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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
11ª Câmara de Direito Público
Publicação
08/04/2021
Julgamento
8 de Abril de 2021
Relator
Marcelo L Theodósio
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10002779320198260014_64cf1.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2021.0000259907

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível nº

1000277-93.2019.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é

apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada/apelante COMPANHIA

BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.

ACORDAM, em 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos

recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este

acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

RICARDO DIP (Presidente sem voto), OSCILD DE LIMA JÚNIOR E AFONSO

FARO JR..

São Paulo, 8 de abril de 2021.

MARCELO L THEODÓSIO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

11ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL nº 1000277-93.2019.8.26.0014

APELANTE/APELADO: ESTADO DE SÃO PAULO

APELADO/APELANTE: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO

COMARCA: SÃO PAULO

VOTO Nº 18661

Apelações - Embargos à Execução Fiscal - ICMS - Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) - Creditamento indevido de ICMS relativo à entrada de energia elétrica – Pretensão de nulidade do auto de infração – Descabimento - Inexigibilidade de juros moratórios fixados com base na Lei nº 13.918/09 – Cabimento - Multa de caráter confiscatório – Inadmissibilidade - Indevida a incidência da Lei Estadual nº 13.918/2009 - Apesar de admitido o aproveitamento dos créditos referentes à energia elétrica no processo de industrialização de determinados produtos, a embargante não logrou êxito em demonstrar os fatos geradores do creditamento, relativos ao estabelecimento autuado - Multa punitiva que, in casu, comporta redução, diante do seu caráter confiscatório -Precedentes do C. STF, deste Egrégio Tribunal de Justiça e desta E. 11ª Câmara de Direito Público – Sentença de parcial procedência mantida – Recursos improvidos .

Cuidam-se de Embargos à Execução Fiscal opostos

por COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO em face da FAZENDA DO

ESTADO DE SÃO PAULO , referente à cobrança de débito de ICMS e multa

oriundos do Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) nº 3.140.069-3.

Alega a embargante na inaugural: a) nulidade do auto de infração, por

presumir que a energia elétrica não foi utilizada em processos industriais; b)

ter direito ao aproveitamento de créditos relativos à energia elétrica, em

virtude do princípio da não-cumulatividade, pois desenvolve a industrialização de

diversos itens colocados à disposição de seus clientes, tais como alimentos

prontos ou semiprontos, pães, bolos, tortas, biscoitos, pizzas congeladas,

frangos, carnes, peixes, frios e laticínios em geral, nas quais é consumida

energia elétrica; c) a natureza confiscatória da multa, fixada em aproximadamente

129,31% (cento e vinte e nove e trinta e um por cento) do imposto exigido; d) a

ilegalidade da cobrança de juros de mora com base na Lei Estadual nº

13.918/2009, o que torna nulo o título executivo; e) alteração do termo inicial dos

juros de mora, a fim de que passem a corresponder ao dia útil seguinte ao

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vencimento dos tributos ora exigidos.

Impugnação às fls. 352/366, rechaçando, em suma, as alegações da embargante e pugnando pela improcedência dos embargos.

Réplica (fls. 370/377).

A r. sentença às fls. 379/382, julgou parcialmente procedentes os embargos, apenas para afastar a incidência da Lei Estadual nº 13.918/09, aplicando-se a taxa SELIC, retificando-se o termo inicial de cômputo dos juros de mora, para o dia 21 do mês subsequente ao da apuração de cada fato gerador e reduzir a multa a 100% do valor do imposto devido. Em razão da sucumbência recíproca, cada parte arcará com 50% das custas e despesas processuais. Por fim, condenou a parte embargante a pagar ao advogado da parte embargada, honorários arbitrados no percentual mínimo previsto para o correspondente proveito econômico na forma prevista no § 3º do artigo 85 do CPC, considerando como proveito econômico, a diferença entre o valor atualizado da causa destes embargos e o valor efetivamente excluído da execução, bem como condenou a parte embargada a pagar ao advogado da parte embargante honorários arbitrados no percentual mínimo previsto para o correspondente proveito econômico na forma prevista no § 3º do artigo 85 do CPC, considerando como proveito econômico, o valor excluído da execução.

Recurso de apelação às fls. 389/392 (embargada), buscando a reforma parcial do julgado apenas no tocante ao termo inicial dos juros de mora.

