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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
08/04/2021
Julgamento
6 de Abril de 2021
Relator
Camilo Léllis
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00011741720148260596_37789.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2021.0000260700

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0001174-17.2014.8.26.0596, da Comarca de Serrana, em que é apelante AQUILES GRANDE FURLAN, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 4ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso de Aquiles Grande Furlan e, mantendo a condenação por violação ao art. 90 da Lei nº 8.666/93, corrigiram de ofício erro material na r. sentença, para estabelecer que a pena privativa de liberdade é de detenção, ou seja, a condenação é a 02 anos de detenção, em regime inicial aberto, mais o pagamento de 10 dias-multa, no mínimo legal, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da decisão de mérito. Além disso, também de ofício, determinaram que fossem observadas as disposições do art. 99, § 2º, da Lei nº 8.666/93, remetendo-se ao Município de Serrana/SP o valor da multa arrecadado. V.U", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAMILO LÉLLIS (Presidente), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.

São Paulo, 6 de abril de 2021

CAMILO LÉLLIS

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação Criminal n.º 0001174-17.2014.8.26.0596

Comarca: Serrana

Apelante: Aquiles Grande Furlan

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Magistrada: Viviane Decnop Freitas Figueira

Voto nº 35509

APELAÇÃO CRIMINAL FRAUDE A LICITAÇÃO ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93 Prescrição da pretensão punitiva

Inocorrência Crime ocorrido em 14/04/2011, posterior à edição da Lei nº 12.234/10, que alterou a redação do art. 110, § 1º, do CP

Denúncia ofertada em 07/02/2018 (marco inicial do prazo prescricional) Alegada nulidade por ausência de prova mencionada pelo Ministério Público durante a ação penal

Inadmissibilidade Irregularidade corrigida antes da decisão de mérito Documentos não foram razão de decidir Prejuízo não evidenciado Mérito: pretendida a absolvição por carência probatória e ausência de comprovação de prejuízo ao erário público Pretensão descabida crime formal Tipo penal previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 se aperfeiçoa com simples fraude ao caráter competitivo da licitação Independe de efetivo prejuízo Jurisprudência pacífica Corrigido erro material na decisão de mérito, para fixar que a pena é de detenção No mais, mantida a r. sentença Recurso não provido.

Vistos.

A r. sentença de fls. 465/470, condenou

Aquiles Grande Furlan à pena de 02 anos de reclusão

(erro material na r. sentença), em regime inicial aberto, e

ao pagamento de 10 dias-multa, no mínimo legal, por

infração ao disposto no art. 90 da Lei nº 8.666/93.

Preenchidos os requisitos legais, a pena privativa de

liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos

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consistentes em prestação de serviços à comunidade, por igual período, e prestação pecuniária, no valor de 05 salários-mínimos em favor de instituição a ser determinada pelo juízo das execuções. Foi permitido o recurso em liberdade.

Inconformado, preliminarmente, alega prescrição em face do lapso temporal entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia. Além disso, entende nulo o processo desde o recebimento da inicial acusatória pelo fato de não ter estado disponível nos autos uma mídia mencionada pelo Ministério Público na denúncia, a qual somente foi disponibilizada ao final da instrução criminal, prejudicando o exercício da ampla defesa e do contraditório. No mérito, requer a absolvição por insuficiência probatória, pois a fraude não foi demonstrada, tampouco evidenciado qualquer prejuízo à Prefeitura Municipal de Serrana (fls. 488/499).

Contrariado o recurso (fls. 503/507), o Procurador de Justiça Enio de Toledo Piza Tebecherani opinou pelo não provimento do apelo, com a correção, de ofício, de erro material quanto ao regime prisional, que deve ser de detenção, bem como em relação à pena de multa, conforme art. 99 da Lei nº 8.666/93 (fls. 529/537).

É o relatório.

As preliminares arguidas pela defesa não merecem acolhimento.

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Inicialmente, não há que se falar em prescrição.

Dispõe o art. 110, § 1º, do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 12.234/10 (grifos nossos):

“§ 1 A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010)”.

Verifica-se nos autos que a denúncia foi ofertada em 07/02/2018, data que, conforme redação do art. 110, § 1º, do Código Penal, acima transcrito, é o termo inicial para a contagem do prazo prescricional.

