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14 de Junho de 2021
1º Grau
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TJSP • Embargos à Execução Fiscal • Extinção da Execução • 1000027-26.2020.8.26.0014 • Vara das Execuções Fiscais Estaduais do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Vara das Execuções Fiscais Estaduais
Assuntos
Extinção da Execução
Juiz
Priscilla Midori Maizato
Partes
Embargante: WMB Supermercados do Brasil LTDA, Embargado: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Documentos anexos
Inteiro Teor32515524%20-%20Julgados%20Procedentes%20em%20Parte%20os%20Embargos%20%C3%A0%20Execu%C3%A7%C3%A3o.pdf
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SENTENÇA

Processo nº: 1000027-26.2020.8.26.0014 Classe - Assunto Embargos à Execução Fiscal - Extinção da Execução

Embargante: Wmb Supermercados do Brasil Ltda

Embargado: ''Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Juiz (a) de Direito: Dr (a). Priscilla Midori Maizato

Vistos.

Trata-se de embargos à execução opostos por WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA em face da FAZENDA ESTADUAL , alegando, em síntese, decadência parcial e, ainda, ter direito ao aproveitamento de crédito de ICMS decorrente de utilização de energia elétrica no processo de industrialização. Insurge-se, ainda, contra os juros pautados na Lei 13.918/09 e ataca, por fim, a multa aplicada.

A embargada apresentou impugnação, pela improcedência dos embargos. É o relatório. Fundamento e decido. É caso de julgamento imediato do feito, na forma do artigo 355, inciso I, do

Código de Processo Civil, sendo suficientes ao desate da lide os documentos acostados aos autos, pelas razões que serão a seguir expostas.

No tocante à preliminar de mérito, impõe-se reconhecer a decadência parcial do crédito.

Antes prevalecia o entendimento jurisprudencial de que, em havendo creditamento indevido do imposto, incidiria a sistemática do art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Porém, tal posicionamento foi modificado pelo C. STJ, que, atualmente, pacificou ser aplicável, na hipótese, com cobrança suplementar do imposto pela inidoneidade do creditamento, a regra do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRAZO DECADENCIAL. MODIFICAÇÃO DA

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JURISPRUDÊNCIA. SÚMULA 343/STF. AUSÊNCIA DE QUALQUER UM DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 535 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE EFEITOS INFRINGENTES. (...)

2. Conforme consignado no acórdão embargado, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o recolhimento de tributo sujeito a lançamento por homologação em desacordo com a legislação aplicável - apropriação indevida de créditos - ensejava a providência de o Fisco efetuar o lançamento de ofício, com aplicação de prazo decadencial de cinco anos, e que se inicia no primeiro dia do exercício seguinte a que poderia ter sido efetuado o lançamento (art. 173, inciso I, do CTN).

3. A modificação da jurisprudência até então firmada somente ocorreu com o julgamento do AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, relatoria Min. Benedito Gonçalves (DJe de 7.11.2011), quando a Primeira Seção concluiu que, em se tratando de lançamento suplementar decorrente do pagamento a menor de tributo sujeito a lançamento por homologação em razão da verificação de creditamento indevido (caso dos autos), é aplicável a regra prevista no art. 150, § 4º, do CTN . (...) (STJ 2ª Turma EDcl no AgRg no AREsp nº 80414 Rel. Min. H UMBERTO MARTINS DJe 10/10/2012 grifo nosso) Reconheço, portanto, a decadência parcial dos débitos, pois originários de fatos

geradores ocorridos anteriormente a 21/09/2007, mais de cinco anos contados retroativamente da data da notificação da lavratura do auto de infração, ocorrida em 21/09/2012 (fls. 76 e 180/181).

Passo à análise do mérito propriamente dito. A realização de prova pericial é descabida na espécie, pois a demonstração do

consumo de energia elétrica na atividade comercial e no processo industrial deve ser feita antes do creditamento do imposto, e não depois da autuação, sobretudo porque eventual vistoria refletirá a situação atual da empresa embargante, e não a que existia por ocasião da autuação. Ademais, não se pode admitir que o contribuinte busque comprovar extemporaneamente, por perícia, o que não comprovou administrativamente, descumprindo as normas de regência (no caso, a Portaria CAT

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01/01).

