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6 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 7 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
14ª Câmara de Direito Público
Publicação
23/04/2021
Julgamento
23 de Abril de 2021
Relator
Silvana Malandrino Mollo
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10089117620208260068_14754.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000303533

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1008911-76.2020.8.26.0068, da Comarca de Barueri, em que são apelantes/apelados MESSER INDÚSTRIA DE GASES LTDA e MESSER INDÚSTRIA DE GASES LTDA, é apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE BARUERI.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Não conheceram do recurso da Municipalidade e deram provimento ao recurso das empresas V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente) E JOÃO ALBERTO PEZARINI.

São Paulo, 23 de abril de 2021.

SILVANA MALANDRINO MOLLO

Relatora

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Cível nº. 1008911-76.2020.8.26.0068

Apelantes/Apelados: Messer Gases Ltda. e outro; e Municipalidade de Barueri

Comarca: Barueri

Juíza de origem: Graciella Lorenzo Salzman

VOTO Nº 11.290

APELAÇÕES CÍVEIS Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica c.c. Repetição de Indébito Cerceamento de defesa Não ocorrência

ISS Cessão de Direito de Uso de Marcas Obrigação de dar incompatível com a prestação de serviço, o que afasta a incidência do tributo Inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0015571-31.2011.8.26.0000

Repetição de indébito devida - Sentença reformada

Recurso da Municipalidade não conhecido e provido o recurso das empresas, nos termos do acórdão.

Recursos de Apelação, interpostos por

Messer Gases Ltda. e Messer Indústria de Gases Ltda.; e pela Municipalidade

de Barueri contra a sentença de fls. 787/788, integrada pela decisão de fls.

798/799, que julgou improcedente a Ação Declaratória de Inexistência de

Relação Jurídica c.c. Repetição de Indébito movida pelas empresas de gases

em face do Município de Barueri, condenando as autoras ao pagamento das

despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 20.000,00, em

atenção aos princípios da razoabilidade e vedação ao enriquecimento sem

causa.

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Inconformadas, apelam as autoras arguindo

preliminar de cerceamento de defesa. No mérito, sustentam que a r. sentença confunde cessão de direito de uso de marca com contrato de franquia e que o E. Tribunal de Justiça de São Paulo já decidiu pela inconstitucionalidade do item 3.02 da lista anexa à LC nº 116/03 (Arguição de Inconstitucionalidade nº 0015571-31.2011.8.26.0000). Alegam que a cessão de direito de uso de marca não pode ser considerada hipótese de incidência de ISS porque envolve exclusivamente uma obrigação de entregar ou dar, não podendo ser considerada, de forma alguma, obrigação de fazer, como é o caso do contrato de franquia, por isso, o fato de a cessão de direito de uso de marca ter sido incluída na lista de serviços passíveis de tributação, por si só, não é capaz de transformar uma obrigação de entregar, em prestação de serviço. Pede assim, a anulação da r. sentença ou sua reforma para declarar a inexistência de relação jurídica, com a consequente repetição do indébito, em relação aos últimos cinco anos, o qual deverá ser atualizado, utilizando-se os mesmos índices de correção e juros aplicáveis aos débitos fazendários.

Por sua vez, recorre a Municipalidade

visando à elevação da verba honorária, com observância dos percentuais estabelecidos no artigo 85, § 3º, do CPC (fls. 829/836).

Recursos tempestivos, recebidos e

processados, com apresentação de contrarrazões às fls. 848/857 e 860/871.

É O RELATÓRIO.

Depreende-se dos autos que Messer Gases

Ltda. e Messer Indústria de Gases Ltda. ajuizaram Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica c.c. Repetição de Indébito em face do Município de Barueri objetivando o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária com relação ao contrato de Cessão do Direito de Uso de

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Marca, além da repetição do indébito dos últimos cinco anos.

Após a contestação da Municipalidade (fls.

705/726) e réplica (fls. 766/775), sobreveio a r. sentença, de fls. 798/799, que julgou improcedente a demanda, objeto do recurso que passo a analisar.

Pois bem.

O apelo merece provimento.

