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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
9ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
23/04/2021
Julgamento
23 de Abril de 2021
Relator
Alcides Malossi Junior
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00286114620198260050_18a69.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000303950

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0028611-46.2019.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante DANIEL CESAR SOUZA SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, para afastar a circunstância agravante reconhecida na segunda fase da dosimetria penal, sem alteração no “quantum” da reclusiva, fixar o regime aberto para o caso de descumprimento das restritivas de direitos, e afastar a pena substitutiva de prestação pecuniária, preservada, no mais, a r. sentença, por seus jurídicos fundamentos. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO (Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO.

São Paulo, 23 de abril de 2021.

ALCIDES MALOSSI JUNIOR

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Criminal nº 0028611-46.2019.8.26.0050.

Apelantes: DANIEL CESAR SOUZA SANTOS (Defensora Pública, Dra. Debora Rezende Dantas Motta)

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.

Sentença: Juíza de Direito Dra. Carla Santos Balestreri.

Comarca: Capital.

VOTO 20.728.

PENAL. APELAÇÃO. FURTO

QUALIFICADO TENTADO.

CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Pretende, em preliminar, a conversão de

julgamento em diligência, para

restabelecimento da

suspensão condicional do processo,

revogada em decorrência da sua prisão

advinda de outra ação penal, de cuja

acusação foi absolvido. No mérito, pleiteia

a absolvição por insuficiência probatória

ou, subsidiariamente, o afastamento da

circunstância agravante reconhecida pelo

juízo “a quo” a partir da existência de uma

segunda

qualificadora, a fixação da fração redutora

decorrente da tentativa para o seu patamar

máximo, a fixação do regime prisional

aberto e o afastamento de uma das penas

restritivas de direitos em vista do

“quantum” da pena privativa de liberdade

imposta. Parcial cabimento.

1. Preliminar. Afastada. O pleito para

restabelecimento do benefício não

comporta mais análise, diante da

preclusão consumativa gerada pelo

advento da r. sentença condenatória.

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2. Absolvição. Impossibilidade. Perfeita caracterização pela prova produzida. Acusado que, em concurso de agentes com a corré Thais, mediante rompimento de obstáculo, tentou subtrair objetos da vítima. Qualificadoras comprovadas pelo laudo pericial e pelos relatos da vítima, testemunha e do policial. Condenação mantida.

3. Dosimetria. Afastamento da circunstância agravante reconhecida pelo juízo “a quo” a partir da existência de uma segunda qualificadora. Cabimento. No caso, possível a segunda qualificadora apenas como circunstância desfavorável. Concurso de agentes (fora das hipóteses do art. 62 do CP) e rompimento de obstáculo que não são previstos como agravantes, daí que, na situação, não se apresenta viável admitir, uma delas, como agravante. Ausência de previsão legal no rol do artigo 61 do CP. Reparo necessário. Afastada a “agravante” reconhecida. Pena-base que permanece inalterada no patamar mínimo legal, pois incogitável a redução aquém dele, nos termos da Súmula 231 do Col. STJ. Fração de redução, pela tentativa, adequadamente eleita. O acusado e a corré praticaram atos executórios de forma considerável, sempre visando a subtração de bens pertencentes à vítima, tanto que, à evidência, obtiveram êxito em ingressar no condomínio e arrombar a porta de entrada do apartamento, cessando a conduta delitiva apenas porque foram surpreendidos pelos vizinhos e vigilância local, motivo pelo qual a interrupção do “iter criminis” em estágio intermediário recomenda a redução pela metade. Proporcionalidade do “iter criminis”.

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Correta redução de 1/2.

4. Alteração do regime determinado para início de expiação. Possibilidade. A fixação de regime aberto para o cumprimento da pena se apresenta como o mais adequado ao caso, nos termos do artigo 33, § 2º, letra c, e § 3º, do Codex Repressivo Pátrio, para o caso de descumprimento das restritivas de direitos.

5. Substituição da pena corporal. Possibilidade. Equívoco, no entanto, na aplicação do artigo 44, § 2º, primeira parte, do Código Penal. Estipulação de duas penas restritivas de direitos. Norma que admite substituição por uma pena restritiva de direitos. Afastada a segunda (prestação pecuniária), surgindo mais adequado manter a primeira, de prestação de serviços à comunidade.