Com efeito. A embargante foi autuada por ter se creditado indevidamente do ICMS no montante de R$ 191.948,15, no período de abril de 2007 a novembro de 2009, e no montante de R$ 82.668,07, no período de dezembro de 2009 a dezembro de 2010, mediante lançamentos no Livro de Registro de Entradas, referente à entrada de energia elétrica no estabelecimento, sendo certo que, tendo sido notificada, não demonstrou que a entrada de energia elétrica no estabelecimento foi consumida em processo de industrialização. (fls. 130 grifei) .

A Decisão Normativa CAT 01/2001, que regulamenta a matéria, assim dispõe no seu item V:

V - DO LAUDO TÉCNICO

6. - no tocante à necessidade ou não de laudo técnico para apropriação do valor

do ICMS incidente sobre o total consumido de energia elétrica e do serviço de comunicação, o RICMS não estabelece esse método de quantificação técnica. Nessa situação, poderá o contribuinte munir-se de demonstrativo que comprove o real consumo de energia elétrica e do serviço de comunicação utilizado em cada área ou departamento , nos termos atrás expostos, que não necessariamente seja elaborado por perito de empresa especializada e que poderá ser feito pelo seu próprio pessoal técnico. Alerte-se que será de exclusiva responsabilidade do contribuinte a veracidade dos dados lançados em sua escrita fiscal. (grifei). Extrai-se da regulamentação supra que o contribuinte, a fim de se apropriar do

ICMS, deve providenciar demonstrativo capaz de corroborar a correção do creditamento, no qual se especifique o real consumo de energia elétrica utilizado em cada área ou departamento .

À evidência, não há dispensabilidade de prova do consumo de energia elétrica. A Portaria dispensa apenas a elaboração de laudo por perito de empresa especializada, admitindo a elaboração de demonstrativo pelo próprio pessoal técnico da empresa. Assim, o demonstrativo é necessário e deve especificar o real consumo de energia elétrica em cada área ou departamento .

Na espécie, porém, a própria embargante admite que a aferição do consumo se deu por meio de amostra, que foi estendida para todas as lojas do mesmo formato (fls. 07/08).

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Não há prova, porém, de que todas as lojas do mesmo formato tenham exatamente o mesmo consumo de energia por área ou departamento, não se podendo admitir a extensão do laudo por presunção.

E, repise-se: se a lei, em sentido amplo, prevê que para provar o direito ao creditamento o contribuinte deve apresentar demonstrativo do real consumo de energia elétrica em cada área ou departamento, não se pode permitir que, a posteriori , e somente em juízo, venha a produzir perícia, porque, além da imprecisão da prova em razão do decurso do tempo, inútil e não vinculante seria a legislação tributária. Se assim o fosse, a ninguém obrigariam as Portarias CAT e Decretos regulamentares, pois a inobservância às suas disposições ficaria isenta de sanção a autuação decorrente poderia ser revertida por aceitação judicial de forma de prova diversa daquela instituída legalmente , retirando-lhe juridicidade.

Nesse sentido, inclusive, já se manifestou este E. Tribunal: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Creditamento de energia elétrica utilizada em atividade comercial/industrial. Necessidade de rateio prévio e periódico em cada procedimento, e comprovação contemporânea ao fato , nos termos do subitem 3.4, nota 5, da Decisão Normativa nº 01/2001. Honorários advocatícios devidos pela Fazenda Pública. Recurso fazendário provido, negado o recurso da embargante. (TJSP; Apelação Cível 1001664-51.2016.8.26.0014; Relator (a): Coimbra Schmidt; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais;

Data do Julgamento: 31/10/2019; Data de Registro: 05/04/2019 - grifei).

E, ainda: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS -

CREDITAMENTO DE ICMS DECORRENTE DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA UTILIZADO EM PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. Pretensão à nulidade do AIIM. Descabimento. Elementos constantes dos autos que não permitem a segura conclusão de que a energia elétrica que lastreou o creditamento foi efetivamente utilizada no processo de industrialização dos produtos do estabelecimento. Laudo técnico da autora elaborada de forma genérica, estimando o consumo de energia elétrica para todas as lojas no formato da autuada, e não especificamente para ela, além do fato de ter sido elaborado antes da ocorrência dos fatos geradores. Ausência de prova do consumo de energia elétrica da loja autuada, no período em que se pretende o

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creditamento. Inadmissível a elaboração de novo laudo neste momento, como pretende a apelante, pois não seria possível a medição da utilização de energia elétrica no período de abril de 2007 a dezembro de 2009, no qual houve a autuação da empresa . Multa. Descabida a pretensão de afastar ou reduzir o valor da multa fixada em 100% da operação principal (tributo exigido). Multa que possui caráter sancionatório e visa compelir o contribuinte a cumprir suas obrigações. Inexistência de ofensa ao princípio que veda o confisco. Precedentes do STF. Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1000295-85.2017.8.26.0014; Relator (a): Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento: 24/07/2019; Data de Registro: 25/07/2019).

