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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 02375596120108260000 SP 0237559-61.2010.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2013.0000774146

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0237559-61.2010.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados NEIDE MIDORI NOGUCHI e NIVALDO PAGHETTI DALPINO, é apelado/apelante COMPANHIA THERMAS DO RIO QUENTE.

ACORDAM , em 25ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento ao recurso dos autores, para anular a r. sentença e nos termos do artigo 515, § 3º do CPC, julgar parcialmente procedente a ação, negando provimento ao recurso do réu, por votação unânime.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores HUGO CREPALDI (Presidente sem voto), EDGARD ROSA E VANDERCI ÁLVARES.

São Paulo, 12 de dezembro de 2013

WALTER CESAR EXNER

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação com Revisão nº 0237559-61.2010.8.26.0000

Apelantes: Neide Midori Noguchi e outro

Apelada: Companhia Thermas do Rio Quente

Ação: Indenização (nº 110430/2009)

Comarca: São Paulo FR do Jabaquara - 2ª Vara Cível

Voto nº 11.920

Prestação de serviços. Ação de indenização por danos materiais. Morte de menor por afogamento em piscina de hotel durante limpeza da mesma. Nulidade da sentença por ofensa ao art. 460, parágrafo único do CPC. Aplicação analógica do art. 515, § 3º do mesmo diploma legal. Revelia e inversão do ônus da prova em favor do consumidor. Presunção de veracidade dos fatos narrados na inicial. Menor que não exercia atividade laborativa à época da morte. Irrelevância. Hipossuficiência financeira da família corroborada pela concessão de justiça gratuita aos autores. Condenação da ré ao pagamento de pensão equivalente a 2/3 de um salário mínimo no período em que a vítima teria de 14 a 25 anos, e, a partir de então, de 1/3 da mesma base de cálculo até a data em que completaria 70 anos, devido à elevação de expectativa de vida do brasileiro. Compensação incabível com outros danos materiais já ressarcidos. Pensão destinada à subsistência dos autores. Sentença anulada. Ação julgada parcialmente procedente. Recurso dos autores parcialmente provido, improvido o do réu.

Vistos.

Trata-se de ação de indenização por

danos materiais ajuizada por Neide Midori Noguchi e

Nivaldo Pagheti Dalpino em face de Companhia

Thermas do Rio Quente, que a r. sentença de fls.

208/220 c/c 262, de relatório adotado, julgou procedente

em par te, pa ra c on den ar a r é a o p aga men to de pen s ão

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os autores, correspondente a 2/3 de quatro salários mínimos (sendo dois salários mínimos a favor de cada autor) desde a data em que a vítima completaria 14 anos até seus 25 anos, e 1/5 sobre tal base de cálculo a partir de então até a data em que completaria 65 anos, ou, se ocorrer primeiro, a morte dos beneficiários ou convolação de núpcias a prover-lhes subsistência. A condenação foi condicionada, ainda, à prova futura de desemprego dos autores, ou encerramento de suas atividades empresariais, sem outra renda declarada.

Apelam os autores alegando, em caráter preliminar, a nulidade da r. sentença por ofensa

o art. 460, parágrafo único do CPC, pelo que pleiteiam a aplicação analógica do art. 515, § 3º do CPC. Em caráter subsidiário, pretendem a reforma da r. sentença para que seja concedida pensão de quatro salários mínimos sem quaisquer reduções, até a data em que a vítima completaria 72 anos, conforme avaliação recente do IBGE sobre a expectativa de vida do brasileiro.

Apela também a ré aduzindo ter ocorrido cerceamento de defesa, em razão da declaração de revelia, que reputa equivocada sob o argumento de que foi induzido em erro ante a expedição de duas cartas de citação. Pede a aplicação analógica d o a rt. 24 1, III do CP C, que tr ata da c i taç ão de múl tip los

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réus. No mérito, assevera ter havido culpa in vigilando dos responsáveis pela vítima, que estava acompanhado de apenas outro menor no momento do acidente, razão porque seria incabível a indenização pleiteada. Aduz que seus funcionários orientaram os hóspedes a desocuparem a piscina para a realização de limpeza, bem como alega ter prestado imediata assistência médica à vítima. Em caráter subsidiário, pleiteia seja reconhecida ao menos culpa concorrente dos autores para redução do quantum indenizatório, tendo em vista que havia placas informando a necessidade de crianças até doze anos estarem acompanhadas de adultos no local do acidente. Alega, no mais, que o pagamento de pensão é indevido quando a vítima não exercia à época da morte atividade laborativa, ou, no máximo, pode ser concedida em 2/3 de um salário mínimo no período em que vítima teria de 14 a 25 anos, e 1/5 da mesma base de cálculo a partir de então até quando ela completasse 65 anos, na hipótese de família de baixa renda, o que não ocorre no caso. Em acréscimo, aduz ser necessária a prova de que os autores precisarão do auxílio financeiro no futuro. Pede, por fim, a compensação do valor já pago para compensar os gastos com o pacote turístico, traslado de urna e embalsamento, compra de jazigo e despesas de sepultamento.