O recebimento da denuncia ocorreu em 14/02/2018 (fls. 216). E a r. sentença condenatória foi publicada em 03/06/2020 (fls. 471).

Conforme o art. 109, V, do Código Penal, no caso destes autos, a prescrição ocorrerá: “V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois”.

Importante ressaltar que o fato criminoso apurado nos autos ocorreu em 14/04/2011, ou seja, posterior a edição da Lei nº 12.234/10, que modificou o § 1º, do art. 110, do Código Penal.

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Portanto, não há que se falar em prescrição do

crime em análise nestes autos.

Também não há nulidade no fato de a mídia

mencionada pelo Ministério Público desde o início da ação

penal somente ter ficado disponível para consulta pelas

partes após o término da instrução criminal.

Aquele arquivo digital constitui somente uma

parte da prova produzida nos autos e os elementos ali

constantes não foram a razão de decidir da sentença

condenatória, cuja fundamentação se baseou,

primordialmente, na confissão do réu, nos depoimentos

das testemunhas ouvidas e na vasta documentação

anexada aos autos.

Desse modo, a demora na juntada aos autos

da mencionada mídia não acarretou prejuízo capaz de

anular o processo, caracterizando tão somente uma

irregularidade, a qual foi sanada antes da decisão de

mérito, quando a magistrada determinou que referida

prova fosse anexada aos autos e que as partes fossem

intimadas a se manifestar (fls. 436).

Por outro lado, deve-se ressaltar que o posicionamento predominante no Supremo Tribunal Federal é de que não se declara nulidade, mesmo absoluta, sem a comprovação do prejuízo (grifos nossos):

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INTERROGATÓRIO. FALTA DE INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA E ASSISTÊNCIA AO RÉU POR MEIO DE DEFENSOR AD HOC. NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 1. A demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, visto que, conforme já decidiu a Corte, “o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades - pas de nullité sans grief - compreende as nulidades absolutas” (HC 81.510, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ de 12/4/2002). 2. Ordem indeferida. (HC 99053, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 21/09/2010, DJe-228 DIVULG 26-11-2010 PUBLIC 29-11-2010 EMENT VOL-02440-01 PP-00009).

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. INOBSERVÂNCIA DO RITO DA LEI DE DROGAS. CRIMES CONEXOS COM RITOS DISTINTOS. PROCESSO COMUM ORDINÁRIO APLICADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Os autos versam sobre a ocorrência ou não de nulidade absoluta no processo criminal instaurado contra o recorrente ante a inobservância do rito processual estabelecido pela Lei 11.343/06. 2. O magistrado do feito adotou o rito comum ordinário em razão da imputação ao recorrente de crimes conexos -tráfico de drogas e posse de arma de fogo -, cada qual com rito processual distinto. 3. Tratando-se de apuração de crime conexo ao de tráfico de entorpecentes, não há nulidade na adoção do rito ordinário, que se mostra mais consentâneo ao exercício da ampla defesa. Precedentes. 4. A demonstração de prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP, é essencial à

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alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta. Precedentes. 5. Recurso desprovido”. (RHC 105243, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 14/09/2010, DJe-185 DIVULG 30-09-2010 PUBLIC 01-10-2010 EMENT VOL-02417-03 PP-00588).

A Suprema Corte confirma o entendimento de que o processo penal moderno exige a demonstração concreta do prejuízo como exigência básica na arguição de qualquer nulidade de ato ou de feito. Posicionamento inscrito no art. 563 do Código de Processo Penal (pás de nullitè sans grief). Desse modo, não sendo comprovado o prejuízo, não se pode pleitear o reconhecimento de nulidades.

Sendo assim, rejeito as preliminares e passo a analisar o mérito.

O apelante foi processado e condenado porque,

segundo a denúncia, no dia 14 de abril de 2011, por volta

das 09hs, nas dependências da Prefeitura Municipal de

Serrana/SP, situada na Rua Dr. Tancredo de Almeida

Neves, 176, cidade e comarca de Serrana/SP, fraudou,

mediante expediente adiante detalhado, o caráter

competitivo de procedimento licitatório (pregão presencial

nº 13/2011), com o intuito de obter, para si, vantagem

decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

Ainda segundo a inicial acusatória, apurou-se

que o réu exercia a profissão de comerciante e, de posse de

documentos pessoais da filha Isadora Garavine Furlan e

do casal de amigos e funcionários Sílvia Helena de Paula e

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Paulo José Moraes, constituiu as empresas “Isadora Garavine Furlan ME”, “Sílvia Helena de Paula ME” e “Paulo José Moraes ME”, administrando-as por meio de procurações.