A embargante ainda defende ter direito à apropriação de créditos com fundamento no princípio da não-cumulatividade.

Sem razão, contudo. O artigo 33, inciso II, da Lei Complementar nº 87/1996, em sua redação original,

preceituava que a energia elétrica genericamente usada ou consumida no estabelecimento geraria direito ao creditamento do ICMS a partir de 01/11/1996, mas foram editadas sucessivas leis complementares (LC nº 102/2000, 114/2002, 122/2006, 138/2010) que adiaram tal possibilidade, impedindo o creditamento até 1º de janeiro de 2020.

Assim, a entrada de energia elétrica no estabelecimento que não for objeto de operação de saída de energia elétrica, que não for consumida no processo de industrialização e cujo consumo não resulte em operação de saída ou prestação para o exterior, não enseja direito ao creditamento de ICMS.

Diversamente do alegado, "tem-se que de ilegalidade ou inconstitucionalidade nenhuma padece a LC 87/96 e suas alterações, vinculando-se a uma política de incentivo adotada pelo Governo Estadual, pelo que as limitações temporais impostas na referida LC e suas posteriores alterações ostentam plena eficácia." (TJSP; Apelação 0052088-36.2012.8.26.0053;

Relator (a): Reinaldo Miluzzi; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro Central -

Fazenda Pública/Acidentes - 12ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/08/2014; Data

de Registro: 19/08/2014).

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De fato, não se cogita de ofensa ao princípio da não-cumulatividade, pois os serviços de energia elétrica não são empregados no bem ou serviço a ser posto em circulação, são consumidos pelo próprio estabelecimento, de tal modo que ocorre operação posterior que garanta o abatimento da anterior.

Ve-se, assim, que a previsão de creditamento na hipótese do artigo 33, II, d, não decorre da aplicação do princípio da não-cumulatividade, mas de política de incentivo do Governo Estadual, o que permite que sua entrada em vigor seja adiada por lei complementar, sem que se configure ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Sobre a questão, o E. STF assentou que: não há falar-se em ofensa ao princípio da não-cumulatividade, se o bem tributado é consumido no próprio estabelecimento, não se destinando à comercialização ou à utilização em processo de produção de novos bens, como elemento indispensável à composição destes. (RE 200168, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 08/10/1996, DJ 22-11-1996 PP-45717 EMENT VOL-01851-11 PP-02235).

Ademais, não se verifica o alegado caráter industrial no que tange as atividades listadas pela embargante.

Como já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça em sede recurso repetitivo (Tema 242, REsp 1.117.139/RJ, rel. Min. Luiz Fux): “As atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis”, rotisseria e restaurante', 'açougue e peixaria' e 'frios e laticínios' (...) por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, (...) razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial”.

Por oportuno, confira-se: “PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (SUPERMERCADO). ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS. ARTIGO 33, II, B, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. DECRETO 4.544/2002 (REGULAMENTO DO IPI). PROCESSO DE

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INDUSTRIALIZAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE.

1. As atividades de panificação e de congelamento de produto perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial.

2. A Lei Complementar 87/96, pelo princípio da não-cumulatividade, assegura ao sujeito passivo do ICMS, entre outros, o direito de creditamento do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria destinada ao uso ou consumo do estabelecimento (artigo 20, caput ).

3. O artigo 33, II, da lei complementar em tela, no que concerne ao direito de aproveitamento de crédito de ICMS decorrente da energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento, previu o que se segue:

"Art. 33. (...) Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

(...)