Parcial provimento.

VISTO .

Trata-se de recurso de APELAÇÃO

interposto pelo acusado DANIEL CESAR SOUZA

SANTOS , contra sentença penal condenatória proferida

pelo Juízo da 29ª Vara Criminal do Foro Central da Barra

Funda, Comarca da Capital (publicada em audiência realizada no

dia 03 de setembro de 2019, fls. 372).

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Segundo o descrito na inicial acusatória, o apelante foi denunciado por infração ao artigo 155, § 4º, incisos I e IV, c.c. artigo 14, II, ambos do Código Penal, porque, no dia 12 de setembro de 2018, por volta das 13h45min, no interior do apartamento 153-B do condomínio localizado na Rua Professor Rodolfo São Tiago, 45, Belém, nesta Comarca, juntamente com Thais dos Santos Giovanelli, agindo em concurso, com unidade de desígnios e propósitos, mediante rompimento de obstáculo, tentaram subtrair, em proveito de ambos, objetos que guarneciam o apartamento pertencente a Luzilene Goto Souza, somente não conseguindo consumar o intento criminoso por circunstâncias alheias às suas vontades (fls. 03/07 denúncia recebida em 23 de outubro de 2018, fls. 172/174 “O réu foi citado pessoalmente em 21 de novembro de 2018 (fl. 197) e, em audiência realizada em 29 de novembro de 2018 foi declarada a suspensão condicional do processo com fundamento no artigo 89, § 1º da Lei 9.099/95 (fls. 204/205). Entretanto, com fundamento no artigo 89, § 3º da Lei 9.099/95, em 19 de junho de 2019, o Ministério Público requereu a revogação do benefício da suspensão condicional do processo (fl. 318) e, por meio de decisão datada de 24 de junho de 2019, foi revogado o benefício em questão e determinado o encaminhamento dos autos à Defensoria Pública para apresentação de resposta à acusação (fl. 319). Em 01 de julho de 2019 o réu apresentou defesa prévia (fls. 326)”).

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De acordo com a denúncia, a corré Thais conseguiu adentrar o condomínio sem oposição, uma vez que confundida com prestadora de serviços, enquanto que o apelante DANIEL permaneceu na via pública.

É dos autos que Thais, após constatar a ausência de moradores na unidade 153-B, retornou à saída do condomínio e nele reingressou, em companhia de DANIEL . Com o auxílio de uma chave de fenda, arrombaram a porta de entrada da referida unidade autônoma.

Ocorre, porém, que a ação do apelante e da corré foi percebida por vizinhos. O apelante e a corré procuraram fugir pelo elevador, o qual, todavia foi travado com ambos em seu interior, o que propiciou o acionamento de policiais militares, que efetuaram a prisão em flagrante, apreendendo o instrumento utilizado para o arrombamento da porta da unidade habitacional.

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Após o devido processamento, o apelante foi condenado , por incurso no artigo 155, § 4º, incisos I e IV, c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, às penas privativa de liberdade de 01 (um) ano de reclusão , em regime inicial semiaberto , e de multa, no importe de 05 (cinco) diárias , cada qual no piso legal. Substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e pagamento de 01 salário mínimo para entidade a ser definida em sede de execução penal. Concedido o recurso em liberdade.

Pretende, o apelante , em síntese, em preliminar, a conversão de julgamento em diligência, para restabelecimento da suspensão condicional do processo revogada em decorrência da sua prisão advinda de outra ação penal, de cuja acusação foi absolvido. No mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, o afastamento da circunstância agravante reconhecida pelo juízo “a quo” a partir da existência de uma segunda qualificadora, a fixação da fração redutora decorrente da tentativa para o seu patamar máximo, a fixação do regime prisional aberto e o

Apelação Criminal nº 0028611-46.2019.8.26.0050 -Voto nº 7

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afastamento de uma das penas restritivas de direitos em vista do “quantum” da pena privativa de liberdade imposta (fls. 413/425).