Recurso de apelação às fls. 406/425 (embargante), buscando a reforma do julgado na parte em que restou vencida e reiterando, em suma, as alegações da exordial. Preliminarmente, a embargante suscitou nulidade da sentença por cerceamento de defesa e por ausência de distinguishing. Subsidiariamente, pugnou pela sucumbência integral da embargada ou, ao menos, que essa seja aplicada observando o princípio da equidade, nos termos do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil.

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Contrarrazões às fls. 403/405 (embargante) e fls. 431/443 (embargada).

Oposição ao julgamento virtual (fls. 449).

É O RELATÓRIO .

Os recursos não comportam provimento.

Por primeiro, observo que, quanto ao RE nº 588.954/SC (Tema nº 218) e o RE nº 736.090-SC (Tema nº 863), ressalte-se que não houve decisão determinando o sobrestamento das ações e recursos que versem sobre as matérias afetadas, razão pela qual não há se falar em eventual suspensão do presente feito.

Com efeito, a embargante é pessoa jurídica contribuinte de ICMS, e foi autuada por infração ao artigo 1º, inciso I, das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS (Decreto Estadual Paulista nº 45.490/00), aplicando-se multa nos termos do artigo 527, inciso II, alínea j c/c §§ 1º, 9º e 10, do RICMS/00.

Inicialmente, afasto a preliminar recursal de nulidade do julgado por cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide, pelo não deferimento da produção de prova pericial pretendida pela embargante.

Isto porque tal prova não seria à primeira vista despicienda, diante do teor da Decisão Normativa CAT nº 01, de 08/03/2007, que autorizou o creditamento do ICMS incidente sobre energia elétrica consumida em estabelecimentos como o da embargante (supermercados), sob determinadas condições e desde que vinculados a processo de transformação de insumos em produtos acabados.

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Todavia, a própria embargante traz com a inicial indício revelador de que referida prova não seria mesmo viável, vez que acostou às fls. 281/291 um laudo técnico voltado à “análise estatística dos dados de consumo de energia elétrica para definição dos índices de apropriação de créditos de ICMS das áreas de industrialização”. Esse trabalho, conquanto bem elaborado, não foi capaz de se ater com especificidade às operações a que se refere o auto infracional, na medida em que limitou-se a apontar um “índice aceitável de recuperação tributária” em decorrência de levantamento realizado em maio de 2008. A bem da verdade, não consta nenhuma referência às operações do período objeto do auto infracional que ora se discute nesta demanda. Assim, se nem a própria embargante consegue apontar qual seria naquele período a parcela de ICMS incidente sobre energia elétrica aplicada nos processos a que aludiu a Decisão normativa CAT 01/07, não se consegue compreender qual a utilidade prática de se desconstituir a decisão de primeira instância, ou de se converter o julgamento em diligência para dilação probatória.

A esse respeito, ainda, trecho de julgado da E. 5ª Câmara de Direito Público a propósito de situação assemelhada: “ Diante dessas normas, resta claro que a Administração não exige laudo técnico pormenorizado, mas tão somente que o contribuinte comprove de modo efetivo e suficiente, ainda que por rateio, o quantum da energia elétrica fora utilizada no processo industrial e a partir daí apurar o creditamento de ICMS devido. Não obstante a embargante ter trazido laudo pericial sobre o tema, este não contribui para sua pretensão (fls 316/347), porque não detalhou a utilização efetiva na industrialização aventada quanto às atividades de açougue e peixaria, rotisseria e restaurante, frios, frutas, legumes, verduras e laticínios, padaria e cozinha, armazenagem e iluminação. Tão somente apresentar fórmulas aritméticas genéricas para obtenção de uma estimativa de consumo de energia elétrica sem qualquer discriminação não é suficiente para reconhecer o creditamento ” (Apelação nº 1000094-93.2017.8.16.0014, Rel. Des. FERMINO MAGNANI, j. 04/11/2019).

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Assim, fica afastada a preliminar recursal de cerceamento de defesa.

No mais, as demais questões suscitadas confundemse, a bem da verdade, com o próprio mérito da demanda, razão pela qual com ele serão analisadas.

Quanto ao mérito propriamente dito, não merecia mesmo prosperar o pedido de aproveitamento do ICMS relativo à energia elétrica utilizada em processo de industrialização.