II - a energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento dará direito de crédito a partir da data da entrada desta Lei Complementar em vigor;" (redação original)

"II somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:

a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica;

b) quando consumida no processo de industrialização;

c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o

exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e

d) a partir de 1º de janeiro de 2003, nas demais hipóteses;" (inciso e alíneas com a redação dada pela Lei Complementar 102, de 11 de julho de 2000)

"d) a partir de 1º de janeiro de 2007, nas demais hipóteses;" (alínea com a redação dada pela Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002)

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"d) a partir de 1º de janeiro de 2011, nas demais hipóteses;" (redação dada pela Lei Complementar 122, de 12 de dezembro de 2006)

(....)"

4. A redação original do inciso II, do artigo 33, da Lei Complementar 87/96, preceituava que a energia elétrica genericamente usada ou consumida no estabelecimento geraria direito ao creditamento do ICMS, a partir de 1º.11.1996 (data da entrada em vigor da aludida lei complementar).

5. Deveras, com o advento da Lei Complementar 102/2000 (entrada em vigor em 1º.08.2000), a entrada de energia elétrica no estabelecimento somente ensejaria direito de crédito: (i) quando objeto de operação de saída de energia elétrica (alínea a); (ii) quando consumida no processo de industrialização (alínea b);

(iii) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior (alínea c); e (iv) a partir de 1º de janeiro de 2003, nas demais hipóteses (alínea d).

6. A Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002 (vigência a partir de 17.12.2002), no que concerne às hipóteses diversas das previstas nas alíneas a, b e c, do inciso II, do artigo 33, da Lei Kandir, dispôs que haveria direito de creditamento de ICMS na entrada de energia elétrica no estabelecimento a partir de 1º de janeiro de 2007.

7. Por fim, a Lei Complementar 122, de 12 de dezembro de 2006 (entrada em vigor em 13.12.2006), determinou que o aludido direito de creditamento do ICMS na entrada de energia elétrica no estabelecimento (em hipóteses outras que as elencadas nas alíneas a, b e c, do inciso II, do artigo 33, da LC 87/96) surge somente a partir de 1º de janeiro de 2011.

8. Consectariamente, a entrada de energia elétrica no estabelecimento, que não for objeto de operação de saída de energia elétrica, que não for consumida no processo de industrialização e cujo consumo não resulta em operação de saída ou prestação para o exterior, somente ensejará direito ao creditamento de ICMS a partir de 1º.01.2011.

9. In casu , contudo, o estabelecimento comercial (supermercado) ajuizou

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embargos à execução fiscal fundada em auto de infração, lavrado em 20.08.2004, que considerou indevido o creditamento de ICMS pago na entrada de energia elétrica consumida nas atividades de panificação e congelamento de produtos perecíveis.

10. Deveras, o objeto social da empresa, ora recorrente, consiste na "comercialização de produtos manufaturados, semi-manufaturados, ou in natura,

nacionais ou estrangeiros, de todo e qualquer gênero e espécie, natureza ou qualidade, desde que não vedada por lei, bem como a industrialização e processamento de produtos por conta própria ou de terceiros " , tendo sido confirmado, pelo Tribunal de origem, que o supermercado, em alguns setores, realiza atividades tendentes à transformação de matéria-prima e ao aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo.

11. A tese genérica de que o contribuinte tem direito ao creditamento de ICMS se comprovar ter utilizado a energia elétrica"no processo de industrialização", ex vi do disposto no artigo 33, II, b, da Lei Complementar 87/96, foi consagrada pela Primeira Seção, no âmbito de embargos de divergência interpostos por estabelecimento industrial (EREsp 899.485/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 13.08.2008, DJe 15.09.2008).

12. O parágrafo único, do artigo 46, do CTN, ao versar sobre o IPI, considera industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.

13. Nada obstante, as normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002) afastam a caracterização das atividades de panificação e congelamento de alimentos como industriais.

14. Com efeito, o artigo 3º, do aludido regulamento, preceitua que "produto industrializado é o resultante de qualquer operação definida neste Regulamento como industrialização, mesmo incompleta, parcial ou intermediária" .

15. As características e modalidades de industrialização restaram elencadas no artigo , do Decreto 4.544/2002, verbis : "Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a

apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como

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(Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, e Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 46, parágrafo único):

I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação) ;

II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);

III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem);

IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou

V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento).

Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados."

16. O aludido regulamento, por seu turno, enumera as operações que não são

consideradas industrialização, entre as quais consta: "I - o preparo de produtos

alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação: a) na

residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor" (artigo 5º, inciso I, alínea a, do Regulamento do IPI).