Contrarrazões às fls. 430/431, pelo parcial provimento do apelo para afastar a pena alternativa de prestação pecuniária, com manifestação da douta Procuradoria Geral de Justiça pelo parcial provimento do recurso, para que seja afastada a circunstância agravante reconhecida na segunda fase da dosimetria penal, sem alteração no “quantum” da reclusiva, bem como a pena de prestação pecuniária (fls. 440/446).

É o relatório .

O recurso merece parcial provimento.

De início, cumpre afastar a preliminar de nulidade (o apelante requer a conversão de julgamento em diligência,

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para restabelecimento da suspensão condicional do processo revogada em decorrência da sua prisão advinda de outra ação penal, de cuja acusação

foi absolvido), uma vez que o resultado de absolvição do

apelante não foi noticiado nos autos antes da prolação

da r. sentença, razão pela verificada a preclusão

consumativa com o advento da r. sentença.

Acertadamente, a magistrada “a quo”

indeferiu o pedido de restabelecimento de “sursis”

processual, motivadamente, nos seguintes termos: “ Vistos. Fls. 373/377: Ante o encerramento da fase de conhecimento em razão da prolação de sentença, não há que se falar em restabelecimento do benefício da proposta de suspensão condicional do processo, sendo certo que caberia à Defesa requerer tempestivamente a retomada do benefício, sob pena de preclusão. Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 89 DA LEI Nº 9.099/95. AUSÊNCIA DE PROPOSTA. NULIDADE RELATIVA. ALEGAÇÃO APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECLUSÃO. Na linha de precedentes desta Corte, por se tratar de nulidade relativa, é alcançada pela preclusão a alegação formulada após a prolação de sentença condenatória, em que se aponta a falta de oferta de suspensão condicional do processo. Agravo regimental desprovido. (STJ, Quinta Turma, AgRg no REsp nº 1.534.449/PR, Rel. Min. Félix Fischer, Data do Julgamento: 10.12.2015, DJe: 16.12.2015) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PROPOSTA DO SURSIS PROCESSUAL. DISCUSSÃO SURGIDA APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA. NULIDADE RELATIVA.

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PRECLUSÃO DO TEMA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que, por se tratar de nulidade relativa, é alcançada pela preclusão a alegação formulada após a prolação de sentença condenatória, em que se aponta a falta de oferta de suspensão condicional do processo (AgRg nos EDcl no REsp 1611709/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 26/10/2016). Precedentes. Agravo regimental não provido. (STJ, Quinta Turma, AgRg no REsp nº 1.758.189/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Data do Julgamento: 23.10.2018, DJe: 31.10.2018) Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial (fls. 406/407), INDEFIRO o pedido de restabelecimento do sursis processual. Abra-se vista dos autos à Defensoria Pública para apresentação das razões de apelação. São Paulo, 18 de setembro de 2019 . ”. (fls. 408/409).

Assim, incabível o reconhecimento da

nulidade alegada pela d. defesa, diante da prolação r.

sentença, inviabilizado o retorno do cumprimento da

suspensão condicional do processo.

Portanto, afastada a preliminar.

Passa-se ao mérito.

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Materialidade e autoria adequadamente comprovadas. Existe, no caderno processual auto de exibição e apreensão (fls. 21) laudo pericial (fls. 186/191), destacando-se a prova oral realizada durante a instrução.

Na fase inquisitiva, o apelante confessou a prática do delito (fls. 14). Em juízo, permaneceu silente (mídia).

Na fase inquisitiva, a corré Thais admitiu a prática delitiva (fls. 15).

Em juízo, a vítima, em suas declarações, disse que na data dos fatos se encontrava no trabalho, quando a síndica do prédio telefonou, informando que tinham detido dois indivíduos, um homem e uma mulher, tentando adentrar em seu apartamento, constatou-se que eles arrombaram a porta, contudo não conseguiram

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entrar. Disse que soube que os funcionários do prédio desconfiaram da movimentação deles, pois entraram juntamente com uma equipe que fazia o paisagismo, em razão da desconfiança, os prenderam no elevador. Contou que teve que trocar a porta e os batentes de seu apartamento.