Com efeito, a atividade desenvolvida pela embargante é, precipuamente, o comércio varejista de bens de consumo. É o que se depreende do Artigo 2º de seu Estatuto Social: “O objeto social da Sociedade é a comercialização de produtos manufaturados, semimanufaturados ou “in natura”, nacionais ou estrangeiros, de todo e qualquer gênero e espécie, natureza ou qualidade, desde que não vedada por lei.”.

Dentre outras atividades, afirma a embargante que industrializa diversos produtos, de modo que reputa devido o creditamento do ICMS relativo à energia elétrica utilizada no referido processo, segundo consta das Decisões Normativas CAT 01/2001 e 01/2007.

Sem razão, contudo.

Prevê o artigo 4º, inciso I, alínea b, do Decreto Estadual nº 45.490/00:

“Artigo 4º. Para efeito de aplicação da legislação do imposto, considera-se (Convenio SINIEF-6/89, art. 17, § 6.º, na redação do Convênio ICMS-125/89, cláusula primeira, I, e Convênio AE-17/72, cláusula primeira, parágrafo único):

I - industrialização, qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do

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produto ou aperfeiçoe para consumo, tal como

(....)

b) que importe em modificação, aperfeiçoamento ou, de qualquer forma, alteração do funcionamento, da utilização, do acabamento ou da aparência do produto (beneficiamento);”

Ocorre que refrigeração, congelamento e armazenagem de alimentos, realizados pela embargante na unidade autuada, não se amoldam ao conceito de “industrialização”, conforme já decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Repetitivo:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃOCUMULATIVIDADE). AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (SUPERMERCADO). ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS. ARTIGO 33, II, B, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. DECRETO 4.544/2002 (REGULAMENTO DO IPI). PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. 1. As atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial. (...) 12. O parágrafo único, do artigo 46, do CTN, ao versar sobre o IPI, considera industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo. 13. Nada obstante, as normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002) afastam a caracterização das atividades de panificação e congelamento de alimentos como industriais. 14. Com efeito, o artigo 3º, do aludido regulamento, preceitua que "produto industrializado é o resultante de qualquer operação definida neste Regulamento como industrialização,

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mesmo incompleta, parcial ou intermediária". 15. As características e modalidades de industrialização restaram elencadas no artigo , do Decreto 4.544/2002, verbis: "Art. Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, e Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 46, parágrafo único): I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação); II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento); III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem); IV a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento). Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados." 16. O aludido regulamento, por seu turno, enumera as operações que não são consideradas industrialização, entre as quais consta: "I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação: a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor" (artigo 5º, inciso I, alínea a, do Regulamento do IPI). 17. O regulamento do IPI, em seu artigo 6º, incisos I e II, esclarece que embalagem de apresentação não se confunde com o acondicionamento para transporte do produto. 18. Conseqüentemente, a atividade de panificação, desenvolvida pelo supermercado, não se afigura como "processo de industrialização", à luz do disposto no artigo 46, do CTN, em virtude da

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exceção prevista no artigo , inciso I, alínea a, do Decreto 4.544/2002, que se apresenta como legislação tributária hígida. 19. A atividade de congelamento de alimentos, por seu turno, não se amolda aos critérios estabelecidos no artigo 4º, do regulamento citado. 20. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 588.954/SC, cujo thema iudicandum restou assim identificado: "ICMS. Creditamento de serviços de energia elétrica utilizado no processo produtivo. Princípio da não-cumulatividade. Supermercado. Atividade industrial de alimentos. Panificação e congelamento ." (...) (REsp 1.117.139/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Seção)

A jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça tem seguido o mesmo entendimento:

RECURSO DE APELAÇÃO E EX OFFICIO EM AÇÃO ORDINÁRIA. TRIBUTÁRIO. 1. PRELIMINAR DECADÊNCIA. Hipótese em que não se verifica hipótese de decadência do crédito tributário, porquanto plenamente aplicável o lançamento de ofício previsto no art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Lançamento de ofício originado pelo descumprimento da legislação aplicável. Termo inicial da decadência a partir do exercício seguinte ao que o tributo poderia ser cobrado. 2. CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS DE ENERGIA ELÉTRICA UTILIZADA NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO Creditamento indevido de ICMS na utilização de energia elétrica no processo de industrialização em estabelecimento que exerce atividade de comércio varejista, supermercado. Documentos apresentados e laudo pericial que não são hábeis a determinar a quantidade de utilização parcial ou integral de energia elétrica no período de 2003 a 2005, compreendido no AIIM nº 3.087.456. Atividades relacionadas à padaria, rotisseria, açougue e peixaria, como panificação, corte de frios, peixes, frangos, acondicionamento em embalagens e geração de frio alimentar que não se caracterizam como processos de industrialização. Atividades que integram o comércio varejista. Inteligência do Recurso Representativo de Controvérsia do C.

