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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara de Direito Público
Publicação
23/04/2021
Julgamento
22 de Abril de 2021
Relator
Carlos von Adamek
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_EMBDECCV_10242340620198260053_80d72.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2021.0000302680

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível nº 1024234-06.2019.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que são embargantes CONSÓRCIO KOBRA e TELAR ENGENHARIA E COMERCIO S/A (EMPRESA LÍDER DO CONSÓRCIO TELAR/SERVENG/DONGWOO), é embargado COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO - METRÔ.

ACORDAM, em 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recurso do Consórcio conhecido em parte e rejeitado. Recurso da empresa Telar rejeitado, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente sem voto), VERA ANGRISANI E LUCIANA BRESCIANI.

São Paulo, 22 de abril de 2021.

CARLOS VON ADAMEK

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Embargos de Declaração Cível nº 1024234-06.2019.8.26.0053/50000

Embargtes: Consórcio Kobra e Telar Engenharia e Comercio S/A ( empresa líder do CONSÓRCIO TELAR/SERVENG/DONGWOO)

Embargado: COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO -METRÔ

Interessado: Diretor de Assuntos Corporativos da Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metro

Comarca: São Paulo

Voto nº 10.031

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OMISSÃO

CONTRADIÇÃO OBSCURIDADE

PREQUESTIONAMENTO Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade Embargos com nítido caráter infringente Recurso do Consórcio KOBRA conhecido em parte, e, nessa medida, rejeitado.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OMISSÃO

CONTRADIÇÃO OBSCURIDADE

PREQUESTIONAMENTO Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade Embargos com nítido caráter infringente Recurso da TELAR ENGENHARIA E COMÉRCIO S/A EMPRESA LÍDER DO CONSÓRCIO TELAR/SERVENG/DONGWOO rejeitado.

Trata-se de embargos de declaração opostos contra

o V. Acórdão de fls. 717/774, que reformou a r. sentença que “concedeu a

segurança pleiteada pelo CONSÓRCIO TELAR, afastando a inabilitação do CONSÓRCIO KOBRA, observando que o contrato firmado entre o CONSÓRCIO KOBRA e o METRÔ não

poderá ser retomado, vez que o recurso interposto pelo CONSÓRCIO PSD-SP no MS processo n 1027166-64.2019.8.26.0053, e os interpostos pelo autor da ação popular e pelo CONSÓRCIO PSD-SP no processo nº 1040224-37.2019.8.26.0053, foram providos para afastar a inabilitação do CONSÓRCIO PSD-SP, pois a menor proposta foi apresentada pelo

CONSÓRCIO PSD-SP, sem que se possa aventar, na espécie, de algum ressarcimento àquele que, sem a devida autorização legal, celebrou, por sua própria conta e risco, contrato administrativo com o METRÔ (TJSP, Ap nº 9071509- 96.2004.8.26.0000, antigo nº 363.183-5/0-00, rel. Des. REGINA CAPISTRANO, 1ª Câmara de Direito Público, julgado em

24.03.2009), observando que os responsáveis e os beneficiários por possíveis danos causados ao erário poderão ser condenados ao pagamento das perdas e danos, caso haja, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando

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incorrerem em culpa (LAP, art. 11)”.