Em juízo, a testemunha Marilize relatou que o apelante entrou no local juntamente com a corré Thais, arrombaram a porta do apartamento da vítima, contudo não conseguiram entrar. Contou que eles danificaram a porta e o batente do apartamento da ofendida. Disse que recebeu informação da portaria de que eles se encontravam no elevador, desse modo, na condição de síndica do prédio, mandou que trancasse o apelante e a corré no elevador até a polícia chegar no local. Disse que DANIEL e Thais não possuíam nada, contudo encontraram a chave de fenda no 14º andar e a corré Thais admitiu que usou para tentar arrombar a porta. Disse que o apelante e a corré aproveitaram que uma equipe de jardinagem entrou no prédio e entraram juntamente com eles. No entanto, estranharam a conduta

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deles, porque Thais parou no 15º andar e a equipe foi para o 20º andar, sendo que ela que abriu a porta para o apelante . Disse que o batente foi R$ 120,00 (cento e vinte reais) e a folha da porta R$ 80,00 (oitenta reais), pagos pelo condomínio.

Em juízo, o policial Bruno relatou que receberam solicitação, via rede rádio, a respeito do imóvel e recebeu a informação de que o pessoal da segurança tinha detido os dois furtadores. Disse que no local, se encontravam o apelante e a corré Thais, no andar, encontraram uma chave de fenda em uma escadaria, eles confessaram que procuravam um local vazio para praticar o furto. Afirmou que a porta do apartamento estava danificada e o apelante e a corré confirmaram que utilizaram a chave de fenda na ação criminosa.

Por fim, o laudo pericial efetuado, constatou o rompimento de obstáculo: “Foram

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constatados sinais de arrombamento na referida porta com danos caracterizados por fratura, gretadura e mossas na região da fechadura, além de desacoplamento da contra-testa, compatíveis com uso de ferramenta à guisa de alavanca com orientação de fora para dentro.” (fls. 186/191). Portanto, evidenciado o rompimento de obstáculo, porque verificado o arrombamento da porta de entrada do apartamento da vítima, realizado na região da fechadura, com emprego de ferramenta à guisa de alavanca, com orientação de fora para dentro.

Observada a prova colhida, resta avaliar e motivar sobre a sentença proferida, levando em conta as considerações e requerimentos da parte dentro do inconformismo apresentado.

Respeitados os argumentos defensivos, forçoso reconhecer que o apelante cometeu o crime conforme denunciado. Todas as provas apontam o

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apelante como um dos furtadores, destaca-se que ele foi

detido no interior do prédio, após funcionários terem

visualizado atitude suspeita dele e de Thais. Ainda, o

recorrente confessou a prática do delito aos policiais e

na delegacia de polícia.

Foi o policial coerente naquilo que disse,

não prosperando a tentativa de desqualificar seu

depoimento, com base, tão somente, na profissão por ele

exercida, sem apontar-se, repita-se, algum motivo

concreto que o torne indigno de credibilidade.

Sobre a idoneidade dos testemunhos de

policiais, colaciona-se o seguinte precedente :

“Apelação Roubo majorado por emprego de arma

de fogo e concurso de agentes - Art. 157, § 2º,

incisos I e II, do Código Penal - Recurso

defensivo Pretendida absolvição por insuficiência

de provas Inadmissibilidade Materialidade e

autoria delitivas comprovadas no curso da

instrução criminal Réu confesso - Reconhecido o

valor probatório das declarações das vítimas em

crimes patrimoniais Depoimento prestado por

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agente policial Validade - Como qualquer

elemento de prova, o testemunho prestado

por policial militar é submetido ao crivo do

contraditório judicial e deve ser apreciado

pelo magistrado com a cautela dispensada às

demais provas constantes no processo, para

que com base em todas forme sua convicção

e fundamentadamente exponha as razões de

sua decisão Condenação mantida. Dosimetria

Pleito ministerial para majoração das penas

Procedência Reconhecidas circunstâncias

judiciais que resultam em um juízo especialmente

desfavorável aos acusados e demandam a

fixação da pena-base acima do mínimo Segunda

fase Réu reincidente Pedido para o

reconhecimento da confissão espontânea

Procedência - Compensação entre a atenuante

da confissão espontânea e a agravante da

reincidência Possibilidade Fixado o regime

fechado para ambos os réus. Recurso defensivo

parcialmente provido e apelo ministerial provido".