As ap ela ç õe s f ora m r ec e bid as no

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duplo efeito e as partes bateram-se pelo improvimento em contrarrazões.

É o relatório.

Inicialmente, não há falar em cerceamento de defesa, pois a revelia foi corretamente decretada no caso em tela, ante a validade da primeira carta de citação expedida, que propiciou a ciência inequívoca da parte sobre a demanda.

Nessa esteira, vale mencionar o seguinte excerto doutrinário:

“E se ocorrer duas intimações ou citações válidas, para efeito do cômputo do prazo será considerada apenas a que se consumar em primeiro lugar, salvo se houver ressalva expressa em sentido contrário contida nos autos ou no mandado de citação” (Marcato, Antonio Carlos, Código de Processo Civil Interpretado, 3ª Ed., São Paulo, Atlas, 2008, p. 696).

No que toca à nulidade da r. sentença, assiste razão aos autores, haja vista que o digno magistrado sentenciante protraiu para a fase de liquidação de sentença apuração sobre o cabimento da própria condenação.

Nessas condições, a sentença pro fer ida é c on dic ion al, o que é v ed ado pe lo art igo 46 0,

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parágrafo único, do Código de Processo Civil, que prescreve: "a sentença deve ser certa, ainda quando decida relação condicional”.

Com efeito, a teor do referido dispositivo legal, a decisão só pode assumir caráter condicional quando o evento futuro é inerente ao direito material, não sendo autorizado ao julgador condicionar a eficácia da sentença a evento futuro e incerto por ela mesma criado, até porque, nesta hipótese, não há a efetiva entrega da prestação jurisdicional.

Com relação ao tema, Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery trazem a seguinte anotação:

“As partes têm direito de receber do órgão jurisdicional sentença certa, isto é, decisão que resolva a lide, a respeito da qual não paire dúvidas” (Código de Processo Civil Comentado, RT, 9ª ed., 2006, p. 584).

E, mais adiante:

“A sentença não pode condicionar a procedência do pedido ao preenchimento pelos autores de tais ou quais requisitos. Ou o autor faz jus ao que pede, ou não faz. A sentença há de ser certa, ainda qu and o d ec i da rel aç ã o j urí dic a c ond ic i ona l ( RT

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472/150)” (ob. cit., p. 585).

Confira-se, ainda, o elucidativo julgado proferido pela Quarta Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO CIVIL. RELAÇÃO JURÍDICA CONDICIONAL. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO MÉRITO. SENTENÇA CONDICIONAL. INADMISSIBILIDADE. DOUTRINA. ART. 460, PARÁGRAFO ÚNICO, CPC. RECURSO PROVIDO. I - Ao solver a controvérsia e pôr fim à lide, o provimento do juiz deve ser certo, ou seja, não pode deixar dúvidas quanto à composição do litígio, nem pode condicionar a procedência ou a improcedência do pedido a evento futuro e incerto. Ao contrário, deve declarar a existência ou não do direito da parte, ou condená-la a uma prestação, deferindo-lhe ou não a pretensão. II - A sentença condicional mostra-se incompatível com a própria função estatal de dirimir conflitos, consubstanciada no exercício da jurisdição” (REsp 164.110 SP Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA J. 21.03.2000, in DJ 08.05.2000, p. 96).

Em resumo, a comprovação do an debeatur deve ser procedida no processo de conhecimento, e não em liquidação de sentença, onde s e ap ura , e m d ete rmi nad as s it uaç ões , a pen as o

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quantum debeatur, de modo que a r. sentença é nula, por violação do art. 460, parágrafo único do CPC.

De outra banda, presentes todos os elementos autorizadores do julgamento da demanda, é de rigor que seja feito, com fulcro na aplicação analógica do art. 515, § 3º do CPC.

