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26 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
16ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
22/04/2021
Julgamento
22 de Abril de 2021
Relator
Osni Pereira
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15009776120208260536_8b2ea.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000299237

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1500977-61.2020.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante CLEILTON DA CRUZ, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo, a fim de reduzir as penas fixadas ao réu Cleilton da Cruz para 07 anos de reclusão, a ser cumprido em regime inicial fechado, e pagamento de 510 dias-multa, como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. No mais, mantida a r. sentença proferida pelo juízo a quo por seus próprios termos e fundamentos jurídicos. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO ARANHA FILHO (Presidente sem voto), LEME GARCIA E NEWTON NEVES.

São Paulo, 22 de abril de 2021.

OSNI PEREIRA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO nº 14590 (digital) JV

Aux. Des. Camargo Aranha Filho

Apelação nº 1500977.61.2020.8.26.0536

Apelante: CLEILTON DA CRUZ

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

2ª Vara da Comarca de Praia Grande (MFDPC)

APELAÇÃO Tráfico de drogas e corrupção ativa em concurso material de crimes (artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e artigo 333 do Código Penal, nos termos do artigo 69 do Código Penal) Insurgência da Defesa pedindo a absolvição do acusado com base no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, com relação ao crime de corrupção ativa. Subsidiariamente, quanto à dosimetria da pena, solicita a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência (não específica) ou, se mantida, a fração de aumento aplicada seja de 1/12; a fixação de regime inicial semiaberto para cumprimento da pena corporal e, ainda, no caso de manutenção da condenação por corrupção ativa e o aumento em segunda fase de dosimetria, a título de reincidência, mais adequado às circunstâncias pessoais e fáticas atinentes à lide penal - Absolvição Impossibilidade

Materialidade e autoria delitiva comprovadas para ambos os crimes denunciados Amplo conjunto probatório, dando conta que o réu praticou o tráfico de drogas assim como a corrupção ativa. Confissão do judicial do acusado e depoimentos firmes e coesos das testemunhas policiais ao longo da persecução penal. Credibilidade não afetada diante da ausência de prova em sentido contrário. Réu que ofereceu quantia em dinheiro aos policiais a fim de impedir a sua prisão em flagrante em virtude da prática do crime de tráfico de drogas. Delito formal. Desnecessidade da efetiva entrega da vantagem indevida. Precedentes. Penas reduzidas. Na fase intermediária, aplicada compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Precedente Col. STJ. Mantido regime inicial fechado para cumprimento da pena corporal bem fixado e fundamentado. Recurso parcialmente provido.

Trata-se de apelação criminal interposta pela Defesa de

CLEILTON DA CRUZ contra a r. sentença de fls. 230/234, cujo relatório

adoto, que julgou procedente a ação penal condenando o acusado como

incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e no artigo 333 do Código

Penal, em concurso material de crimes, aplicando-lhe uma pena privativa de

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liberdade de 07 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 593 dias-multa, fixados no valor unitário mínimo legal. Inferido o direito ao recurso em liberdade.

Nas razões de fls. 249/266, a Defesa pede a absolvição do acusado com base no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, com relação ao crime de corrupção ativa. Subsidiariamente, quanto à dosimetria da pena, solicita a compensação integral entra a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência (não específica) ou, se mantida, a fração de aumento aplicada seja de 1/12; a fixação de regime inicial semiaberto para cumprimento da pena corporal e, ainda, no caso de manutenção da condenação por corrupção ativa e o aumento em segunda fase de dosimetria, a título de reincidência, mais adequado às circunstâncias pessoais e fáticas atinentes à lide penal.

Contrarrazões a fls. 282/297.

A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso defensivo (fls. 309/912).

É o relatório.

O recurso é parcialmente procedente.