(TJ-SP: Apelação Criminal nº

0080117-76.2010.8.26.0050, 4ª Câmara de

Direito Criminal, rel. Des. Salles Abreu, j.

25/09/2012, v.u.);

“PENAL -PROCESSUAL PENAL -BUSCA E

APREENSÃO DE BENS -ARRESTO E

SEQUESTRO (PET 6.599/BA) -PEDIDO DE

DEVOLUÇÃO -AUSÊNCIA DE PROVAS -ILAÇÕES POLICIAIS -VALIDADE DA

TESTEMUNHA POLICIAL -AGRAVO

REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Veículo liberado para uso da autoridade policial

em operações policiais, o que leva a sua

manutenção contínua, afastando a hipótese de

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deterioração.

2. Bem recebido como suposta forma de

pagamento por participação do investigado em

esquema de fraude a licitações públicas.

3. Organização criminosa cujo modus operandi

consistia, em tese, na aquisição de veículos em

nome de terceiros a fim de dissimular a ilicitude

dos valores recebidos.

4. A afirmação do investigado à autoridade

policial que o veículo lhe pertencia não se trata de

mera ilação policial desprovida de provas. Nada

impede que na ausência de testemunhas, os

policiais que efetuaram a prisão funcionem como

tal.

5. O policial é agente do Estado, responsável

pela segurança pública, legalmente investido

no cargo e que tem a seu favor a presunção

de legalidade e legitimidade nos atos

praticados, o que, longe de desqualificá-lo,

torna-o idôneo.

6. A suspeição de qualquer testemunha deve

estar baseada em fatos concretos, não se

prestando para tal meras conjecturas.

7. Agravo regimental não provido.” (STJ: Agravo

Regimental na Ação Penal nº 510 BA, Corte

Especial, rel. Min. Eliana Calmon, j. 19/08/2010,

v.u.).

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Consigna-se ainda que,"O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e desta Corte” (HC 40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ 28.03.2005).

Ressalta-se que as qualificadoras do concurso de agentes e do rompimento de obstáculo são inquestionáveis, a teor da prova oral e da prova pericial, eis que os peritos oficiais concluíram que houve o arrombamento da porta de entrada do apartamento da vítima, realizado na região da fechadura, com emprego de ferramenta à guisa de alavanca, com orientação de fora para dentro, restando correta sua condenação, também em tal aspecto.

Bem comprovada, pois, a prática do delito em exame, razão pela qual não se cogita de absolvição por falta de provas, como pretendido no recurso interposto.

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Passo à análise da dosimetria da pena.

A pena foi assim dosada: “Na primeira fase da dosimetria, observo que as circunstâncias do crime não excederam a previsibilidade do tipo. Assim, atentando às circunstâncias do art. 59 do Código Penal, impõe-se a fixação da pena-base no mínimo legal de 02 anos de reclusão e 10 dias-multa. Prosseguindo, nos termos do art. 68 do Código Penal, havendo duas qualificadoras no delito, uma delas incide como agravante. Todavia, presente a atenuante da menoridade relativa (fls. 24), compenso ambas as circunstâncias e mantenho a reprimenda encontrada na fase anterior. Por último, não há causas de aumento de pena. Presente a causa de diminuição atinente à tentativa, considerando-se o “iter criminis” percorrido, em que o acusado foi detido após já ter danificado a porta do apartamento da vítima, reduzo o escarmento em 1/2, perfazendo, assim, o total de 01 ano de reclusão, além de 05 dias-multa. Não há outras causas modificadoras da pena. Fixo o dia-multa em seu valor unitário mínimo, por não haver, nos autos, provas reveladoras de maior capacidade econômica do acusado. À míngua de outras circunstâncias que autorizem novas modificações, torno definitivas as penas encontradas. Tratando-se de acusado primário e sem maus antecedentes, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e pagamento de 01 salário mínimo para entidade a ser definida em sede de execução penal. Diante da prática de crime duplamente qualificado, a indicar maior gravidade concreta do fato, o regime de cumprimento de pena deve ser o semiaberto em caso de descumprimento das penas restritivas de direitos. DISPOSITIVO Posto isto, e considerando o mais que dos autos consta,

