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30 de Novembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 7 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Turma - Fazenda Pública
Publicação
20/04/2021
Julgamento
20 de Abril de 2021
Relator
Carlos Eduardo Borges Fantacini
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_RI_10604348020178260053_e546c.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Colégio Recursal Central da Capital

Fórum João Mendes Júnior - 17º Andar, sala 1721, Centro -CEP 01501-900, Fone: 2171-6315, São Paulo-SP

Processo nº: 1060434-80.2017.8.26.0053

Registro: 2021.0000038519

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Inominado Cível nº 1060434-80.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são recorridos/recorrentes REGIA MARIA DAMASCENO DE OLIVEIRA RODRIGUES, RACHEL HIDALGO SECCO, OLGA JACYNOWICZ, SILVIA REGINA FAGARAZ CANDEIAS e ELIZABETH PEREIRA DA SILVA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 4ª Turma - Fazenda Pública do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Negaram provimento ao recurso, por V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Juizes CARLOS EDUARDO BORGES FANTACINI (Presidente), RODRIGO CESAR FERNANDES MARINHO E SIDNEY DA SILVA BRAGA.

São Paulo, 20 de abril de 2021

Carlos Eduardo Borges Fantacini

Relator

Assinatura Eletrônica

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Processo nº: 1060434-80.2017.8.26.0053

1060434-80.2017.8.26.0053 - Fórum Fazenda Pública / Acidente Trabalh

RecorrenteFazenda Pública do Estado de São Paulo

Recorrido/Recorrente, Recorrido/Recorrente, Recorrido/Recorrente, Recorrido/Recorrente,

Recorrido/RecorrenteSilvia Regina Fagaraz Candeias, Elizabeth Pereira da Silva, Olga

Jacynowicz, Rachel Hidalgo Secco, Regia Maria Damasceno de Oliveira Rodrigues

Servidores estaduais vinculados à Secretaria da Saúde – Remuneração – Gratificações e adicionais temporais – Sexta-parte - Base de cálculo que deve ser o vencimento, assim considerado o padrão somado a todos os acréscimos pecuniários não eventuais, com quaisquer denominações, e que constituam reajustes remuneratórios disfarçados. Vedação apenas de incidência recíproca entre quinquênios e sexta-parte e de incidência sobre outros acréscimos pecuniários que não integrem a remuneração do cargo. Inteligência do artigo 37, XIV, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998. Inicial e recurso que beiram a inépcia, mas devem ser aproveitados, em proteção ao hipossuficiente, porque permitiram o contraditório e a formação do convencimento.

Cabimento da incidência do adicional por tempo de serviço sobre as Gratificações Geral, Executiva, GEA - Gratificação Especial De Atividade, verbas de caráter genérico - Incidência das súmulas 31, 131, 138 e 134 do Tribunal de Justiça.

GEAH - Gratificação Especial Atividade Hospitalar Vantagem de caráter "propter laborem" e eventual, nos termos expressos do artigo 22, da Lei Complementar nº 674/1992. GEAPE - Gratificação Especial P. Estratégia verba de caráter específico, que não se incorpora. Pedido em parte acolhido. Sentença de parcial procedência mantida Recursos desprovidos.

Vistos.

Tratam-se de recursos inominados interpostos por ambas as partes contra r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pelos recorrente,

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que visam alterar a base de cálculo do adicional por tempo de serviço sexta-parte, a fim de que incida sobre a integralidade de seus vencimentos, abrangendo GEAH -GRATIFICAÇÃO ESPECIAL ATIVIDADE HOSPITALAR, GEAPE -GRATIFICAÇÃO ESPECIAL P. ESTRATEGIA, GEA - GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE ATIVIDADE; GRATIFICAÇÃO GERAL - LC 901/2001 e Gratificação Executiva.

Relatório no mais dispensado, a teor do art. 38 e 46 da Lei 9.099/95.

Os recursos não merecem provimento.

Prevê o art. 129 da Constituição estadual de 1989:

“Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por quinquênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no art. 115”.

Os vencimentos integrais, referidos nessa norma, compreendem o padrão e todos os acréscimos remuneratórios, salvo se concedidos sob o mesmo título ou idêntico fundamento (inc. XIV, art. 37, CF- 88, redação original).