CLEILTON DA CRUZ foi denunciado como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 e artigo 333, do Código Penal, porque no dia 25 de março de 2020, por volta das 00:52 hora, na Rua Geziael Pereira da Silva, nº 1485, Bairro Trevo, na Comarca de Praia Grande, trazia consigo e guardava, para fornecimento a terceiros, drogas consistentes em 34 pedras de crack, 22 eppendorfs contendo cocaína e 12 porções de maconha, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com as determinações legais e

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regulamentares, além da quantia de R$100,00 em espécie e dois aparelhos celulares, um da marca Motorola e um da Marca Samsung.

Consta ainda que, nas mesmas circunstâncias de tempo e local acima descritas, o réu ofereceu vantagem indevida, consistente na entrega de quantia em espécie para os policiais militares, funcionários públicos, com o fim de determiná-los a omitirem ato de ofício consistente na condução dele à presença da autoridade policial, em razão da prática do crime de tráfico de drogas acima descrito.

Observo que, com relação ao crime de tráfico entorpecentes, a materialidade e a autoria delitivas são certas, não havendo insurgência de qualquer das partes quanto ao mérito, apenas restando arguidas questões pertinentes ao quantum de pena fixado. Relativamente ao crime de corrupção ativa, as questões ventiladas referem-se ao mérito e também à dosimetria da pena e serão abaixo apreciadas.

No caso em apreço a materialidade é certa e está representada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 02), auto de exibição e apreensão (fls. 07), fotografias das porções de drogas apreendidas (fls. 08/10), laudo de constatação dos entorpecentes apreendidos (fls. 11), boletim de ocorrência (fls. 15/17), laudo toxicológico definitivo (fls. 188/190), bem como pela prova oral colhida.

A autoria, por sua vez, é inconteste.

A testemunha policial militar Eduardo Mello de Souza, na fase de inquérito (fls. 03) e em juízo, afirmou que realizava patrulhamento de rotina na companhia de sua colega de farda, em local conhecido como ponto de venda de drogas, quando avistaram o réu em pé, próximo a um portão de uma residência que estava entreaberto. Ao notar a aproximação policial, o acusado arremessou algo dentro do quintal dessa residência e se

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sentou em uma cadeira que estava na calçada. Realizaram a abordagem e, em poder do réu foi apreendida a quantia de R$70,00 além de um celular. Apreenderam no quintal da casa a sacola arremessada pelo acusado que continha em seu interior mais R$30,00 em espécie, várias porções de drogas, além de outro aparelho celular. Questionado informalmente sobre a droga, o acusado perguntou “e aí, tem ideia com vocês?”, perguntou a ele o que seria essa “ideia”, oportunidade em que Cleilton disse “passa mais tarde que eu dou um dinheiro para vocês, comecei agora e estou sem nada para dar”. O réu então foi conduzido à delegacia. Em juízo, reiterou os fatos narrados na delegacia e descreveu que, após a abordagem do réu e a recuperação e apreensão da sacola por ele dispensada no quintal da casa, o acusado foi indagado e perguntou aos policiais “se tinha alguma conversa”, tendo o policial perguntado “que tipo de conversa?”, no que o réu respondeu “caso retornassem mais tarde, poderia dar um cafezinho/agrado” (mídia).

A testemunha policial militar Clayton Gaspar Gomes, ouvido na fase de inquérito (fls. 04), reiterou integralmente os fatos narrados por seu colega de farda.

O réu, na delegacia, negou a prática do crime. Afirmou que estava no local dos fatos apenas fumando um cigarro de maconha quando os policiais chegaram e encontraram a droga apreendida dentro de uma caixa de correio de uma residência. Afirmou que o proprietário dos ilícitos havia saído correndo. Narrou que os policiais ameaçaram prender os moradores. Foi conversar com eles e explicou que os moradores não tinham qualquer relação com a droga. Negou que fosse proprietário das drogas aprendidas e também que tivesse oferecido qualquer quantia de dinheiro aos policiais (fls. 05). Sob o crivo do contraditório, assumiu integralmente a prática das condutas descritas na denúncia e disse que estava no local traficando drogas, assim como ofereceu dinheiro aos policiais e que estava arrependido (mídia).