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julgo PROCEDENTE a pretensão punitiva do Estado, e o faço para CONDENAR DANIEL CESAR SOUZA SANTOS às penas de 01 ano de reclusão, no regime inicial semiaberto, substituída por prestação de serviços à comunidade e pagamento de 01 salário mínimo para entidade a ser definida em sede de execução penal e ao pagamento de 05 dias-multa, no valor unitário mínimo, por infração ao art. 155, § 4º, incisos I e IV, c.c. art. 14, inciso II, ambos do Código Penal. O réu poderá recorrer em liberdade. Custas na forma da lei, observada a gratuidade. Após o trânsito em julgado, expeça-se o necessário e arquivem-se.” (fls. 361/362).

Na primeira fase, a douta sentenciante, fixou a pena-base no mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mantida, na segunda etapa, porque compensada a circunstância atenuante da menoridade relativa com a agravante, em razão da existência da segunda qualificadora. Contudo, a pena merece pequeno reparo, porque a presença de duas qualificadoras, devidamente comprovadas, no caso, autorizaria que uma delas fosse utilizada apenas como circunstância desfavorável, o que não ocorreu. É que, para se admitir sua utilização como agravante “genérica”, há necessidade de previsão legal, ou seja, que a respectiva conduta componha o rol do artigo 61 do

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Código Penal, o que não foi o caso, pois o concurso de agentes e o “arrombamento” ali não constam ( sobre o concurso de agentes, cumpre destacar, nada, nos autos, foi colocado ou motivado sobre situação específica prevista no artigo 62 do Código Penal ). Ausência, então, de previsão legal para a opção apresentada na sentença. Dessa forma, afasto a agravante reconhecida, como requerido pela d. Defesa, e embora reconhecida a atenuante da menoridade relativa, a pena-base permanece inalterada no patamar mínimo legal, pois incogitável a redução aquém dele, nos termos da Súmula 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Por sua vez, adequada ao caso a redução de 1/2 (metade) pelo reconhecimento da forma tentada, índice que bem se amoldou ao iter criminis percorrido pelo agente, como asseverado na r. sentença (“ Presente a causa de diminuição atinente à tentativa, considerando-se o “iter criminis” percorrido, em que o acusado foi detido após já ter danificado a porta do apartamento da vítima, reduzo o escarmento em 1/2, perfazendo, assim, o total de 01 ano de reclusão, além de 05 diasmulta.”- fls. 361), perfazendo-se a pena, definitivamente, em 01 (um) ano de reclusão, mais o pagamento de 05 (cinco) dias-multa , no piso legal.

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A fixação de regime aberto para o cumprimento da pena é o mais adequado ao caso, nos termos do artigo 33, § 2º, letra c , e § 3º, do Codex Repressivo Pátrio, para o caso de descumprimento das restritivas de direitos, a seguir avaliadas. É que, como considerado na própria sentença, tratava-se de réu primário, sem circunstâncias desfavoráveis, com quantum final que assim admitia.

Por estarem presentes as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu , acertadamente foi substituída sua sanção corporal. Porém, equívoco ocorreu. A substituição foi por uma pena restritiva de direito, consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da pena substituída a uma entidade pública a ser determinada pelo Juízo da Execução, e por prestação pecuniária, no valor de 1 (um) salário-mínimo da época dos fatos, à entidade pública, nos termos do art. 44, § 2º, primeira parte, do Código Penal . Ocorre que, existindo pena corporal IGUAL a 01 (um) ano, o dispositivo legal mencionado determina substituição por multa OU por UMA pena restritiva de direitos. No caso,

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foram aplicadas DUAS penas restritivas de direitos. Fica, então, afastada a segunda, de prestação pecuniária, inclusive porque mais conveniente a primeira, como necessária e suficiente à reprovação da conduta.

Por todo o exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, para afastar a circunstância agravante reconhecida na segunda fase da dosimetria penal, sem alteração no “quantum” da reclusiva, fixar o regime aberto para o caso de descumprimento das restritivas de direitos, e afastar a pena substitutiva de prestação pecuniária, preservada, no mais, a r. sentença, por seus jurídicos fundamentos.

Alcides Malossi Junior

DESEMBARGADOR RELATOR

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