A Emenda constitucional nº 19, de 1998, alterou o texto desse inciso XIV, art. 37, da Constituição Federal de 1988, passando a enunciá-lo:

"os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores."

Dessa maneira, com a eficácia da referida Emenda constitucional nº 19/1998, derrogou-se o art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, na parte em que indicava por base de incidência do versado adicional de sexta-parte os vencimentos integrais. É que lei de superior hierarquia, a Ec nº 19/1998 tem força para repercutir na regra do art. 129 da Constituição de São Paulo, no que exatamente se refere ao cálculo da sexta-parte sobre os vencimentos integrais (arg. § 1o , art. , do Decreto-lei nº 4.657, de 4-9-1942):

"A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,

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quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior".

Assim, até 4 de junho de 1998, deve contar-se a sexta-parte sobre todos os acréscimos pecuniários percebidos pelos servidores, incluídos os adicionais de quinquênios. Com efeito, já se assentou no egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgado de sua 2a Turma (relator Ministro Marco Aurélio), que a sexta-parte "não caracteriza gratificação por tempo de serviço, mas melhoria de vencimento alcançada com implemento de condição temporal, integrando-o e servindo de base a outras parcelas" (RE 219.740).

A partir de 5 de junho de 1998, alterou-se o critério do cálculo dessa vantagem, e, com isso, embora se afirme a preservação do montante nominal dos vencimentos ou proventos, não por isso se reconhece direito adquirido à manutenção desse critério.

Segundo Hely Lopes Meirelles, “quando o legislador pretende restringir o conceito ao padrão do servidor emprega o vocábulo no singular - vencimento; quando quer abranger também as vantagens conferidas ao servidor usa o termo no plural vencimentos” (in Direito Administrativo Brasileiro, RT, 16ª edição, página 392).

No mesmo sentido o magistério de José Afonso da Silva: “Os termos vencimento (no singular), vencimentos (no plural) e remuneração dos servidores públicos não são sinônimos. Vencimento, no singular, é a retribuição devida ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo, emprego ou função, correspondente ao símbolo ou ao nível e grau de progressão funcional ou ao padrão, fixado em lei. Nesse sentido, a palavra não é empregada uma só vez na Constituição. Vencimentos, no plural, consiste no vencimento (contribuição correspondente ao símbolo ou ao nível ou ao padrão fixado em lei), acrescido das vantagens pecuniárias fixas” (in Direito Constitucional Positivo, 9ª edição, Malheiros Editores, página 580).

Assim, em relação à sexta parte, observa-se que a Constituição Estadual empregou o termo “vencimentos” no plural e determinou expressamente que tal benefício deverá incidir sobre os “vencimentos integrais”, não se podendo esquecer a

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Processo nº: 1060434-80.2017.8.26.0053

vedação determinada pela Constituição Federal, após o advento da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, de utilização dos adicionais recebidos como efeito “cascata” ou “repique”, isto é, com incidência dos benefícios de igual natureza sobre si mesmos.

A questão foi pacificada no E. Tribunal de Justiça com o julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 193.485.1/6, que indicou a intepretação a ser adotada, no que tange à sexta parte, em relação ao disposto no artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo: “A sexta-parte deve incidir sobre todas as parcelas componentes dos vencimentos, entendendo-se por vencimentos integrais o padrão mais as vantagens adicionais efetivamente recebidas, salvo as eventuais”.

No que tange ao adicional por tempo de serviço (sexta-parte), que constitui objeto do presente recurso, embora a Constituição Estadual não tenha estabelecido de forma expressa a sua base de cálculo, comporta idêntico tratamento por serem adicionais ex facto temporis, apresentando a mesma natureza jurídica.

Além disso, sabe-se que a Administração Pública tem o costume de, para evitar a incidência sobre os adicionais e subtrair igual direito aos servidores inativos, somar ao padrão da remuneração valores que denomina de gratificação ou prêmio, mas que, na verdade, constituem aumento velado do salário, na medida em que não remuneram nenhum serviço específico ou condição peculiar de trabalho.