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Incialmente, com relação ao crime de tráfico de drogas, a confissão espontânea do réu na fase judicial foi corroborada com os depoimentos seguros e uníssonos das testemunhas policiais. O acusado assumiu que estava no local dos fatos, conhecido como ponto de traficância, comercializando porções de entorpecentes para terceiros quando foi surpreendido pelos policias que o prenderam, sendo que, em seu poder, foram apreendidos 22 eppendorfs de cocaína com massa líquida de 6,7 gramas, 34 pedras de crack com massa líquida de 6,6 gramas e 12 porções de maconha com massa líquida de 16 gramas (fls. 11 e 188/90), além da quantia total de R$100,00 em notas trocadas e dois aparelhos celulares (auto de exibição e apreensão de fls. 07). Os policiais, nesse mesmo sentido, confirmaram que realizavam patrulhamento de rotina em local conhecido como ponto de venda de drogas quando avistaram o réu arremessar um saco no interior do quintal de uma casa. O réu restou preso e as porções de drogas e dinheiro existentes em seu poder foram apreendidos.

Desta forma, de rigor a manutenção da condenação quanto ao crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11/ 343/06.

Relativamente ao crime previsto no artigo 333 do Código Penal, embora a Defesa solicite a absolvição do réu por atipicidade da conduta, certo é que, quando interrogado em juízo, o recorrente assumiu que ofereceu dinheiro aos policiais para que não o prendessem quando da abordagem.

No mesmo sentido, ambas as testemunhas policiais disseram que, no momento da prisão em flagrante, o réu perguntou a eles “se tinha alguma conversa”. Para esclarecerem o que ele estava querendo dizer, perguntaram “que tipo de conversa?”, nisso o réu respondeu “caso retornassem mais tarde, poderia dar um cafezinho/agrado”.

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O tipo penal previsto no artigo 333 do Código Penal dispõe que o crime de corrupção ativa consiste em: “Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário púbico, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício.”

Nota-se que no caso o bem jurídico penalmente protegido é a administração pública e busca-se impedir a atuação ilícita de particulares na atividade administrativa, que não pode se converter em palco para negociações espúrias relativas aos atos dos funcionários públicos.

É certo que o acusado assumiu em juízo que prometeu vantagem ilícita aos policiais para determiná-los a omitir ato de ofício. Ao notar que depois de sua abordagem e da recuperação das drogas apreendidas seria preso em flagrante, Cleilton tentou convencer os policiais a não o prenderem e, em troca, daria a eles “um agrado/um café”, que muito bem pode ser entendido como uma quantia em dinheiro. O apelante prometeu aos policias que, caso não o prendessem, poderiam passar novamente, mais tarde, no mesmo dia, pelo mesmo local dos fatos e receberiam dele um valor em dinheiro.

Observa-se que o crime de corrupção ativa é formal, portanto, sua consumação se dá com a promessa de vantagem indevida ao funcionário público, não sendo necessário que tal funcionário recebe esta vantagem.

Nesse sentido, em julgado recentíssimo decidiu o Col. Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO PORTO SEGURO. NÚCLEO MEC. COMPETÊNCIA. CORRUPÇÃO ATIVA. CONSUMAÇÃO DO DELITO. PRÁTICA DE UM DOS VERBOS DO ART. 333 DO CP. NÃO ADMITIDO COMO COMPROVADA CONSUMAÇÃO