17. O regulamento do IPI, em seu artigo 6º, incisos I e II, esclarece que embalagem de apresentação não se confunde com o acondicionamento para transporte do produto.

18. Conseqüentemente, a atividade de panificação, desenvolvida pelo

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supermercado, não se afigura como" processo de industrialização ", à luz do disposto no artigo 46, do CTN, em virtude da exceção prevista no artigo , inciso I, alínea a, do Decreto 4.544/2002, que se apresenta como legislação tributária hígida.

19. A atividade de congelamento de alimentos, por seu turno, não se amolda aos critérios estabelecidos no artigo 4º, do regulamento citado.

20. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 588.954/SC, cujo thema iudicandum restou assim identificado: "ICMS. Creditamento de serviços de energia elétrica utilizado no processo produtivo. Princípio da não-cumulatividade. Supermercado. Atividade

industrial de alimentos. Panificação e congelamento."

21. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, como cediço, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes.

22. É que os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009; AgRg no REsp 1.078.878/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 805.223/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008).

23. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandum configura questão a ser apreciada tão somente no momento

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do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso.

24. Os dispositivos legais apontados como violados restaram implicitamente prequestionados, não se vislumbrando violação do artigo 535, do CPC, uma vez que o acórdão recorrido afastou a alegação de cerceamento de defesa (pugnando pela desnecessidade da prova) e considerou impossível o creditamento do ICMS, ao fundamento de que"aatividade desenvolvida pela apelante não pode ser considerada como industrial para efeito de creditamento, porquanto ainda que se

vislumbre, em alguns setores, a transformação de matéria-prima e o aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo, seu desempenho possui caráter secundário no plano empresarial, focado, essencialmente, na comercialização de bens de consumo " .

25. O artigo 557, do CPC, autoriza o relator a negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior (redação dada pela Lei 9.756/98).

26. A manutenção do julgado monocrático pelo órgão colegiado, em sede de agravo interno, com a encampação dos fundamentos exarados pelo relator, torna prejudicada a controvérsia acerca da regular aplicação do caput , do artigo 557, do Código de Processo Civil (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 1.155.697/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 17.09.2009, DJe 13.10.2009; AgRg no Ag 807.013/GO, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 03.09.2009; REsp 772.447/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 27.11.2008; AgRg no REsp 389.936/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 09.09.2008, DJe 09.10.2008; e REsp 1.038.501/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 17.04.2008, DJe 12.05.2008).

27. A apontada violação dos artigos 130 e 131, do CPC, não resta configurada, quando o Tribunal de origem, prestigiando o princípio do livre convencimento motivado do julgador, considera desnecessária a produção de prova, sob o fundamento de que "a atividade desenvolvida pela apelante não pode ser

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considerada como industrial para efeito de creditamento, porquanto ainda que se vislumbre, em alguns setores, a transformação de matéria-prima e o aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo , seu desempenho possui caráter secundário no plano empresarial, focado, essencialmente, na comercialização de bens de consumo" .

28. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.”

Sobre a aplicação do referido entendimento no âmbito do Estado de São Paulo , já decidiu o E. TJSP:

"Como se vê, a jurisprudência acabou por reconhecer, à luz da legislação pertinente (CTN, art. 46, parágrafo único c.c. LC 87/96, art. 33, II, 'b' e Decreto 4.544/02, Regulamento do IPI), não ser a atividade de panificação e de congelamento de perecíveis e congêneres, desenvolvidas pela autora em seus estabelecimentos, própria de indústria, tornado claro, a partir de então, o verdadeiro alcance da legislação estadual em apreço a qual, para definir a abrangência do creditamento do ICMS em relação a estabelecimento do tipo supermercado, utiliza-se de conceitos estabelecidos em leis de disciplina geral e de outro tributo também, com as quais estabelece correspondência por algum ponto de afinidade. A esse respeito, não há dúvida quanto ao fato de que, no que se refere à definição de atividade industrial, aplicável aos estabelecimentos varejistas de supermercados, a legislação estadual que disciplina o creditamento do ICMS depende de outra regra que lhe complete o sentido, pois trata de instituto cuja definição não integra a matéria própria de sua competência. Daí que, muito embora exista no Estado legislação específica a respeito, a interpretação que dela se faz, à luz da jurisprudência atual, a torna inaplicável para o fim pretendido na presente ação, haja vista a impossibilidade de se estabelecer relação com a legislação federal que lhe empresta significado prático."(TJSP;