Nesse sentido a jurisprudência pacífica do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, há muito cristalizada na Súmula 31 da Seção de Direito Público: “As gratificações de caráter genérico, tais como GAP, GTE, GASS, GAM, incorporam-se aos vencimentos, proventos e pensões”.

E também:

Súmula 131 - A gratificação especial de atividade (GEA) da Lei Complementar nº 674/1992 tem caráter genérico.

Súmula 134 - A gratificação executiva da Lei Complementar nº 797/1995 tem caráter genérico.

Súmula 138 - A gratificação geral da Lei Complementar nº 901/2001 tem

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caráter genérico.

Em suma, a base de cálculo da sexta parte e dos quinquênios deve abranger não somente o salário padrão com as demais vantagens percebidas, incorporadas ou não, excluindo-se apenas aquelas eventuais, provisórias ou precárias.

A extinção ou redução de vantagens remuneratórias não se condiciona por nenhum direito adquirido a regime jurídico, bastando que, sendo aquelas pecuniárias, se observe a garantia da irredutibilidade do montante de vencimentos ou proventos.

Há um gênero de "gratificações" e "adicionais" que não são verbas acidentais, nem transitórias, senão que se incluem na essência das remunerações dos servidores beneficiados e delas não podem excluir-se, porque são inerentemente vencimento.

Daí a imperiosidade de aferir cada uma das vantagens pecuniárias percebidas pela parte autora, para o fim de concluir se são elas verdadeiras gratificações, efetivos adicionais, ou reajustes de vencimento.

A Gratificação Executiva - Instituída pela Lei Complementar Estadual nº 797, de 7 de novembro de 1995, referida vantagem caracteriza aumento geral de vencimentos, visto que, consoante seu artigo 1º, é concedida aos servidores indistintamente, e ainda se estende a inativos e pensionistas conforme seu artigo 7º, o que implica seu cômputo para fins de apuração do quinquênio devido.

No mesmo sentido, a Gratificação Geral, instituída pela Lei Complementar nº 901/2001, que possuem natureza de aumento de vencimentos.

As demais gratificações pleiteadas, exceto GEAH e GEAPE, são também de caráter genérico, aplicando-se à espécie as súmulas 31, 131, 138 e 134 do Tribunal de Justiça.

A respeito da GEAH , estabelece, expressamente, o artigo 22, da Lei Complementar nº 674/92:

Artigo 22 - A Gratificação Especial por Atividade Hospitalar em Condições Especiais de Trabalho - GEAH, concedida em decorrência do tipo de

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serviço executado o qual impõe graus elevados de atenção concentrada por longos períodos, de responsabilidade contínua por terceiros, do risco permanente de contágio e situações estressantes, será atribuída aos servidores que nas unidades hospitalares estiverem com exercício em:

I - Pronto Socorro;

II - Unidade de Terapia Intensiva e Coronariana;

III - Centro Cirúrgico e Obstétrico;

IV - Centro de Materiais e Esterilização;

V - Unidade de Moléstia Infecto-Contagiosa;

VI - Unidade de Queimados;

VII - Unidade de Hemodiálise;

VIII - Unidade de Radiologia; Radiodiagnóstico e Radioterapia; e

IX - Berçário.

A norma de regência é clara e não deixa margem de dúvidas, uma vez que a Gratificação Especial de Atividade Hospitalar GEAH tem caráter “propter laborem”, uma vez que “concedida em decorrência do tipo de serviço executado, o qual impõe graus elevados de atenção concentrada por longos períodos, de responsabilidade contínua por terceiros, do risco permanente de contágio e situações estressantes”.

Logo, não pode integrar a base de cálculo dos adicionais por tempo de serviço.

A GEAPE Gratificação por Atividade Prioritária e Estratégica tem seu pagamento condicionado ao exercício de atividade em determinadas localidades, portanto é verba transitória, propter laborem, que não integra a base de cálculo do adicional temporal.

