de bens móveis. Por esses motivos requer a reforma da sentença, julgando-se improcedente o pedido formulado pela apelada.

Foram apresentadas contrarrazões às fls. 402/415.

É o relatório.

De rigor o desprovimento do recurso voluntário e da remessa necessária.

Inicialmente cumpre afastar a alegação de que a sentença “a quo” é nula por ser extra petita, vez que abrangeu auto de infração não indicado na peça inicial.

Como relatado, a decisão recorrida suspendeu a cobrança do ISS em relação aos débitos mencionados nas certidões de dívida ativa de fls. 36 e 38 dos autos, bem como declarou a inexistência de relação jurídica tributária sobre a cessão de direito de uso de marcas e patentes.

Ora, conquanto se alegue que o número do Auto de Infração n.º 6721268-9 não tenha constado do pedido é fato que integrou a causa de pedir, posto que o ISS impugnado se refere aos exercícios de 2012 e 2013, relacionados aos Autos de Infração n.ºs 6721268-9 (fl. 36) e 6721303-0 (fl. 38), respectivamente. Não obstante, derivam da mesma Certidão de Dívida Ativa, que leva o nº 525.815-4/2018-1, e dizem respeito ao item 3.01 da lista anexa à Lei nº 13.701/2003, qual seja, cobrança de ISS sobre cessão de direito de uso de marcas, dos exercícios de 2012 e 2013, declarados inexigíveis. Além disso, originam-se da mesma operação fiscal n.º 9.255.403 (fls. 347/351), encartada no PA SEI 6017-2015/0001995-9 (fls. 311/312 e 329/330).

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Logo, não há se falar em sentença extra petita.

Feita tal consideração inicial, passa-se à análise do mérito.

Cinge-se a controvérsia à constitucionalidade da cobrança de ISS relativamente aos serviços de cessão de direito de uso de marca previstos no item 3.02 da lista anexa à LC 116/03, equivalente ao item 3.01 da Lei Municipal n.º 13.701/2003.

Em vários casos semelhantes já se decidiu que referido item é inconstitucional, vez que afronta o art. 156, III, da Constituição Federal, pois, se é dada aos Municípios certa liberdade para definir as hipóteses de incidência de ISS, tal não lhes autoriza empreender uma ampliação indevida do conceito de serviço, em prejuízo ao direito subjetivo do contribuinte de só ser tributado nos estritos termos da Constituição.

Socorrendo-se a institutos do direito privado, o direito tributário define como serviço aquela prestação intrinsecamente relacionada a uma obrigação de fazer (facere), conceito que deve ser adotado sem qualquer alteração de definição, conteúdo ou alcance, conforme art. 110 do CTN. Portanto, não basta a mera previsão formal para que um dado fato se consubstancie em hipótese de incidência de ISS, mas, antes, é necessário que a sua descrição se adeque ao conceito de serviço.

A cessão de direito de uso de marca não se traduz em uma obrigação de fazer, mas de dar, aproximando-se mais da definição de locação de bens móveis. Essa condição afasta a incidência do ISS, nos termos da Súmula Vinculante nº 31 do STF, in verbis: “É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza ISS sobre operações de locação de bens móveis”.

Nessa toada, o Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na Arguição de Inconstitucionalidade 0015571-31.2011.8.26.0000, de relatoria do E. Des. Corrêa Viana, arguida pela 15ª Câmara de Direito Público, declarou a inconstitucionalidade dos

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itens 3.02 da lista anexa à LC 116/03, equivalente ao item 3.01 da Lei Municipal n.º 13.701/2003 1 , conforme segue:

“Ora, com a vênia de sempre ao entendimento defendido pelo Município de São Paulo, os contratos de licença de uso das marcas não caracterizam, nem de longe, uma prestação de serviço . A simples autorização para usar as marcas da Unilever no território nacional não se qualifica como serviço, de vez que não envolve a prática de um ato que implique em um "facere", mas sim evidencia uma real obrigação de dar, incompatível com o desejo manifestado pelo Município de enquadrá-la como prestação de serviço e, portanto, sujeita ao ISS .

Na lição de Hely Lopes Meirelles, a elaboração da lista "deve ser entendida em conformidade com o princípio constitucional que erige a tipicidade - ou seja, a estrita adequação do fato tributável à lei tributária em condição essencial para a legitimidade da imposição fiscal. Esse princípio decorre, dentre outros, do art. 150, I (instituição do tributo por lei) e III (fixação legal do fato gerador em consonância com as regras constitucionais de incidência) e, no que tange especificamente ao ISS, do art. 156, III (definição, em lei complementar, dos serviços tributáveis)" (Direito Municipal Brasileiro, 16ª ed., pg. 225).