Apelação 0030307-55.2012.8.26.0053; Relator (a): Paulo Dimas Mascaretti;

Órgão Julgador: 2ª Câmara Extraordinária de Direito Público; Foro Central -

Fazenda Pública/Acidentes - 6ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:

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24/09/2015; Data de Registro: 24/09/2015) E ainda: PRELIMINAR Decadência parcial do débito tributário Reconhecimento Irresignação Descabimento Lançamento relativo a fatos geradores ocorridos há mais de 5 anos retroativos à data de notificação da lavratura do auto de infração

Inteligência do art. 173, I, do CTN Rejeição. PRELIMINAR Cerceamento de defesa Descabimento Questão debatida nos autos meramente de direito Desnecessidade de produção de prova Possibilidade do julgamento antecipado da lide, conforme art. 355, I, do NCPC Rejeição. MÉRITO ICMS Creditamento Energia elétrica Estabelecimento comercial (Supermercado) A utilização de energia elétrica para a realização das atividades de padaria, frigorífico, peixaria entre outras que não se enquadram no conceito de industrialização Observância do decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.117.139/RJ, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC. ICMS Débito fiscal Multa punitiva Redução Descabimento Multa fixada em 100% do valor do tributo Entendimento que está em consonância com os precedentes dos Tribunais Superiores. Decisão mantida. Recursos da Embargante e da Embargada desprovidos. (TJSP; Apelação Cível 1000992-43.2016.8.26.0014; Relator (a): Danilo Panizza; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento: 09/12/2019; Data de Registro: 09/12/2019 - grifei). Patente, assim, a legitimidade da autuação. Quanto à multa, não houve exigência superior a 100%. O que ocorreu é que a

multa foi calculada com base no valor do imposto atualizado até a data da autuação (fls. 177/178), o que não encontra qualquer óbice.

Com efeito, o artigo 85, § 9º, da Lei 6.374/89, que se vê reproduzido no artigo 527, § 9º, do RICMS, determina que o cálculo da multa seja realizado sobre os valores básicos atualizados , nos moldes do disposto no artigo 96 da mesma lei.

Ou seja, a base de cálculo deve corresponder ao imposto devido no momento da imposição da penalidade , o qual já rende juros desde o não pagamento do tributo, na forma do

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inciso I do aludido artigo 96.

Sobre o tema, vale transcrever os fundamentos lançados no v. acórdão proferido pela 5ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Apelação nº 1011540-73.2017.8.26.0053, julgada em 25.06.2018, em que foi Relatora a eminente Desembargadora Heloísa Martins Mimessi:

"(...) A controvérsia, assim, cinge-se à norma contida no § 9º, mais precisamente ao significado da locução 'respectivos valores básicos atualizados'. Ora, a parte final do dispositivo em questão refere-se ao art. 96 da mesma Lei, o qual, por sua vez, disciplina os juros a incidirem tanto sobre o principal quanto sobre a multa. Assim, a simples leitura do dispositivo não deixa a margem de dúvida criada pela autora: os 'valores básicos atualizados', a serem considerados como base de cálculo da multa, devem observar a incidência de juros prevista no art. 96. Não fosse a interpretação literal, a comparação entre a redação atual do § 9º (dada pela Lei 13.918/09) com a redação anterior também infirma a tese da autora. Isso porque a redação anterior previa que 'As multas previstas neste artigo, excetuadas as expressas em UFESPs, devem ser calculadas sobre os respectivos valores básicos corrigidos monetariamente'. Não é razoável supor que 'os valores básicos atualizados' da redação atual têm o mesmo sentido de 'valores básicos corrigidos monetariamente' da redação anterior, ou não se justificaria a alteração legal. Dessa forma, e ainda considerando a referência expressa ao art. 96, conclui- se que os 'valores básicos atualizados' compreendem, sim, os juros moratórios. Nesse passo, observa-se que parte da tese da autora se baseia no argumento que o art. 96, II, só permite que os juros incidam sobre a multa 'a partir do segundo mês subsequente ao da lavratura do auto de infração'. Tal afirmação, de fato, procede, contudo não guarda relação com a questão da inclusão dos juros no valor do principal a constituir a base de cálculo da multa. Vale dizer, a norma contida em referido inciso II incidirá em momento posterior, no caso de mora no pagamento da multa pela autora, enquanto a questão ora em discussão diz respeito à base de cálculo da multa. (...)." E ainda, no mesmo sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO Mandado de segurança Tributário - Decisão recorrida que indeferiu a liminar Insurgência Cabimento parcial Juros de