É incontroverso que a vítima Rafael Noguchi Dalpino, de doze anos, faleceu nas dependências da ré por motivo de afogamento quando utilizava uma piscina durante o procedimento de limpeza da mesma.

Alega a ré, em contestação, resumidamente os mesmos argumentos expendidos nas razões de apelação, contudo, diante da revelia, cuja consequência é a presunção de veracidade dos fatos narrados na inicial, bem como a cabível inversão do ônus da prova, ante a verossimilhança destes e a hipossuficiência técnica dos autores quanto ao funcionamento das piscinas, tem-se por verdadeira a versão de que a vítima estava acompanhada por seus responsáveis no momento do acidente e de que não houve qualquer aviso prévio ao procedimento de limpeza.

A pro v a tes tem unh al, em pre s ta da da

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ação de indenização por danos morais, também não se presta a comprovar a versão exposta na contestação.

A testemunha João Luiz da Silva, arrolada pela própria ré, disse que era obrigatória a colocação de placas informando a limpeza da piscina, contudo no momento do acidente estas ainda não haviam sido afixadas, bem como afirma que não havia salva-vidas ou cordas de isolamento no local (fls. 180/182).

Severino Batista Fuentefria, também funcionário da ré, confirmou o depoimento da testemunha anterior no sentido de que foi solicitada verbalmente a desocupação da piscina pelos hóspedes antes do procedimento de limpeza, sendo que ninguém viu quando a vítima adentrou à mesma, pois os funcionários “não ficam com a atenção voltada para a piscina”, mas para o equipamento de limpeza (fls. 183/185), acrescentando que no momento do acidente a vítima só estava acompanhada de um primo menor.

Ambas afirmaram haver placas no local indicando a necessidade de acompanhamento de crianças até doze anos por adultos.

De outra banda, a testemunha Vera L úc i a d e O liv eir a M art ink ov i c , hós ped e p res ent e n o

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momento do acidente, disse que a vítima estava acompanhada por mais sete familiares, entre eles um primo menor, um tio e algumas senhoras. Afirmou, ainda, ser frequentadora daquele hotel e que costumava frequentar e utilizar as piscinas na parte da noite, não sendo jamais alertada por qualquer funcionário para delas sair durante os procedimentos de manutenção (fls. 203/205), informação esta corroborada pelo depoimento de Hamilton Marques dos Santos (fls. 206/207), que alegou frequentar o hotel há mais de vinte anos, anotando que as placas mencionadas pela ré somente foram colocadas após o acidente.

De outra parte, ficou demonstrado que não havia salva-vidas no local, tampouco cordas de isolamento da piscina ou placas indicando a necessidade de sua desocupação durante o processo de limpeza, sendo certo que estas últimas somente foram afixadas após o acidente, como se vê do relatório de perícia a fls. 36/42.

Por todas essas razões, fica inegavelmente afastada a alegação de culpa exclusiva da vítima ou concorrente dos autores.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, tem admitido a fixação de pensão na hipótese de me nor pe rte nc e nte a fam íli a d e b aix a r end a, emb ora

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não exercesse atividade laborativa ao tempo de sua morte, devido à presunção de que colaboraria para o sustento da mesma, como se vê dos seguintes precedentes jurisprudenciais:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MORTE DO FILHO DOS AUTORES. DANOS MORAIS. VALOR NÃO IRRISÓRIO. PRETENSÃO DE MAJORAÇÃO OBSTADA PELO ENTENDIMENTO DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DANOS MATERIAIS. MENOR QUE NÃO EXERCIA TRABALHO REMUNERADO. IRRELEVÂNCIA. 1 e 2. Omissis. 3. A indenização por danos materiais foi negada pela Corte local em virtude de o falecido filho dos autores não lhes fazer contribuições financeiras, por ausência de emprego que lhe oportunizasse tal atitude. Esse entendimento, todavia, não se coaduna com a jurisprudência do STJ. 4. ´Esta Corte tem reconhecido, continuamente, o direito dos pais ao pensionamento pela morte de filho, independente de este exercer ou não atividade laborativa, quando se trate de família de baixa renda, como na hipótese dos autos´ (REsp 1133105/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe 18/12/2009). 5. Omissis. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, ne s s a pa rte , p rov ido ”. (RE s p 110 967 4/R N, Rel . M ini s tr o

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BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 20/09/2010).

“RESPONSABILIDADE CIVIL.