Sustenta o embargante, Consórcio KOBRA, que o V. Acórdão apresenta-se obscuro, omisso e contraditório, pois: a) há fatos novos que comprovam a inidoneidade do Consócio PSD-SP, circunstância que impede o consórcio de contratar com qualquer órgão da Administração Pública; b) é possível a arguição da inidoneidade do Consórcio PSD-SP em sede de embargos de declaração, pois segundo entendimento do STJ “não se exige o esgotamento das vias administrativas para que a parte se socorra ao Poder Judiciário e pleiteie o reconhecimento do seu direito pela via de mandado de segurança.”, além de se tratar de matéria de ordem pública; c) o V. Acórdão apresenta-se omisso, pois “quanto ao fato de que, em 20 de maio de 2020, o órgão Plenário do Tribunal de Contas da União (“TCU”), proferiu o Acórdão 1.246/20” (...) no qual foi aplicada à MPE Montagens e Projetos Especiais S/A, líder do Consórcio PSD-SP, a sanção de inidoneidade, circunstância que impossilita o Consórcio PSD-SP de contratar com o Poder Público; d) manter o V. Acórdão não violaria apenas o edital de concorrência mas também o art. , III, do Regulamento de Licitação do METRÔ; 38, III, da Lei nº 13.303/16; e art. 87, IV, da Lei nº 8.666/93; e) discorre sobre a sanção de inidoneidade aplicada à MPE, argumentando que referida sanção a impede de contratar com todas as esferas da administração pública municipal, estadual e federal; f) embora capacitado tecnicamente, nos termos do V. Acórdão, o Consórcio PSD-SP está inabilitado juridicamente, ante a sanção de inidoneidade aplicada à empresa MPE Engenharia e Serviços S/A, líder do Consórcio PSD-SP; j) diante disto a melhor proposta apresentada é a do consórcio embargante, razão pela qual o contrato firmado entre o METRÔ e o KOBRA deve prosseguir, sem que se avente a possibilidade de anulação e posterior assinatura do contrato com o embargante (art. 21 da LINDB); k) deve ser sanada a contradição apresentada pelo V. Acórdão no que tange à manifestação acerca da possível indenização ao Consórcio KOBRA, pois a indenização não foi objeto de discussão nestes autos; l) houve julgamento extra petita, vez que a indenização devida ao Consórcio KOBRA não foi objeto de discussão nestes autos (arts. 141 e 492 do CPC/15). Subsidiariamente, na eventual hipótese de não acolhimento destes embargos, a manifestação quanto à impossibilidade de indenização não pode prevalecer, vez que a decisão de contratar o embargante foi privativa do METRÔ; houve prestação

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dos serviços; não houve qualquer conluio entre o METRÔ e o embargante; não deu causa a quaisquer nulidades, razão pela qual não pode ser penalizado por algo para o qual não concorreu. Requer o prequestionamento dos arts. 9º, III, do Regulamento de Licitações; 38, III, da Lei das Estatais; 6º, 59, par. Único e 87, IV, da Lei Federal nº 8.666/93; 141 e 492 do CPC; e 21 da LINDB (fls. 01/06).

A TELAR ENGENHARIA E COMÉRCIO S/A, também opôs embargos de declaração, sustentando, em síntese, que o V. Acórdão apresenta-se obscuro, omisso e contraditório, pois: a) embora o V. Acórdão tenha considerado que o saneamento não violou os princípios da licitação, deixou de se manifestar sobre a impossibilidade de juntada de novos documentos ao processo licitatório (art. 31, I, da Lei nº 8.666/93, 132, I, da Lei nº 6.404/76, 1.048, I, do CC/02 e item 5.3.2.5.1 do edital); b) apesar de o art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93 prever a possibilidade de diligência para esclarecer ou complementar o certame, veda a inclusão de documento novo; c) se a sessão de entrega dos envelopes de habilitação ocorreu em 23 de novembro de 2018, a única documentação passível de exigência junto aos licitantes dizia respeito ao exercício social finalizado em 31 de dezembro de 2017, razão pela qual o METRÔ não poderia aceitar a documentação apresentada pelo Consórcio KOBRA (exercício de 2018) art. 132, I, da Lei nº 6.404/76; d) Pouco importa o fato de a diligência ter sido endereçada a todos os licitantes, na medida em que a mera exigência de documento novo, vedado por lei, não previsto ou solicitado inicialmente no edital, ultrapassa os limites legais da diligência e desequilibra a relação de concorrência inicialmente estabelecida entre os licitantes.; e) os balanços patrimoniais e dos demais demonstrativos apresentados pelo Consórcio KOBRA violaram o edital e o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (itens 5.3.2.6.1.1 e 5.3.2.5.1 e art. 41 da Lei nº 8.666/93); f) o saneamento licitatório violou os princípios da legalidade, isonomia e impessoalidade; g) não se questiona a possibilidade de saneamento do processo licitatório, tampouco a aplicação do art. 40, §§ 4º e 5º, da Lei Estadual nº 6.544/89 ou o art. 43 da Lei Federal nº 8.666/93, o que se impugna é o desvirtuamento da fase de saneamento, que foi utilizada para a juntada de documento novo, circunstância que possibilitou o direcionamento do certame; h) apesar de o Consórcio KOBRA ter apresentado proposta inferior a da embargante, não possui capacidade técnica financeira, a autorizar a sua habilitação no certame; uma das integrantes do