Nessa esteira, anota Yoshiaki Ichihara que "a definição em lei complementar, na realidade, não poderá ampliar e nem restringir o campo de incidência desse imposto, sob pena de ferir a autonomia municipal ou ferir um direito fundamental do indivíduo" (Direito Tributário, 3ª ed., pg. 68).

O Prof. Ives Gandra, igualmente, observa que "definir é dar contorno. É conceituar. Não se pode, portanto, ler na lei o que na lei escrito não está. Por outro lado, se há uma faculdade do legislador complementar de fixar a alíquota máxima, esta faculdade de definir os serviços inexiste quanto à indicação daqueles a serem abrangidos pela incidência municipal. A definição é obrigatória para o legislador complementar, não podendo deixar de explicitar a intenção constitucional" (Teoria da 1

Cabe aqui ressaltar que, uma vez já apreciada a matéria pelo E. Órgão Especial, torna-se desnecessária a renovação da arguição de inconstitucionalidade, conforme art. 481, parágrafo único, CPC, sem ofensa à Súmula Vinculante nº 10, do STF.

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Imposição Tributária, 2a ed., pg. 378).

E, com a precisão habitual, o douto Ministro Celso de Mello, da Suprema Corte, deixou assentado: "o fato irrecusável é um só: a Constituição, quando atribui competência impositiva ao Município para tributar serviços de qualquer natureza, não compreendidos na competência das outras pessoas políticas, exige que só se alcancem, mediante incidência do ISS, os atos e fatos que se possam qualificar, juridicamente, como serviços . Cumpre assinalar, por necessário, especialmente em face das considerações expostas, que a legislação tributária, emanada de qualquer das pessoas políticas, não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, para definir ou limitar competências tributárias" (RTJ 178/1282).

De todos esses ensinamentos, só se pode concluir que as normas municipais em exame realmente afrontam o texto da Carta Magna (art. 154, I, e 156, III), pelo que se julga procedente a arguição para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade do item 3.02 da lista anexa à L.C. n. 116/03 (e do art. 1º, item 3.01, do Decreto n. 44.540/04), bem como do item 3.01 da lista anexa à L.C. n. 13.701/03 , devendo retornar o feito à Câmara de origem (15ª Câmara de Direito Público) para que seja concluído o julgamento. (g.n.)

Esse tipo de contrato pode ser individualizado ou estar contido no contrato de franquia, embora não seja a mesma coisa, cabendo-nos tecer algumas pontuações a respeito.

O contrato de franquia empresarial prevê uma série de relações jurídicas entre o franqueador e o franqueado. Não se trata de apenas transferência de uso da marca, mas da transferência de Know-How de produção, comercialização e/ou distribuição de produtos ou serviços, com o objetivo de manter o padrão de qualidade da franquia. Vale dizer, que se trata de negócio mais formatado/padronizado, que pode ser replicado. À guisa de exemplos, tem-se as de redes de fast food que, além

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da cessão de uso de marca, incluem treinamento de funcionários,

aquisição de matéria-prima etc.

A concessão de marca ou licenciamento, por sua vez,

compreende a cessão contratual de utilização de marca de produto ou

serviço, e não transfere outro direito por ser mais simples e limitada que o

contrato de franquia. Aqui o empreendedor tem maior autonomia, porém

com maior risco na operação e pouco suporte da empresa matriz. Não

compreende efetiva prestação de serviço, sobretudo em razão da ausência

de uma obrigação de fazer propriamente dita. Exemplificando, tem-se o Big

Brother Brasil e o MasterChef, licenciados pela Endemol Shine Group

para diversos países.

Em suma, o quadro a seguir evidencia as principais características da Franquia e do licenciamento. Veja-se:




Licenciamento

Franquia

Autoriza o uso da marca, do know-how e da

tecnologia da franqueadora, fornecendo

Autoriza somente o uso da marca

capacitação, suporte e consultoria de campo

aos franqueados

Lei nº 9.279/96

Lei nº 13.966/19

Não opera dentro de nenhum formato
exigido pelo licenciador e tem autonomia
para definir seu próprio negócio.

Opera dentro do conceito formatado pela
franqueadora e não tem autonomia para
alterar as características da franquia

Tem um contrato mais complexo, de maior

duração, que não se restringe ao uso de

marca, e, portanto, tem mais direitos e

Tem um contrato mais simples, com
menos cobranças entre as partes e

obrigações tanto para o franqueador como

limitado ao uso da marca

para o franqueado.