Apelação Criminal nº 1500977-61.2020.8.26.0536 -Voto nº 14590 7

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EM LOCAL DIVERSO. CONEXÃO INTERSUBJETIVA POR CONCURSO. REUNIÃO DE CRIMES NO MESMO JUÍZO. AÇÃO PENAL DESMEMBRADA DE OUTRO PROCESSO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Esta Corte superior entende que os crimes de corrupção passiva e ativa se consumam com a simples prática de um dos verbos previstos nos arts. 317 e 333 do Código Penal. 2. Não cabendo a revaloração probatória no habeas corpus e tendo definido a Corte local que não há provas de ter o crime sido consumado em local diverso do Distrito Federal, não pode o tema ser revisto nesta via. 3. Há conexão intersubjetiva por concurso, que determina a reunião dos crimes praticados pelo grupo criminoso, situação que também incide na espécie. 4. Dando-se a conexão com os crimes neste feito apurado de corrupção e não sendo admitida como certa a consumação do crime em local diverso, não pode ser reconhecida a pretendida incompetência territorial. 5. Recurso em Habeas Corpus improvido.” ( RHC 134.084/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021) grifei.

Da mesma forma, pontua-se que no caso a conduta foi

praticada pelo réu antes dos policiais o levarem à delegacia, local onde a

prisão realmente seria formalizada. A corrupção foi realizada ali mesmo, no

local dos fatos, enquanto o réu estava sendo abordado, as drogas eram

apreendidas e o acusado, questionado sobre sua conduta. Não há que se

falar em atipicidade, conforme solicitado pela Defesa, pois ficou

demonstrado de forma cabal que o apelante ofereceu a vantagem indevida

aos policiais, para que não o autuasse em flagrante, portanto foi uma

conduta realizada previamente à concretização do ato de ofício da prisão

que seria realizado pelos policiais.

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE

RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. RECEPTAÇÃO.

CORRUPÇÃO ATIVA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO.

ATIPICIDADE NÃO CONFIGURADA. CRIME FORMAL.

PACIENTE QUE SE ENCONTRAVA NO PÁTIO DA

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PRISIONAL FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 3. Não há que se falar em atipicidade da conduta, pois, apesar de apreendido pelos militares, a prisão do paciente ainda não tinha sido formalizada, eis que o acusado sequer havia sido apresentado ao Delegado de Polícia, encontrando-se, no momento da oferta indevida, no pátio da delegacia. 4. É entendimento pacificado nesta Corte Superior que o "crime de corrupção ativa é um crime formal, bastando a oferta ou a promessa de vantagem indevida do agente". ( REsp 783.525/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2007, DJ 06/08/2007). Assim, ainda que o paciente não tivesse condições de arcar com o valor prometido, o delito se consumou no momento da oferta, sendo que o efetivo pagamento configura mero exaurimento da conduta ilegal. (...)” (STJ, HC 588211/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J: 18/08/2020, DJe: 24/08/2020) - grifei.

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM VIRTUDE DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUFERIMENTO DA VANTAGEM. DELITO FORMAL. DESNECESSIDADE. MERO EXAURIMENTO.

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RECURSO DESPROVIDO. (...) V - O delito de corrupção ativa, enquanto crime formal, prescinde, para sua consumação, da efetiva obtenção da indevida vantagem, sendo esta mero exaurimento da conduta criminosa. (Precedentes). Recurso ordinário desprovido. (...)” (STJ, RHC 47432 / SP, Rel. Min. Félix Fischer, Quinta Turma, J: 16/12/2014, DJe: 02/02/2015) - grifei.

Ademais, contrariamente do quanto alegado pela Defesa, o acusado não se limitou a simplesmente pedir aos policiais para “darem um jeitinho em sua situação”, ele diretamente ofereceu um agrado/café para caso aceitassem a proposta e pudessem retornar mais tarde para receber o dinheiro. Assim, de rigor a manutenção da condenação bem proferida pelo juízo a quo, nos termos do artigo 333 do Código Penal.

Passo à análise das penas fixadas ao acusado que merecem reparos.

Inicialmente, quanto ao crime de tráfico de entorpecentes, na primeira fase do sistema trifásico, nos termos do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei de Drogas, ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o juízo a quo fixou a pena-base no mínimo legal em 05 ano de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.