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STJ. REsp 1.117.139/RJ. Questão pacificada. Precedentes do E. STF. 3. MULTA APLICADA. Redução do valor da multa pelo caráter confiscatório. Multa aplicada na monta de 100% e reduzida para o percentual de 20% (vinte por cento), em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Inteligência do disposto no artigo 87 caput da Lei nº 9.399/96. 4. APLICABILIDADE DO ÍNDICE DE JUROS MORATÓRIOS PREVISTOS NA LEI ESTADUAL Nº 13.918/09. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. Em relação aos juros moratórios, deve ser aplicada a taxa SELIC às dívidas tributárias ante a constitucionalidade da sua aplicação aos débitos tributários do Estado de São Paulo. Precedentes da jurisprudência do TJSP e STJ e Súmula 27 do C. Tribunal de Justiça de São Paulo. Órgão Especial que se manifestou pela inconstitucionalidade dos juros moratórios previstos na Lei Estadual nº 13.918/09. Determinação de aplicação de Taxa SELIC. 5. Sentença de procedência reformada. Recursos parcialmente providos ”. (5ª Câmara de Direito Público, Apelação nº 1016789-44.2013.8.26.0053, Rel. Des. MARCELO BERTHE, j. 07/11/2016).

Como se vê, a jurisprudência acabou por reconhecer, à luz da legislação pertinente (CTN, art. 46, parágrafo único c.c. LC 87/96, art. 33, II, 'b' e Decreto 4.544/02, Regulamento do IPI), não ser a atividade de panificação e de congelamento de perecíveis e congêneres, desenvolvidas pela autora em seus estabelecimentos, própria de indústria, tornado claro, a partir de então, o verdadeiro alcance da legislação estadual em apreço a qual, para definir a abrangência do creditamento do ICMS em relação a estabelecimento do tipo supermercado, utiliza-se de conceitos estabelecidos em leis de disciplina geral e de outro tributo também, com as quais estabelece correspondência por algum ponto de afinidade .” (2ª Câmara Extraordinária de Direito Público, Apelação Cível nº 0030307-55.2012.8.26.0053, Rel. Des. PAULO DIMAS MASCARETTI, j. 24/09/2015).

Mesmo sendo facultativa a apresentação de laudo técnico, nos termos do item 6 da Decisao Normativa CAT-1/2001, o

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creditamento de ICMS relativo à energia elétrica está atrelado ao efetivo processo de industrialização, consoante o artigo 33, inciso II, alínea b da Lei Complementar nº 87/96, dispositivo do seguinte teor:

“Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

[...]

II somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento: (Redação dada pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

[...]

b) quando consumida no processo de

industrialização; (Incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000)”.

E o artigo 20, ao qual remete o artigo 33, assim dispõe:

“Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.”

Como visto, a própria Decisao Normativa CAT-1/2001 não dispensa a comprovação do aproveitamento de ICMS no consumo de energia elétrica, conferindo ao contribuinte a faculdade de optar entre a produção de laudo técnico e outro método que demonstre “o real consumo de energia elétrica” no processo de industrialização em cada estabelecimento, o que não foi feito pela embargante.

Em relação à multa aplicada, tem razão a

embargante ao afirmar que se reveste de natureza confiscatória.

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Foi imposta multa prevista no artigo 527, inciso II, alínea j c/c §§ 1º, 9º e 10º do RICMS, aprovado pelo Decreto estadual nº 45.490/00, “in verbis”:

“Artigo 527 - O descumprimento da obrigação principal ou das obrigações acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços, fica sujeito às seguintes penalidades (Lei 6.374/89, art. 85, com alteração das Leis 9.399/96, art. , IX, e 10.619/00, arts. , XXVII a XXIX, , VIII a XIII, e , III):

(...)