Delineados esses conceitos, observa-se que os

contratos firmados pela apelada têm por objeto a simples cessão e

transferência onerosa definitiva das marcas e propriedade intelectual

listadas nos seus anexos (fls. 157/184), sem se atrelar a qualquer outro

elemento que permita o seu enquadramento no conceito de serviço.

Nesse contexto, forçoso concluir que a cessão de uso

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de marcas, por estar individualizada nos contratos apresentados pela

apelada, é obrigação de dar e, por essa condição, não se insere no

conceito de serviço para fins de tributação a título de ISS.

Confira-se, a propósito, os seguintes julgados:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO Tutela de urgência negada com fundamento na necessidade de dilação probatória Pretensão de suspensão da cobrança de ISSQN sobre atividades de cessão de uso de marca, nome de domínio e software

Cessão de uso de marca que, conquanto admitida pelo STF a tributação pelo imposto municipal, não se encaixa no conceito de serviço Precedente vinculante do C. Órgão Especial deste TJSP (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível nº 0015571-31.2011.8.26.0000)

Inteligência do art. 927, inc. V, do CPC Cessão do uso de nome de domínio que, mutatis mutandi, se assemelha à locação de bem imóvel Ausência de qualquer esforço físico ou psicológico da agravante em razão da cessão Mera transferência do direito de uso de endereço eletrônico já existente e funcional Ratio que se estende à cessão de uso de software

Contrato que denota a cessão de software customizável unilateralmente pela cessionária, sem qualquer ingerência da cedente Probabilidade do direito verificada Perigo na demora evidenciado Suspensão da exigência de ISSQN sobre o objeto do contrato Recurso provido. (Agravo de Instrumento nº 2006563-78.2020.8.26.0000, Rel.ª Des.ª Mónica Serrano, j. em 03/06/2020) (g.n.)

APELAÇÃO CÍVEL Ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com repetição de indébito Município de São Paulo - ISSQN Licenciamento do direito de uso de marca mediante pagamento de royalties Atividade que não se insere no conceito de serviço para fins de tributação Ausência de fato gerador - [...]

Recurso parcialmente provido. (Apelação n.º 1022344-32.2019.8.26.0053, Rel. Des. Raul de Felice, j. em 27/04/2020) (g.n.)

Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c.c. repetição de indébito. ISSQN. A autora é cessionária do direito de uso de marca e paga anualmente, à cedente, royalties equivalentes a 1% das vendas líquidas dos produtos registrados. Sobre tal montante o Fisco lançou ISSQN com base no item 3.02 da Lista Anexa à LC 116/03 (cessão de direito de uso de marcas e sinais de propaganda). Apesar de constar da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, referida atividade não está sujeita à incidência de ISSQN, eis que não configura prestação de serviços. Incidente de inconstitucionalidade julgado pelo Órgão Especial deste

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Tribunal de Justiça. [...] Dá-se parcial provimento ao recurso apenas para reformar-se a sentença na parte relacionada aos consectários legais da repetição, nos termos do acórdão. (Apelação n.º 1046066-66.2017.8.26.0053, Rel.ª Des.ª Beatriz Braga, j. em 31/07/2019) (g.n.)

Em última análise, em que pese a clara inconstitucionalidade da exigência de ISS sobre fatos que não evidenciam a "prestação de serviços", há precedentes do Supremo Tribunal Federal, alguns até recentes, que admitem a incidência de ISS sobre cessão de direito de uso de marca cumulada com outras obrigações, quando previstas em contratos mistos ou híbridos que envolvem obrigações de fazer e de dar, e que, por sua natureza complexa, são inseparáveis. Esses casos, em sua maioria, dizem respeito a contratos de franquias, que não se encaixam no conceito de simples cessão de uso de marca como sobredito.

Logo, não se aplicam ao caso em tela e não geram efeitos vinculantes. Desse modo, a orientação do C. Órgão Especial deste TJSP quanto à matéria atrai a incidência do inciso V, do art. 927, V, do CPC: “Os juízes e tribunais observarão: V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Nessa perspectiva, ausente substrato legal e constitucional a ensejar a incidência de ISSQN sobre a atividade da apelada, nenhum reparo merece a sentença “a quo”, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso voluntário e à remessa necessária .

HENRIQUE HARRIS JÚNIOR

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1190148880/apelacao-remessa-necessaria-apl-10187016620198260053-sp-1018701-6620198260053/inteiro-teor-1190148901

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