De início, afasto a alegação de cerceamento

de defesa, pois vigora no ordenamento jurídico o Princípio da Livre Convicção Motivada ou da Persuasão Racional do Juiz, não havendo que se cogitar de cerceamento de defesa, na medida em sendo o Magistrado o destinatário da prova, cabe a ele avaliar a conveniência ou não da sua produção, máxime quando aquelas já trazidas aos autos afiguram-se suficientes para a formação do seu convencimento, proporcionando a justa composição da lide, o que não implica ofensa aos Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório, conforme firme jurisprudência do E. STJ (AREsp 643012/SC, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, DJe 15/06/2020; AREsp 1590235/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 18/02/2020; AgInt no AREsp n. 145.119/PA, Rel. Min. Raul Araújo, DJe 9/9/2019).

No mérito, cinge-se a controvérsia à

possibilidade de cobrança de ISS relativamente aos serviços de cessão de direito de uso de marca previstos no item 3.02 da lista anexa à LC 116/03.

Com efeito, é cediço que o fato gerador do

ISS é a prestação de serviço, a qual deve ser derivada da obrigação de fazer, ou seja, ato ou efeito de prestar o serviço, resultando na produção de um bem econômico de natureza imaterial.

Apelação Cível nº 1008911-76.2020.8.26.0068 -Voto nº 11.290 4

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Com relação ao ISS e à Cessão de direito de

uso de marcas, a Lei Complementar Federal nº 116/2003 assim dispõe:

“Art. 1 O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

[...]

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

[...]

3 Serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres.

[...]

3.02 Cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda.

Verifica-se, assim, que a referida lei prevê a

incidência do ISS sobre a “cessão de direito de uso de marcas”.

Contudo, tais contratos não caracterizam uma

prestação de serviço, isso porque eles não envolvem um ato que implique um

“fazer”, mas uma obrigação de “dar”, incompatível com a prestação de

serviço, não podendo, por isso, ser objeto da incidência do ISS, conforme

decidiu este E. Tribunal de Justiça, no julgamento da Arguição de

Inconstitucionalidade nº 0015571-31.2011.8.26.0000:

“Visto. Arguição de inconstitucionalidade -Definição de serviço constante de listas anexas às L. C. ns. 116/03 e 13.701/03 que prevêem incidência de ISS na cessão do direito de uso de marcas - Fato que não configura prestação de serviço - Ofensa aos artigos 154,1, e 156, II, CF -Incidente julgado procedente.

[...]

(...) os contratos de licença de uso das marcas não caracterizam, nem de longe, uma prestação de serviço. A simples autorização para usar as marcas da Unilever no território nacional não se

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qualifica como serviço, de vez que não envolve a prática de um ato que implique em um 'facere', mas sim evidencia uma real obrigação de dar, incompatível com o desejo manifestado pelo Município de enquadrá-la como prestação de serviço e, portanto, sujeita ao ISS.

[...]

(...), só se pode concluir que as normas municipais em exame realmente afrontam o texto da Carta Magna (art. 154, I, e 156, III), pelo que se julga procedente a arguição para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade do item 3.02 da lista anexa à L. C. n. 116/03 (e do art. 1º, item 3.01, do Decreto n. 44.540/04), bem como do item 3.01 da lista anexa à L.C. n. 13.701/03, devendo retornar o feito à Câmara de origem (15ª Câmara de Direito Público) para que seja concluído o julgamento. (TJSP; Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível 0015571-31.2011.8.26.0000; Relator (a): Corrêa Vianna; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 04/05/2011; Data de Registro: 17/05/2011).

Também neste sentido, os recentes julgados

deste E. Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA

Mandado de segurança ISS Cessão de direito de uso de marcas Inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Atividade que não se configura como obrigação de fazer, mas obrigação de dar Reptição de indébito

Impossibilidade Súmula 269 do STF

Confusão entre os institutos da repetição de indébito e da compensação de crédito tributário

RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDOS. (TJSP; Apelação Cível 1004813-25.2018.8.26.0066; Data do Julgamento: 13/10/2020; Data de Registro: 13/10/2020).