Desse modo, o acusado inscreveu as três empresas em licitação junto à Prefeitura Municipal de Serrana/SP (pregão presencial nº 13/2011), participando do processo licitatório de forma a simular competição, visando obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame.

No dia 14 de abril de 2011, durante a abertura dos envelopes contendo as propostas dos licitantes, as empresas “Sílvia Helena de Paula ME” e “Paulo José Moraes ME” declinaram do direito de oferecer lances, sagrando-se vencedora a empresa “Isadora Garavine Furlan ME”.

Agindo dessa forma, Aquiles fraudou o caráter competitivo do referido pregão, pois três das quatro empresas que participaram da concorrência pública eram administradas pelo ora apelante, o qual obteve êxito e foi contratado para adquirir ovos de Páscoa para as crianças das unidades escolares municipais.

Os fatos chegaram ao conhecimento do Ministério Público da cidade de Brodowski/SP, onde o réu foi chamado e prestou depoimento, admitindo que administrava as três empresas anteriormente mencionadas e que com elas participação de licitações.

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A Justiça Pública oficiou à autoridade policial,

iniciando-se a persecução penal, sendo a denúncia

ofertada em 07/02/2018 (fls. 213/215) e recebida em

14/02/2018 (fls. 216).

Nos termos do artigo 252 1 , do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, verificando-se que a r. sentença de 1º Grau está suficientemente motivada e corretamente fundamentada, não havendo dúvidas de que a Magistrada a quo examinou com acuidade o conjunto probatório e todas as teses suscitadas, poderá o Relator, ao analisar o recurso, ratificar seus fundamentos e acolhê-los como parte integrante do Acórdão.

É o caso destes autos. Nas 06 laudas da sentença de fls. 465/470, verifica-se que a Magistrada Viviane Decnop Freitas Figueira fez correta análise da prova, fundamentando de forma adequada a decisão condenatória, cujas razões de decidir, por forma do art. 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, são incorporadas a este relatório e ratificadas.

A materialidade delitiva está demonstrada pelo pelas procurações públicas (fls. 32/42), fichas cadastrais das empresas licitantes (fls. 150/157), relação de pagamentos feitos à empresa vencedora da licitação (fls. 166/167) e demais elementos de prova acostados aos autos.

1 RITJSP - Art. 252. Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la.

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A autoria é certa.

O interrogatório e demais depoimentos colhidos nos autos foram realizados por meio de sistema audiovisual, nos termos do artigo 405, § 2º, do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei nº 11.709/08).

Junto ao Ministério Público, em depoimento

prestado no dia 21/10/2011, e na fase policial (apenas

reiterou as declarações prestadas para a Justiça Pública),

o réu admitiu ter aberto empresas no nome de Olga

Grande Furlan, sua mãe, de Isadora Furlan, sua filha, de

Sílvia Helena de Paula e também de Paulo José Moraes.

Por se tratar de microempresas, o limite de compras era

baixo, motivo pelo qual necessitava de mais de uma

empresa, com as quais adquiria mercadorias de diversos

tipos, de alimentos a autopeças, passando materiais de

construção, papelaria e outros. Participou de licitações no

município de Serrana/SP usando, basicamente, a empresa

em nome de sua filha Isadora e apenas uma vez com a

empresa em nome de Sílvia. Participou de competições

para a aquisição de material elétrico, produtos de limpeza

e gêneros alimentícios, como cestas básicas. Alega que

uma única vez participou de uma licitação com duas

empresas, a de sua filha e a de Sílvia, na concorrência

para aquisição de ovos de Páscoa, na qual se sagrou

vencedor com a empresa em nome de Isadora. Porém, não

recebeu pelo fornecimento dos produtos, tendo prejuízo de

cerca de R$ 200.000,00. Em razão dos problemas

ocorridos, especialmente pela falta de pagamentos,

abandonou o ramo das licitações (fls. 18/20 e 69).