Sobre o tema, há precedentes:

“Recurso inominado - Ação ordinária. Servidor Público Estadual

Enfermeiro - Auxiliar de Enfermagem - Adicional por tempo de serviço Quinquênio -Base de cálculo que deve ser vencimento, assim considerado o padrão somado a todos os acréscimos pecuniários não eventuais, com quaisquer denominações, e que

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Processo nº: 1060434-80.2017.8.26.0053

constituam reajustes remuneratórios disfarçados Vedação apenas de incidência recíproca entre quinquênios e sexta-parte e de incidência sobre outros acréscimos pecuniários que não integrem a remuneração do cargo Inteligência do artigo 37, XIV, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998. Gratificação Geral LC 901/2001 - Gratificação Executiva -Gratificação Especial de Atividade - GEA - Artigo 133 CE Diferença de Vencimentos Prêmio de Desempenho Individual PDI - Vantagens de caráter geral e não eventual, que devem integrar a base de cálculo dos quinquênios - Incidência das Súmulas 31, 131, 134 e 138, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Adicional de insalubridade - Gratificação Especial Atividade Hospitalar GEAH -Gratificação Especial por Atividade Prioritária e Estratégica GEAPE - - Vantagens que exigem o preenchimento de condições específicas - Caráter propter laborem -Natureza eventual Impossibilidade de integrar a base de cálculo do quinquênio e da sexta-parte. Sentença de parcial procedência que deve ser mantida. Nega-se provimento

aos recursos” (1007741-56.2016.8.26.0053 Classe/Assunto: Recurso

Inominado / Obrigação de Fazer / Não Fazer Relator (a): Sidney da Silva Braga

Comarca: São Paulo Órgão julgador: 4ª Turma - Fazenda Pública Data do julgamento: 02/08/2016). “QUINQUÊNIO. BASE DE CÁLCULO. GRATIFICAÇÃO EXECUTIVA. GRATIFICAÇÃO GERAL. GEA. GEAH. GEAPE. A base de cálculo do quinquênio é o salário base. Excepcionalmente inclui-se na base da calculo aumentos disfarçados de gratificações genéricas. GEA, Gratificação Executiva e Gratificação Geral consubstanciam aumento geral e irrestrito dos vencimentos, porque verbas de natureza permanente, devendo integrar a base de cálculo. GEAH e GEAPE são verbas de natureza eventual, não integrando a base de cálculo. Dado parcial provimento ao recurso” (1025180-80.2016.8.26.0053 Classe/Assunto: Recurso Inominado / Sistema Remuneratório e Benefícios Relator (a): Helmer Augusto Toqueton Amaral

Comarca: São Paulo Órgão julgador: 3ª Turma - Fazenda Pública Data do julgamento:

22/08/2017). “RECURSO INOMINADO. ADMINISTRATIVO.

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Processo nº: 1060434-80.2017.8.26.0053

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Secretaria de Saúde do estado de São Paulo. Adicional por tempo de serviço. Quinquênio. Base de cálculo. Pretensão ao (i) recálculo do quinquênio para incluir em sua base de cálculo a 'gratificação executiva', a 'gratificação especial por atividade hospitalar - GEAH' e a 'gratificação especial por atividade prioritária e estratégica GEAPE', apostilando-se tal direito, e (ii) condenar a Fazenda Pública ao pagamento das diferenças pretéritas, observada a prescrição quinquenal. MÉRITO RECURSAL. Interpretação do art. 37. XIV, da Constituição Federal, após a alteração feita pela Emenda Constitucional nº. 19/1998. Base de cálculo - quinquênio: matéria infraconstitucional (RE 764.332/SP com repercussão geral). A base de incidência do adicional por tempo de serviço, desde a vigência da Emenda Constitucional n. 19/1998, é "o vencimento". Divergência das partes sobre o que é considerado vencimento no caso concreto. Hipóteses em que a lei designa gratificações, prêmios ou adicionais que se caracterizam como verdadeiros reajustes remuneratórios. E, nessa condição (natureza), integram o vencimento. QUINQUÊNIO. O quinquênio incide sobre o vencimento base (padrão) acrescido das gratificações de caráter geral; excluídas as de caráter eventual ou as de mesma natureza. Admissível a incidência do quinquênio sobre as parcelas pagas a título de 'gratificação executiva', dado o seu caráter (natureza) geral. Não incidência sobre 'gratificação especial por atividade prioritária e estratégica - GEAPE' e 'gratificação especial por atividade hospitalar -GEAH'. Inteligência do artigo 129 da Constituição Estadual/SP. Aplicação do teor da Súmulas n.º 134 do Tribunal de Justiça/SP. Revogação da Súmula nº. 5 da C. 'Turma de Uniformização do Sistema dos Juizados Especiais/SP' (24/06/2015). Sentença de improcedência. Recurso provido em parte” (1007812-24.2017.8.26.0053 Classe/Assunto: Recurso Inominado / Sistema Remuneratório e Benefícios Relator (a): Rubens Hideo Arai Comarca: São Paulo Órgão julgador: 3ª Turma - Fazenda Pública Data do julgamento: 31/08/2017).