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Consórcio KOBRA foi constituída poucas semanas antes do lançamento do edital; i) além da ausência de motivação e da simultaneidade no aumento do patrimônio líquido de todas as consorciadas do Consórcio KOBRA em proporção conveniente ao cumprimento do piso exigido pelo edital, causa estranheza a rapidez e agilidade na apresentação dos atestados de capacidade finaceira, vez que a notificação para apresentação dos atestados foi no dia 08 de março de 2019; o documento foi traduzido no dia 11 de março de 2019 e sua apresentação se deu no dia 13 de março de 2019; j) a r. sentença reconheceu que os documentos apresentados pelo KOBRA estavam em dissonância com as exigências do edital, como a exigência de patrimônio líquido itens 5.3.2.6.1.1. e 5.3.2.5.1; ausência de assinatura nos documentos apresentados item 5.3.2.5.5., além de documentos apresentados sem certificação de contador registrado; k) houve indevida convalidaço pelo METRÔ de falhas relativas à equiparação dos documentos estrangeiros do KOBRA; l) o METRÔ desantendeu a diversas exigências editalícias de equivalência documental, em especial quanto à documentação de regularidade fiscal, trabalhista e seguridade, sobretudo os itens 5.3.2.3.9. e 5.9.1. do edital, em confronto ao que consta no parecer do próprio METRÔ JUC/CLA nº 139/2019, no qual apontou que a licitante Samjung Tech CO. LTD. E Woori Technology INC., “não foram apresentadas as traduções juramentadas para a língua Portuguesa de nenhum dos documentos de habilitação apresentados, violando a determinação contida no item 5.9.1. do edital”; m) ao apreciar a matéria supramencionada o V. Acórdão apresentou-se omisso, pois deixou de se manifestar adequadamente sobre todos os pontos arguidos, em especial sobre o fato de outras leis vedarem a juntada de novo documento ao processo licitatório; n) o V. Acórdão apresentou contradição ao reconhecer que o KOBRA não atendeu ao patrimônio líquido exigido no edital, embora tenha considerado a contratação regular em observâncio a supremacia do interesse público. Na hipótese de não acolhimento deste recurso requer o prequetionamento dos artigos 37, caput e XXI, 93, IX, ambos da CF/88; art. 3º, 31, I, 41 e 43, § 3º, todos da Lei nª 8.666/93; art. 132, I, da Lei nº 6.404/76; art , 1.048, I, do CC/02 e 1.022 do CPC/15 (fls. 14/24).

É o relatório.

A matéria constante dos presentes recursos de embargos de declaração foi suficientemente abordada e esclarecida pelo julgado

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ora atacado, o qual, à evidência, não gera qualquer omissão, contradição ou obscuridade, não se fazendo necessários melhores esclarecimentos a respeito dos fundamentos pelos quais o recurso foi provido, além daqueles constantes às fls. 717/774.