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Em Juízo, Aquiles voltou a admitir sua responsabilidade. Por ter restrições em seu nome, em razão da falência de uma empresa anterior, na qual tinha cerca de 350 funcionários registrados, dependia do CPF de outras pessoas para constituir empresas e poder exercer sua profissão de comerciante. Em razão disso, abriu empresas em nome de sua filha Isadora, bem como em nome de seus funcionários Sílvia Helena e Paulo José. Por serem microempresas, o limite de compras era pequeno, motivo pelo qual precisava de mais de uma empresa para poder honrar os compromissos assumidos nas licitações. Nega ter participado de qualquer certame com três empresas, afirmando que em apenas uma oportunidade inscreveu duas delas, quando da licitação para aquisição de ovos de Páscoa, pois já tinha adquirido o produto e temia que o prazo de validade expirasse, caso não vencesse a concorrência. Embora vencedor, com a empresa em nome de sua filha Isadora, não recebeu o pagamento e teve prejuízo de cerca de R$ 300.000,00.

Isadora Garavine Furlan, filha do réu, confirmou que forneceu seu CPF para que o pai constituísse uma empresa, na qual não tinha qualquer participação, pois tudo era administrado por ele, desconhecendo os fatos narrados na denúncia.

O casal Sílvia Helena de Paula e Paulo José Moraes, ambos empregados do réu, também confirmaram que forneceram seus CPFs para que Aquiles criasse empresas em seus nomes, mas também não tinham

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qualquer participação na gestão dos negócios realizados, pois tudo era feito pelo réu, e também nada sabem sobre os fatos descritos na denúncia.

Alessandra Angélica Carnaval, funcionária concursada da Prefeitura de Serrana, atuando no setor de compras, conhecia o réu de vista, pois ele era um dos fornecedores do município, tendo conhecimento de que era o responsável pela empresa “Isadora Garavine Furlan ME”, mas desconhecia as outras pessoas jurídicas vinculadas a ele. Nada soube dizer sobre os fatos narrados na denúncia.

Não foram ouvidas testemunhas de defesa.

A prova é robusta e a condenação era medida que se impunha.

Dispõe o art. 90 da Lei nº 8.666/93 (grifos nossos):

“Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa”.

Trata-se de crime formal, o qual, para sua ocorrência independe de efetivo prejuízo à administração pública. O delito se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes.

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Nesse sentido (grifos nossos):

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSOS ESPECIAIS. FORMAÇÃO DE CARTEL E FRAUDE À LICITAÇÃO. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. ART. 4º, II, DA LEI 8.137/93. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DA CONCENTRAÇÃO DO PODER ECONÔMICO. AJUSTES PRÉVIOS COM O FIM DE FRAUDAR PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. FORMAÇÃO DE CARTEL AFASTADA. CRIME DO ART. 90 DA LEI 8.666/93. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. 1. Recorrentes denunciados como incursos nos arts. , II, a, b e c, da Lei 8.137/90 (formação de cartel) e 90, caput, da Lei 8.666/93 (fraude à licitação), em concurso formal. 2. De acordo com a jurisprudência desta Corte, ocorre o conflito aparente de normas quando há a incidência de mais de uma norma repressiva numa única conduta delituosa, sendo que tais normas possuem entre si relação de hierarquia ou dependência, de forma que somente uma é aplicável (REsp 1376670/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 11/05/2017). 3. O delito do art. , II, da Lei 8.137/90 exige a demonstração que os acordos, ajustes ou alianças entre os ofertantes tinham por objetivo domínio de mercado. 4. Não havendo descrição fática suficiente da concentração do poder econômico, ou de que os acordos teriam sido efetivamente implementados com domínio de mercado, não há falar em formação de cartel,

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porquanto não demonstrada ofensa à livre concorrência. Demonstrado apenas que os ajustes se deram com o fim de fraudar o processo licitatório, subsiste apenas o crime do art. 90 da Lei de Licitações. 5. O delito do art. 90 da Lei 8.666/93 tem natureza formal, ocorrendo sua consumação mediante o mero ajuste, combinação ou adoção de qualquer outro expediente com o fim de fraudar ou frustrar o caráter competitivo da licitação, independentemente da obtenção da vantagem (adjudicação do objeto licitado para futura e eventual contratação). Precedentes do STF e do STJ. 6. Transcorrido lapso temporal superior a 8 anos entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, configura-se a perda da pretensão punitiva estatal quanto ao delito do art. 90 da Lei 8.666/93, porquanto os fatos são anteriores à Lei 12.234/2010. 7. Recursos especiais providos”. (REsp 1623985/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 06/06/2018).