“Apelação cível Recálculo do benefício da sexta parte sobre vencimentos integrais Pretensão de alargamento da base de cálculo da vantagem, nos termos do art. 129 da Constituição Estadual Incidência do adicional sobre todas as

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Processo nº: 1060434-80.2017.8.26.0053

verbas que incluem os vencimentos, salvo as eventuais e transitórias Inclusão da "gratificação executiva", "piso salarial - reajuste complementar" e "prêmio de incentivo" (parte fixa), mas não da "gratificação especial por atividade hospitalar

GEAH" Recurso parcialmente provido” (1023755-81.2017.8.26.0053 Classe/Assunto: Apelação / Remessa Necessária / Adicional por Tempo de Serviço Relator (a): Luciana Bresciani Comarca: São Paulo Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público Data do julgamento: 24/07/2018).

“APELAÇÃO CÍVEL - Servidores públicos estaduais ativos. Auxiliares de enfermagem e enfermeiros. Quinquênio. Incidência sobre a totalidade dos vencimentos. Sentença de primeiro grau que julgou procedente o pedido. Reforma parcial que se impõe. 1. Adicional de Insalubridade. Em face da natureza eventual não integra a base de cálculo do quinquênio. Natureza "propter laborem" do benefício. Pagamento condicionado ao trabalho sob a influência de agentes nocivos. Transitoriedade da vantagem. Salvo se incorporado nos vencimentos e (ou) proventos, quando então, perderia a natureza de benesse eventual, o adicional é transitório e não compõe a base de cálculo. 2. Plantão. Valores percebidos em contraprestação a trabalho adicional, os quais não integram a base de cálculo do quinquênio. Natureza "propter laborem". Eventual, portanto. 3. GEAH Gratificação Especial por Atividade Hospitalar. Verba destinada a todos os servidores em virtude de situações específicas que integra a base de cálculo do adicional temporal. 4. GEAPE

Gratificação por Atividade Prioritária e Estratégica Pagamento condicionado ao exercício de atividade em determinadas localidades. Verba que não integra a base de cálculo do adicional temporal. 5.Critério de cálculo da correção monetária e juros de mora incidentes sobre o valor devido. Lei 11.960/09. Colendo STF que julgou em 20.09.2017 o Tema 810 (RE 870.947/SE) que trata da validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública. Ausência de trânsito em julgado que não impede a aplicação do precedente vinculante. Recurso voluntário parcialmente provido” (1036547-67.2017.8.26.0053 Classe/Assunto: Apelação / Adicional por Tempo de Serviço Relator (a): Oswaldo Luiz

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Processo nº: 1060434-80.2017.8.26.0053

Palu Comarca: São Paulo Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Público Data do julgamento: 23/07/2018).

Ante o exposto, VOTO PARA NEGAR PROVIMENTO aos recursos, bem como para condenar todos os recorrentes, reciprocamente, a arcarem com honorários advocatícios (art. 55 da LJE), arbitrados no total de 10% do valor da condenação (e repartidos por igual entre os patronos dos polos ativo e passivo sendo metade para cada), ressalvada a inexigibilidade apenas em relação àqueles beneficiários da justiça gratuita.

Por derradeiro, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida.

E mais, os embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só são admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição/dessa espécie recursal (EDROMS-/18205/SP, Ministro FÉLIX FICHER, DJ-08.05.2006 p. 240).

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1196118083/recurso-inominado-civel-ri-10604348020178260053-sp-1060434-8020178260053/inteiro-teor-1196118090

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