Não se conhece do pedido para que se determine à comissão de licitação a averiguação acerca da idoneidade do consórcio PSD-SP antes de sua contratação, pois o V. Acordão não adentrou no mérito desta alegação, conforme se depreende de trecho da decisão embargada:

Lado outro, não há falar em desclassificação do CONSÓRCIO PSD-SP em razão de inidoneidade das empresas que integram o consórcio ou de seu administrador, Adagir de Salles Abreu Filho itens '4.1.1' e

(1)

'4.1.2' do edital , cf. fls. 1.369/1.372 pois não há provas concretas nos autos acerca da prática de atos inidôneos de quaisquer das empresas que integram o CONSÓRCIO PSD-SP, tampouco de seu administrador.

Ademais, referido argumento foi apresentado com maior ênfase apenas nas contrarrazões (cf. fls. 1.371), sem a apresentação de quaisquer documentos para embasar suas alegações, circunstância que demonstra que referida alegação, por ora, não passa de mera argumentação.

No mais, não houve qualquer manifestação do METRÔ sobre a inidoneidade do CONSÓRCIO PSD-SP na decisão que inabilitou o consórcio, tanto é assim que no Parecer JUC/CLA nº 139/2019 (fls. 263/265 do proc. nº 1024234-06.2019.8.26.0053), acerca da análise dos documentos de habilitação jurídica apresentados pelos 3 (1) “ 4 . CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO . 4 . 1 . Poderão participar desta Concorrência Internacional as empresas brasileiras ou estrangeiras que funcionem no Brasil e as empresas estrangeiras que não funcionem no Brasil, mas que possuam representação legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder administrativa e judicialmente, que: 4 . 1 . 1 . Não tenham sido declaradas inidôneas por Ato do Poder Público; 4 . 1 . 2 . Não estiverem impedidas de licitar ou contratar com a Administração Pública do Estado de São Paulo ou com qualquer de seus órgãos descentralizados” (fls. 164)

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(três) consórcios classificados, recomendou-se ainda a verificação “no site específico, se as empresas a serem potencialmente contratadas, através do consórcio em tela, não foram declaradas inidôneas ou estão impedidas de licitar e contratar com a Administração Pública Estadual” (g.n. cf. fls. 265 do proc. nº 1024234-06.2019.8.26.0053), de modo que não é possível qualquer manifestação sobre a suposta inidoneidade do CONSÓRSIO PSD-SP ou de seu administrador nesta sede processual.

Ademais, como constou do V. Acórdão: (...) “se possível fosse a manifestação por este Relator quanto a inidoneidade do CONSÓRCIO PSD-SP, a análise teria que se estender aos demais consórcios. Por fim, quando instado a se manifestar sobre reportagem feita pela revista ISTO É Dinheiro (2) , em 13 de junho de 2019, na qual foi mencionado que o proprietário da empresa MG Engenharia, o engenheiro Francisco Germano Batista da Silva, ex-diretor da OAS Engenharia, empresa integrante do

(2) https://www.istoedinheiro.com.br/empresa-ligada -reu-leva-licitaca -do-metro/. Uma empresa ligada diretamente a um réu do cartel do Rodoanel Sul foi contratada pelo METRÔ de São Paulo, por R$ 342 milhões, em uma licitação para instalação de portas de plataforma em 36 estações. Hoje, a empresa vencedora está sob o comando do filho do réu, que tem 18 anos. Na disputa, o METRÔ desclassificou três dos cinco concorrentes. A estatal argumenta que a licitação ocorreu de forma regular, obedecendo à Lei de Licitações, e diz que não avalia as pessoas físicas que compõem os grupos com quem faz contrato. O réu é o engenheiro Francisco Germano Batista da Silva, ex-diretor da OAS Engenharia. Em setembro, ele foi denunciado, com outras 34 executivos de 24 empresas (além do ex-presidente da Dersa Paulo Vieira de Souza), por participar do suposto cartel acusado de fraudar licitações do Trecho Sul do Rodoanel. A denúncia corre na 5.ª Vara Federal Criminal de São Paulo. Silva fundou a empresa MG Engenharia, com um sócio, em junho do ano passado, pouco antes de ser citado pela Justiça. Em dezembro, ele deixou a sociedade e, em seu lugar, assumiu o filho, Victor Germano Moreira Batista da Silva, nascido em junho de 2000. A MG ainda tem como sócia outra empresa, que também é administrada pelo filho de Silva. Com essa composição, venceu a licitação do METRÔ e assinou o contrato. A MG Engenharia faz parte do Consórcio Kobra, que tem entre os sócios dois grupos sul-coreanos e é liderado pela Husk Eletrometalúrgica, com sede em Araras (SP). Quando lançou a licitação, a companhia estimou o serviço em R$ 526,8 milhões. Mesmo com o valor 35% menor do que este, a proposta da MG não chegou a ser a mais vantajosa. Das três concorrentes desclassificadas pelo METRÔ, uma era mais barata: pedia R$ 316 milhões. Todas as empresas que foram desclassificadas apresentaram recursos.