II - infrações relativas ao crédito do imposto:

(...)

j) crédito indevido do imposto, em hipótese não prevista nas alíneas anteriores, incluída a de falta de estorno multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado ou não estornado, sem prejuízo do recolhimento da respectiva importância;

(...)

§ 1.º - A aplicação das penalidades será feita sem prejuízo da exigência do imposto em auto de infração e das providências necessárias à instauração da ação penal cabível, inclusive por crime de desobediência.

(....)

§ 9.º - As multas previstas neste artigo, excetuadas as expressas em UFESPs, serão calculadas sobre os valores básicos atualizados monetariamente.

§ 10 - O valor da multa deverá ser arredondado com desprezo de importância correspondente a fração da unidade monetária.”.

Ao que se vê, a multa punitiva atingiu valor superior

ao da obrigação principal, isto é, ao valor do imposto reclamado.

Nesse sentido, a jurisprudência do Pretório Excelso vem firmando a orientação de que não atende a parâmetro de razoabilidade e

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conflita com a regra do artigo 150, V, da Constituição Federal, multa tributária, mesmo que de caráter propriamente punitivo (como no caso), que exceda o valor do débito principal, quer dizer, do débito relativo ao tributo.

Nesse sentido, julgado do C. Supremo Tribunal Federal:

Com efeito, tal como ressaltado na decisão ora agravada, a multa aplicada à empresa ora recorrida em percentual de 25% sobre o valor da mercadoria não se mostra razoável, configurando, na espécie o caráter confiscatório da penalidade pecuniária. Observo, por relevante, que a orientação que resulta da decisão ora agravada constitui diretriz prevalecente na jurisprudência desta Corte, na linha de sucessivos julgados, monocráticos e colegiados, proferidos a respeito do tema em causa, os quais reconhecem a plena legitimidade da incidência do postulado constitucional da não confiscatoriedade sobre as próprias multas tributárias (RTJ 200/647-648, Rel. Min. CELSO DE MELLO AI 539.833/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA AI 767.482/PE, Rel. Min. GILMAR MENDES AI 824.924/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES RE 455.017/RR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA RE 472.012-AgR/MG, Rel. Min. CEZAR PELUSO RE 657.372-AgR/RS,

Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.): (.....) Sob tal perspectiva, cabe registrar que os entes estatais não podem utilizar a extraordinária prerrogativa político-jurídica de que dispõem em matéria tributária, para, em razão dela, exigirem prestações pecuniárias de valor excessivo que comprometam, ou, até mesmo, aniquilem o patrimônio dos contribuintes. O ordenamento normativo vigente no Brasil, ao definir o estatuto constitucional dos contribuintes, proclamou, em favor dos sujeitos passivos que sofrem a ação tributante do Estado, uma importante garantia fundamental que impõe, “ope constitutionis”, aos entes públicos dotados de competência impositiva, expressiva limitação ao seu poder de tributar. Trata-se da vedação, que, tendo por destinatários a União Federal, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, proíbe-lhes a utilização do tributo “com efeito de confisco” (CF, art. 150, inciso IV). ” (STF, Segunda Turma, AgRg no R.E. 754-554-GO, j. 22/10/2013. Rel. Min.

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CELSO DE MELLO)

Ainda do C. Supremo Tribunal Federal, os seguintes precedentes:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte, não se faz necessária sua homologação formal, motivo por que o crédito tributário se torna imediatamente exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação do sujeito. O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Agravo regimental a que se nega provimento ”. (STF, Primeira Turma, AI 838302 AgR, j. 25/02/2014, Rel. Min. ROBERTO BARROSO).

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. PERCENTUAL SUPERIOR A 100%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido. II A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver jurisprudência consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida. III Agravo regimental improvido ”. (STF, Segunda Turma, RE 748257 AgR, j. 06/08/2013, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI).

Desse modo, correto o entendimento do Juízo a quo ao determinar a redução da multa a 100% (cem por cento) do valor do débito principal, ou seja, do imposto devido.

No mais, não tem razão a Fazenda no que se refere à

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constitucionalidade da taxa de juros aplicada com base no artigo 96 da Lei estadual 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.918/09.