“REEXAME NECESSÁRIO Direito

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controvertido de valor inferior ao limite imposto pelo § 1º, III, do art. 496 do CPC/2015

APELAÇÃO Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária ISSQN

Cessão de direito de uso de marcas Não caracterização de serviços

Inconstitucionalidade da incidência do ISS nesse tipo de relação Precedentes jurisprudenciais

Arguição de inconstitucionalidade pelo Órgão Especial do TJSP Repetição do indébito não requerida na inicial da ação Sentença reformada em parte, mantida a condenação

Majoração que se impõe Recurso oficial não conhecido e parcialmente provido o voluntário, sem modificação do resultado”. (TJSP;

Apelação Cível 1010075-58.2019.8.26.0053; Data do Julgamento: 20/08/2020; Data de Registro: 20/08/2020, g.n.).

TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA ISS E MULTAS -EXERCÍCIOS DE 2010 A 2014 - MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. Sentença que julgou parcialmente procedente a ação. Recursos interpostos por ambas as partes. (...) INCIDÊNCIA DO ISS O fato gerador do ISS é a prestação de serviço, mas essa prestação tem que ser derivada da obrigação de fazer, ou seja, ato ou efeito de prestar o serviço que resulta na produção de um bem econômico de natureza imaterial. No caso dos autos, o autor se insurge contra a lavratura de 217 autos de infração, apontando que houve a tributação de receitas que decorreriam da cessão de direitos, sendo indevida a cobrança do ISS - Para melhor análise da controvérsia, passa-se à análise individualizada das mencionadas receitas. CESSÃO DO DIREITO DE USO E EXPLORAÇÃO DE MARCAS A cessão de direitos não envolve a prestação de serviços, o que é exigido pela Constituição da República para a incidência do ISS - Por isso, o C. Órgão Especial desta Corte reconheceu a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre a cessão do direito de uso de marcas, ao analisar a lista anexa à Lei Complementar nº 10.701/2003, do Município de São Paulo

Precedentes desta C. Câmara. Contratos

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celebrados pelo autor com terceiros para a exploração de sua marca em diversos produtos, serviços e peças publicitárias, a exemplo de contrato de fls. 1.528/1.546 Verifica-se que o cerne dos contratos é a cessão de direitos e não a prestação de serviços, o que afasta a incidência do ISS Autos de infração anulados Com isso, devem ser anulados também os autos de infração nº 67.162.053 (fls. 598) e nº 67.162.134 (fls. 600), referentes ao descumprimento da obrigação acessória de emissão de notas fiscais de serviços descritos no subitem 03.01 da lista de serviços da Lei Municipal nº 13.701/2003 (3.01 - Cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda) Sentença mantida nesse ponto. (...)” (TJSP; Apelação Cível 1012577-67.2019.8.26.0053; Data do Julgamento: 12/11/2020; Data de Registro: 12/11/2020, g.n.).

Desse modo, o recurso interposto merece ser

provido, reformando-se a r. sentença, para reconhecer a inexigibilidade do

tributo, condenando a Municipalidade a restituir os valores indevidamente

pagos, desde que comprovado, por óbvio, o respectivo desembolso, em fase de

liquidação de sentença, acrescidos de juros moratórios a partir do trânsito em

julgado da sentença (STJ, Súmula 188) e correção monetária do pagamento

indevido (STJ, Súmula 162), consoante estabelecido no julgamento do RE nº

870.947/SE - Tema 810, com Repercussão Geral pelo STF e no julgamento do

REsp nº 1495146/MG - Tema 905 -, submetido ao regime dos recursos

repetitivos, pelo STJ.

Cumpre consignar, ainda, a inaplicabilidade

do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com alteração pela Lei nº 11.960/09, por se

tratar de condenação imposta à Fazenda Pública decorrente de relação jurídico

tributária, uma vez que a adoção desses índices implicaria em discriminação

arbitrária, em flagrante violação ao princípio da isonomia (CF, art. , caput).

Por fim, inverto os ônus da sucumbência,

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devendo arcar com os honorários advocatícios fixados em primeiro grau, acrescidos de mais R$ 5.000,00, em razão da sucumbência recursal, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

Resulta, por fim, prejudicada a análise do recurso da Municipalidade.

Ante o exposto, não conheço do recurso da

Municipalidade e dou provimento ao recurso das empresas, nos termos do acórdão.

SILVANA M MOLLO

Relatora

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1197646712/apelacao-civel-ac-10089117620208260068-sp-1008911-7620208260068/inteiro-teor-1197646735

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