Na fase intermediária, foram devidamente reconhecidas a atenuante da confissão espontânea, assim como a reincidência específica ostentada pelo acusado (processo nº 0002382.94.2019.8.26.0520, condenado à pena de 03 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 333 dias-multa, fixados no valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33, § 4º, do Código Penal, acórdão de julgamento da apelação transitado em julgado para o Ministério Público em 07/10/2019 e para a Defesa em 09/12/2019 fls. 21/22). O juízo de primeiro

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grau, equivocadamente, ao sopesar a agravante com a atenuante, ainda aumentou a pena na fração de 1/6, em virtude da reincidência ser específica, no entanto, redimensiono a pena nesta fase e compenso integralmente a reincidência com a atenuante da confissão, permanecendo a reprimenda no mínimo legal.

No mesmo sentido decidiu o Col. Superior Tribunal de Justiça em julgado recentíssimo:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA PELA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. VIABILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE NÃO ENSEJA O INCREMENTO MAIOR QUE A USUAL FRAÇÃO DE 1/6. PRECEDENTE JULGADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO HC N. 365.963/SP. PENA REDIMENSIONADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I (...) III No que toca à fração de aumento pela reincidência, como é cediço, o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou diminuição da pena em razão de circunstâncias agravantes ou atenuantes, cabendo ao magistrado fixar o patamar necessário dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais. Nesse contexto, predomina nesta Corte o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. IV Resulta imperativo considerar o entendimento firmado no julgamento do HC

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n. 365.963/SP (de minha relatoria, DJe 23/11/2017), oportunidade em que a Terceira Seção desta Corte pacificou entendimento no sentido de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. V Referido julgamento assentou-se na premissa de que o réu, mesmo ostentando condenação anterior por delito idêntico, não merece maior reprovabilidade na sua conduta, haja vista que, após a reforma da Parte Geral do Código Penal, operada em 11/7/1984, não há mais distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei assim o proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade. VI Nesse contexto, alinhado à jurisprudência que se firmou no âmbito da Terceira Seção, extrai-se que a reincidência específica, justamente por não possuir maior desvalor no confronto com a atenuante da confissão espontânea, também não pode ensejar maior incremento da pena quando incidir, de forma isolada, na segunda fase da dosimetria. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedido, de ofício, para reduzir a fração de aumento decorrente da agravante da reincidência para 1/6 (um sexto) e redimensionar a pena do paciente definitivamente para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, mais pagamento de 650 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.” ( HC 617.049/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020) grifei.

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Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição de pena. Também não era caso de aplicação do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas pela reincidência ostentada pelo acusado, assim as penas restam definitivas em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa fixados no valor unitário mínimo legal.

Com relação ao crime de corrupção ativa, as penas foram bem fixadas e fundamentadas no mínimo legal de 02 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa fixados no valor unitário mínimo legal, compensando-se integralmente, na segunda fase, a atenuante da confissão com a agravante da reincidência.

Bem aplicado o concurso material às condutas praticadas pelo réu nos termos do artigo 69 do Código Penal, resultando a pena total em 07 anos de reclusão e pagamento de 510 dias-multa, fixados no valor unitário mínimo legal.

Mantenho o regime inicial fechado bem aplicado ante o quantum de pena fixado, a reincidência específica ostentada pelo acusado, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea a, do Código Penal. Assim, como deixo de aplicar a substituição prevista no artigo 44 do Código Penal, uma vez que o réu não preenche os requisitos exigidos em lei.

Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo, a fim de reduzir as penas fixadas ao réu Cleilton da Cruz para 07 anos de reclusão, a ser cumprido em regime inicial fechado, e pagamento de 510 dias-multa, como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. No mais, mantenho a r. sentença proferida pelo juízo a quo por seus próprios termos e fundamentos jurídicos.

OSNI PEREIRA

Relator

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