Ocorre que o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, no dia 27 de fevereiro de 2013, acolheu em parte Arguição Incidente de Inconstitucionalidade da legislação ora questionada, em esfera de controle difuso, “ para conferir interpretação conforme à Constituição, em consonância com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI nº 442 - Legislação paulista questionada que pode ser considerada compatível com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim ” (Rel. designado o Des. PAULO DIMAS MASCARETTI).

Ressalte-se que, opostos Embargos de Declaração contra o V. Acórdão citado, foram rejeitados pelo C. Órgão Especial deste Tribunal, ocorrendo o trânsito em julgado do Aresto em 30/07/2013.

Assim, concluiu o C. Órgão Especial, na citada Arguição de Inconstitucionalidade, que a competência do Estado federado para fixar os encargos incidentes sobre seus créditos fiscais é concorrente com a da União Federal, nos termos do disposto no artigo 24, inciso I c.c. § 1º e , da Constituição Federal. Em consequência, deve estar adstrito às normas gerais estabelecidas pela legislação nacional e não lhe é dado estabelecer juros de mora com taxas superiores às fixadas pela União Federal. Assim já decidiu também o Pretório Excelso em mais de uma oportunidade, dentre elas a da ADI 442-SP (Pleno, j. 14/04/2010, Rel. Min. EROS GRAU).

Portanto, indevida a incidência da Lei Estadual nº 13.198/09 sobre o débito tributário, conforme consta da Certidão de Dívida Ativa acostada aos autos, devendo a Fazenda Estadual recalculá-lo com incidência de juros de mora limitados à taxa SELIC.

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Nesse sentido, confira-se precedente desta E. 11ª

Câmara de Direito Público, em caso idêntico ao presente:

Embargos à Execução Fiscal. ICMS e multa apurados em auto infracional. Apontado creditamento indevido de ICMS relativo à entrada de energia elétrica. Alegações de decadência e nulidade do auto infracional. Sentença julgou parcialmente procedente o processo para reconhecer a parcial decadência do crédito tributário e a inexigibilidade de juros moratórios fixados com base na Lei nº 13.918/09. Recurso de ambas as partes. Fazenda embargada busca o afastamento da decadência e a aplicação da Lei nº 13.918/09. Acolhimento parcial. Transcurso do prazo decadencial inocorrente. Indevida a incidência da Lei Estadual nº 13.918/2009 ao débito excutido. Embargante busca a anulação do Auto de Infração e o afastamento da multa. Acolhimento parcial. Apesar de admitido o aproveitamento dos créditos referentes à energia elétrica no processo de industrialização de determinados produtos, a embargante não logrou êxito em demonstrar os fatos geradores do creditamento, relativos ao estabelecimento autuado. Multa punitiva que realmente comporta redução, diante do seu caráter confiscatório. Precedentes do Egrégio STF. Recursos oficial, este tido por interposto, e voluntários parcialmente providos ”. (Apelação Cível nº 1000948-87.2017.8.26.0014; 11ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. AROLDO VIOTTI; j. 03/12/2019)

No mais, em relação à incidência de juros sobre o tributo, correta é a aplicação a partir do primeiro dia útil subsequente ao do vencimento do imposto.

De fato, o artigo 2º, VI, do Anexo IV do RICMS estabelece o prazo para o recolhimento do imposto até o dia 20 do mês subsequente ao período de apuração.

Ora, se o vencimento do tributo ocorre no dia 20, é evidente que até tal data não há mora, vale dizer, se inexiste mora, descabida

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eventual cobrança de juros moratórios.

Nesse sentido, ressalte-se que o próprio Regulamento do ICMS, em seu art. 565, I, a, considera os juros devidos apenas a partir do dia 21, data seguinte ao vencimento do tributo na hipótese de não haver auto de infração.

Por fim, não há se falar em sucumbência integral da embargada, vez que apenas parte dos pedidos da embargante foram acolhidos, sendo que, no caso em tela, ambas as partes restaram vencedoras e vencidas, razão pela qual a sucumbência recíproca foi corretamente decretada. Tampouco cabe redução ou fixação da verba honorária por equidade, vez que ausentes as hipóteses do § 8º, art. 85, do CPC.

Consigne-se que, para fins de prequestionamento, estar o julgado em consonância com os dispositivos legais e constitucionais mencionados nas razões recursais.

Ante o exposto, nego provimento aos recursos.

MARCELO L THEODÓSIO

Relator

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