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ARTIGOS 89, 90, 96, I, DA LEI N. 8.666/1993 E 288, 299 E 312 DO CÓDIGO PENAL. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. DENÚNCIA GERAL. CRIMES DE AUTORIA COLETIVA. POSSIBILIDADE. ARTIGO 90 DA LEI N. 8.666/90. CRIME FORMAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. RECONHECIMENTO. ARTIGO 89 DA LEI N. 8.666/90. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DAS ELEMENTARES QUANTO AO RECORRENTE. INÉPCIA DA EXORDIAL ACUSATÓRIA. RECONHECIMENTO. ARTIGO 96, I, DA LEI N. 8.666/1993. CRIME MATERIAL. JUSTA CAUSA.

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AUSÊNCIA. ARTIGO 312 DO CP. ELEMENTOS PROBATÓRIOS MÍNIMOS. AUSÊNCIA. ARTIGO 299 DO CP. INÉPCIA FORMAL DA DENÚNCIA. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. AFASTAMENTO DOS CRIMES IMPUTADOS. AUSÊNCIA DAS ELEMENTARES. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER REPERCUSSÃO, EM RELAÇÃO AOS CORRÉUS. EXAME DA SITUAÇÃO INDIVIDUAL E PESSOAL DO RECORRENTE. RECURSO PROVIDO. 1. (...). 4. O crime previsto no artigo 90 da Lei de Licitações, "não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que a prática delitiva se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório" (REsp n. 1.498.982/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe 18/04/2016). Necessário que a denúncia descrevesse a forma pela qual o recorrente teria, de qualquer modo, concorrido para a frustração ou fraude do caráter competitivo da licitação, o que, todavia, não ocorrera. 5. O delito tipificado no artigo 89 da Lei n. 8.666/1993, pune a conduta de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, sendo, conforme entendimento desta Corte, crime material que exige para a sua consumação a demonstração, ao menos em tese, do dolo específico de causar dano ao erário, bem como o efetivo prejuízo causado à administração pública, devendo tais elementos estarem descritos na denúncia, sob pena de ser considerada inepta (RHC 87.389/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,

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QUINTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 06/10/2017). Necessário que a denúncia descrevesse a forma pela qual o recorrente teria, de qualquer modo, concorrido para a dispensa indevida de licitação, bem como seu dolo específico em causar prejuízo ao erário público e o efetivo prejuízo à Administração Pública, o que, todavia, não ocorrera. 6. O crime previsto no artigo 96, I, da Lei n. 8.666/1993, pune a conduta de fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os preços. A conduta de fraudar consiste no ato de iludir, induzir, manter em erro ou enganar, exigindo-se, na denúncia, que seja descrita a conduta do agente que tenha, de qualquer modo, concorrido para a prática de tais atos, colaborando para o efetivo prejuízo aos cofres públicos com a elevação arbitrária dos preços. 7. Para além da aptidão formal da denúncia, devem estar igualmente presentes as condições da ação, pressupostos processuais e justa causa para o prosseguimento da ação penal, ou seja, que estejam presentes indícios probatórios mínimos quanto à autoria e materialidade delitiva em compatibilidade com a imputação constante da exordial acusatória, o que não se verificou quanto ao crime previsto no artigo 96, I, da Lei n. 8.666/93. 8. (...). 12. Evidenciadas, de plano, a flagrante atipicidade das condutas e a inépcia da exordial no tocante ao recorrente, deve ser trancada a ação penal, ressaltando-se a possibilidade de oferta de nova denúncia, desde que atendidos os requisitos do art. 41 do CPP e com fundamento em

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fatos novos. Nesse diapasão: RHC 82.377/MA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 18/10/2017 e HC 131.678/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 23/02/2017. 13. Recurso Ordinário em habeas corpus provido para determinar o trancamento da ação penal n. 2729-84.2016.8.10.0001, em relação ao ora recorrente, sem prejuízo de oferecimento de nova peça acusatória desde que sanados os vícios formais e materiais aqui reconhecidos. (RHC 74.812/MA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Rel. p/ Acórdão Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 04/12/2017).