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mora calculados com base na Lei Estadual nº 13.918/09, cuja incidência foi afastada pelo órgão Especial desta Corte de Justiça, devendo ser limitados à Taxa SELIC Precedentes A adequação do título com relação à Taxa SELIC não acarreta a nulidade da Certidão de Dívida Ativa - Não há ilegalidade na atualização e incidência de juros de mora para a apuração do valor da sanção pecuniária , porquanto estabelecida em conformidade com a Lei Estadual nº 6374/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.918/2009 Recálculo do débito fiscal, com a incidência de juros limitados à Taxa SELIC, nos termos do acórdão - Decisão reformada parcialmente Recurso provido em parte. (TJSP;

Agravo de Instrumento 2222278-50.2018.8.26.0000; Relator (a): Marcos Pimentel

Tamassia; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda

Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/04/2019;

Data de Registro: 09/04/2019 - grifei);

APELAÇÃO EMBARGOS À EXECUÇÃO Embargante que pretende a

declaração da nulidade da CDA que embasa a execução fiscal Sentença de

parcial procedência Decisão que merece subsistir - Título executivo

extrajudicial que preenche os requisitos elencados nos arts. 2º, § 5º, da Lei nº

6.830/80, e 202 do CTN Cláusula FOB que não tem força jurídica para ilidir a

responsabilidade do vendedor - Infração configurada - Multa punitiva aplicada

conforme entendimento do STF - Limite de 100% (cem por cento) - Incidência de

juros moratórios sobre base de cálculo da multa Possibilidade - Inteligência

dos artigos 85, § 9º, e 96, da Lei n. 6.374/89 - Precedentes - Sentença mantida

Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 0002597-75.2015.8.26.0596; Relator

(a): Rubens Rihl; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de Serrana -

1ª Vara; Data do Julgamento: 18/02/2019; Data de Registro: 18/02/2019 - grifei);

Agravo de Instrumento Execução fiscal MM. Juiz a quo que rejeita Exceção de pré-executividade - Recurso contra esta r. Decisão Desprovimento de rigor.

1. Nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) insubsistente - CDA que se reveste de todos os requisitos necessários a sua regularidade e permite ao contribuinte o conhecimento de seu teor e exercício de eventual defesa contra a exação

Inteligência do art. 202 do CTN CDA que goza de presunção de liquidez e certeza Inexistência de prova inequívoca em sentido contrário. 2. Multa que não

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tem caráter confiscatório, sendo penalidade derivada do descumprimento da obrigação tributária, com expressa autorização legal Precedentes. 3. Insurgência contra o cômputo de juros de mora antes da lavratura de autuações

§ 4º, do art. 565, do RICMS/SP Descabimento Multa que decorre do inadimplemento da obrigação tributária e não da fiscalização Precedentes. 4. Inocorrência de decisão surpresa na determinação de nova penhora sobre ativo financeiro da empresa Providência cautelar voltada à efetividade do processo podendo a parte se socorrer de instrumento adequado para contra ela se insurgir

Precedentes. 5. Suspensão do feito porque envolveria matéria objeto de tema de Recurso Repetitivo do STJ relativo a penhora sobre o faturamento Descabimento Decisão combatida que não se refere a penhora sobre faturamento mas sim sobre ativo financeiro da empresa. Decisão mantida - Recurso desprovido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2047731-60.2020.8.26.0000; Relator (a): Sidney Romano dos Reis; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Seção de Processamento I; Data do Julgamento: 09/07/2020; Data de Registro: 09/07/2020 - - grifei). No tocante à alegação de que a multa é confiscatória, já é pacífico o entendimento,

capitaneado pelo Supremo Tribunal Federal, de que é possível o controle judicial da razoabilidade e proporcionalidade da multa punitiva aplicada, por não ostentar caráter tributário, e em prestígio, por outro lado, da garantia constitucional de não confisco.