MORTE DE FILHO MENOR DE IDADE. (...). DANO MATERIAL. PENSÃO MENSAL. (...). 1. Omissis. 2. A jurisprudência da Casa é uníssona em afirmar que, cuidando-se de família de baixa renda, a colaboração do menor trabalhador é presumida. (...)” (REsp 866.220/BA, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 13/09/2010).

Neste ponto, releva anotar que foi concedida justiça gratuita aos autores no bojo da presente ação (fls. 52), com amplo respeito ao contraditório, o que pressupõe sua hipossuficiência financeira, não elidida, ademais, pelos documentos de fls. 61/89. Cabe ainda frisar que a vítima era filho único de sua genitora, a qual não vive maritalmente com o pai do garoto, que tem três dependentes.

Sendo assim, cabível a fixação de pensão em favor dos autores, conforme os parâmetros utilizados pela jurisprudência atual - ante a ausência de atividade laborativa da vítima à época de sua morte -, quais sejam, o pagamento de 2/3 de um salário mínimo no pe río do em que a v ít ima ti v es s e de 14 (id ade mí nim a

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para o exercício legal de trabalho) a 25 anos, e, a partir de então, 1/3 da mesma base de cálculo até o momento em que a vítima completaria 70 anos, devido ao incremento da expectativa de vida do brasileiro:

“DIREITO CIVIL. VALOR DA PENSÃO MENSAL INDENIZATÓRIA DEVIDA AOS PAIS PELA MORTE DE FILHO MENOR. A pensão mensal indenizatória devida aos pais pela morte de filho menor deve ser fixada em valor equivalente a 2/3 do salário mínimo, dos 14 até os 25 anos de idade da vítima, reduzido, então, para 1/3 até a data em que o de cujus completaria 65 anos. Precedentes citados: AgRg no REsp 686.398-MG, Terceira Turma, DJe 18/06/2010, AgRg no Ag 1.132.842-RS, Quarta Turma, DJe 20/06/2012.” (REsp 1.279.173-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 04/04/2013. No mesmo sentido REsp 609.160/RJ, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 15/09/2009, DJe 13/10/2009).

“ADMINISTRATIVO. CIVIL.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRESCRIÇÃO. (...). PENSÃO. TERMO AD QUEM. DATA EM QUE O DE CUJUS COMPLETARIA 70 ANOS. 1 a 6. Om is s is . 7. O c ri tér io par a d ete rmi nar o ter mo fin al da

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pensão devida à viúva é a expectativa de vida do falecido. Ela não é indicador estanque, pois é calculado tendo em conta, além dos nascimentos e óbitos, o acesso à saúde, à educação, à cultura e ao lazer, bem como a violência, a criminalidade, a poluição e a situação econômica do lugar em questão. 8. Qualquer que seja o critério adotado para a aferição da expectativa de vida, na hipótese de dúvida o juiz deve solucioná-la da maneira mais favorável à vítima e seus sucessores. 9. A idade de 65 anos, como termo final para pagamento de pensão indenizatória, não é absoluta, sendo cabível o estabelecimento de outro limite, conforme o caso concreto. Precedentes do STJ. 10. É possível a utilização dos dados estatísticos divulgados pela Previdência Social, com base nas informações do IBGE, no tocante ao cálculo de sobrevida da população média brasileira. Em homenagem à alteração gradativa e prospectiva da jurisprudência, bem como aos precedentes referidos pelos recorrentes, o termo ad quem para o pensionamento deve ser a data em que o de cujus completaria 70 anos. 11. Recurso Especial parcialmente provido para afastar a prescrição, fixar o termo a quo dos juros incidentes sobre a parcela pretendida a partir do evento danoso e estabelecer como termo ad quem para o pensionamento a data em que o de cujus c om ple tar ia 70 ano s .” (R Es p 12 449 79/ PB, Re l. Min is t ro

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HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 20/05/2011).

Por fim, não é cabível a compensação de tal verba com os valores pagos a título de reembolso do pacote turístico, despesas com embalsamento cadavérico, traslado de urna e sepultamento, haja vista que a pensão reclamada na inicial se destina à subsistência futura dos autores.

Assim, a ação é procedente em parte, devendo a ré arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da condenação, tendo em vista que os autores decaíram de parte mínima do pedido.

Isto posto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso dos autores, para anular a r. sentença e nos termos do artigo 515, § 3º do CPC, julgar parcialmente procedente a ação, negando provimento ao recurso do réu.

WALTER CÉSAR INCONTRI EXNER

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