Desse modo, a despeito do que reclama a defesa, desnecessário que o erário público tenha suportado qualquer prejuízo para que a conduta praticada pelo réu tipifique o disposto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, fraudando processo licitatório, inscrevendo-se com mais de uma empresa administrada por ele mesmo, conforme admitiu em seu interrogatório e se verifica na prova documental anexada aos autos.

Desse modo, não há como se afastar a condenação pelo crime de fraude em processo licitatório, a qual era a medida que se impunha, não havendo que se falar em insuficiência probatória.

Ressalto que Aquiles já havia admitido a fraude desde a fase inquisitorial, o que foi confirmado em

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juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Ressalto que o caso destes autos não caracteriza a ilegal condenação por presunção. Entretanto, deve-se ponderar que a certeza irrefutável, sem margem a qualquer sombra de dúvidas, é praticamente impossível de ser obtida na grande maioria dos processos penais.

Não por outro motivo, a instrução criminal tem por objetivo a produção de um conjunto probatório mínimo e suficiente para o magistrado tenha condição de formar sua convicção. E frisamos que conjunto probatório mínimo não se confunde com arbitrariedade, pois a Constituição Federal, no art. 93, IX, impõe ao julgador a obrigatoriedade de fundamentar todas as suas decisões, sob pena de nulidade.

E em relação à matéria probatória, devemos ressaltar que nosso ordenamento jurídico consagra o princípio do livre convencimento motivado.

Nesse sentido é a lição do Des. Marco Antonio Marques da Silva, discorrendo sobre o tema:

“O Min. Francisco Campos, na Exposição de Motivos que acompanha o atual Código de Processo Penal, esclareceu que não é prefixada uma hierarquia de provas; na livre apreciação destas, o juiz formará honesta e lealmente sua convicção. Observa ainda que, se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico em apurar, através delas, a verdade material. O juiz criminal é, assim, restituído

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à sua própria consciência. Nunca é demais, porém, advertir que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz está livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social.” 2

Portanto, no caso destes autos, a prova produzida é suficientemente robusta, sendo a condenação a medida que se impunha.

Passamos à análise das penas.

Nos termos do art. 59 do Código Penal, a penabase foi mantida no mínimo legal, ou seja, em 02 anos de

detenção e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no mínimo

legal, tornada definitiva ante a ausência de circunstâncias

modificadoras.

Observo que há erro material na r. sentença,

pois o art. 90 da Lei nº 8.666/93 prevê pena de detenção,

mas a magistrada, equivocadamente, consignou reclusão,

engano que ora corrigimos de ofício.

Além disso, como notou o Procurador de

Justiça em seu parecer, a magistrada sentenciante não

observou as disposições previstas no art. 99 da Lei nº

8.666/93:

2 SILVA, Marco Antonio Marques da. A Vinculação do Juiz no Processo Penal, São Paulo: Saraiva, 1993, p. 7.

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“Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1 Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2 O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal”.

Entretanto, não tendo havido recurso do Ministério Público, bem como em razão da vedação à reformatio in pejus , não é possível alterar o valor da multa imposta na r. sentença, mas, tão somente, determinar que se cumpra a previsão do § 2º, do art. 99 da Lei 8.666/93, remetendo-se o valor da multa para a Prefeitura de Serrana/SP, a vítima nestes autos.

O regime inicial aberto é o adequado à espécie, tendo em vista o total da pena aplicada e a personalidade do apelante, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal.

Também foi acertada e justificada a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, diante do preenchimento dos

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requisitos exigidos pela lei.

Em conclusão, a condenação do réu, nos termos da r. sentença ora combatida, foi a solução juridicamente mais adequada ao caso, devendo ser mantida na íntegra.

Ante o exposto, pelo meu voto, rejeitadas as

preliminares, nego provimento ao recurso de Aquiles

Grande Furlan e, mantendo a condenação por violação ao

art. 90 da Lei nº 8.666/93, corrijo de ofício erro material

na r. sentença , para estabelecer que a pena privativa de

liberdade é de detenção , ou seja, a condenação é a 02

anos de detenção, em regime inicial aberto, mais o

pagamento de 10 dias-multa , no mínimo legal, com

substituição da pena privativa de liberdade por restritivas

de direitos, nos termos da decisão de mérito. Além disso,

também de ofício, determino que sejam observadas as

disposições do art. 99, § 2º, da Lei nº 8.666/93, remetendose ao Município de Serrana/SP o valor da multa

arrecadado.

CAMILO LÉLLIS

Relator

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