No presente caso, as multas impostas foram aplicadas com fundamento no art. 527, inciso II, alínea j, do RIMCS/00 e no art. 85, inciso II, alínea j, da Lei 6.374/89, que prevêem, para o creditamento indevido, multa de 100% sobre o valor do imposto devido, o que, à evidência, não consubstancia confisco. Nesse sentido:

(...) Multa de 100% em razão do não recolhimento do imposto no prazo legal. Caráter confiscatório não configurado. Precedentes. (...) (TJSP, AI 2122389- 94.2016.8.26.0000, Rel. Des. C ARLOS V IOLANTE , 2ª Câmara de Direito Público, j. 08/02/2017)

Por outro lado, impõe-se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 13.918/09, que instituiu critérios próprios de cálculo dos juros de mora, aderindo-se a entendimento já pacificado pelo Órgão Especial do E. TJSP:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e 96 da Lei Estadual nº

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6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.918/09 - Nova sistemática de composição dos juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC - Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são, desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário - Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF - §§ Io a 4º do referido preceito constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas - STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE n"183.907- 4/SP e ADI nº 442)- CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, se a lei não dispuser de modo diverso. (Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, Rel. Des. P AULO D IMAS M ASCARETTI , j. 27/02/2013). Em arremate, fixo os honorários sucumbenciais por equidade, diante do alto valor

da causa, que torna desproporcional e não razoável o arbitramento com base na regra geral.

Sobre a questão, já decidiu o E. TJSP que: "se há a possibilidade de, nas causas em que o valor é (muito) baixo, fixar os honorários, por apreciação equitativa, para majorá-los, de modo a impedir que, ante a observância da regra geral (§ 2º, dentre outras), sejam eles fixados em valor ínfimo, ou seja, abaixo do percentual de 10% ou até 20% de quantia já muito baixo, desvalorizando, assim, o trabalho do causídico, igualmente possível a estimativa, sob o mesmo critério, para reduzi-lo, nas causas em que o valor for (muito) alto a fim de não supervalorizar o trabalho do advogado, especialmente se eventual montante a ser arbitrado, caso fosse respeitada a regra geral, importasse em desrespeito ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade e os próprios critérios previstos nos incisos I a IV do § 2º do art. 85, razão pela qual o magistrado deve

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coibir situações em que a fixação de honorários, se respeitada for a regra geral, não se ajusta ao caso concreto nem à própria finalidade do instituto, o qual longe está de ser de enriquecer uma das partes em detrimento da outra." (TJSP; Agravo de Instrumento 2235686-45.2017.8.26.0000;

Relator (a): Correia Lima; Órgão Julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Foro de Guarulhos - 2ª

Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 11/06/2018; Data de Registro: 15/06/2018 grifei).

Confira-se, ainda: Apelação cível Embargos à execução fiscal Sentença de

parcial procedência para afastar a incidência Lei Estadual nº 13.918/09 no cálculo do débito tributário Honorários de sucumbência estabelecidos nos termos do art. 85, § 3º, do CPC Inconformismo Redução dos honorários arbitrados Cabimento - Fixação, por equidade, nos termos do art. 85, § 8º do CPC Quantum arbitrado com parcimônia, sendo suficiente a remunerar condignamente a atividade desenvolvida, sem, contudo, impor ônus excessivo à apelante - Sentença parcialmente reformada Apelo provido (TJSP; Apelação Cível 1000312-24.2017.8.26.0014; Relator (a): Souza Meirelles; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento: 28/01/2019; Data de Registro: 28/01/2019).

Em face do exposto, e considerando o mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os embargos à execução, para reconhecer a decadência quanto aos fatos geradores ocorridos anteriormente a 21/09/2007 e afastar a incidência da Lei Estadual nº 13.918/09, aplicando-se a taxa SELIC a partir de 01/01/1999.

Custas e despesas proporcionalmente distribuídas, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil.

Levando em conta os critérios previstos nos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC, condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro, por equidade inversa, em R$ 3.000,00 (três mil reais) em favor da embargante e R$ 10.000,00 (dez mil reais) em favor da embargada, atenta ao trabalho e êxito de cada uma.

P.R.I.C.

São Paulo, 26 de março de 2021. DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1195781405/embargos-a-execucao-fiscal-10000272620208260014-sp/inteiro-teor-1195781406