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CONSÓRCIO KOBRA, o METRÔ argumentou que: “(...) a licitação ocorreu de forma regular, obedecendo à Lei de Licitações, e diz que não avalia as pessoas físicas do grupo com quem faz contrato.” (g.n.), denotando que não há isonomia em suas alegações, ou seja, não houve manifestação.”

Além do mais, conforme afirmado pelo Consórcio KOBRA nestes embargos, a suposta decisão que declarou a inidoneidade da empresa MPE Engenharia e Serviços S/A, líder do Consórcio PSD-SP, ainda não transitou em julgado, tampouco cabe ser analisada nesta sede processual, razão pela qual não há falar aqui em desclassificação do PSD-SP.

No mais, considerando que não houve manifestação neste V. Acórdão quanto a inidoneidade do PSD-SP, prejudicada também a análise da alegação de surgimento de fato novo em relação à inidoneidade do Consórcio PSD-SP, circunstância estranha à causa e que evidentemente não se insere em sua causa de pedir.

Não se conhece, igualmente, da alegação de que houve julgamento extra petita, pois a questão atinente a eventual indenização ao consórcio contratado foi aventado pelo METRÔ em sua defesa, de modo a necessitar o devido enfrentamento do tema pela Turma Julgadora.

Afasta-se também a alegação de que o V. Acórdão feriu o edital de concorrência; o Regulamento de Licitação do METRÔ; bem como os princípios da competitividade, isonomia, legalidade, impessoalidade e igualdade (arts. , III, do Regulamento de Licitação do METRÔ; 38, III, da Lei nº 13.303/16; 3º, caput, e § 1º, 30, II, 45 e 87, VI, todos da Lei Federal nº 8.666/93), pois a decisão proferida no julgamento do recurso de apelação processo nª 1027166-64.2019.8.26.0053, da ação conexa a esta, se fundou na interpretação dos itens do edital, ao consignar a possibilidade de somatório de atestados, de modo que não houve qualquer ofensa à legislação e a princípios, pois o edital foi redigido com base na legislação vigente, conforme se depreende de trecho do V. acórdão supramencionado:

Em relação ao segundo ponto indicado, que trata da

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inabilitação técnica do impetrante CONSÓRCIO PSD-SP (fls. 66/68), após o saneamento promovido pela Comissão de Licitação (cf. fls. 1.233/1.235), quando então lhe foi concedido prazo para a prestação de esclarecimentos acerca dos atestados de capacidade técnica que apresentou (cf. fls. 58/59, 60/61 e 62/63), conforme consta da Ata de Reunião da Comissão de Licitação (Fase de Habilitação Técnica) realizada em 04.02.2019 (fls. 52/53), e respondidos tempestivamente do impetrante (fls. 54/55), não assiste razão o V. Juízo a quo, motivo pelo qual a r. sentença também merece reparo nesse ponto.

Isto porque resta evidente que o item '5.3.2.7.3', permite o somatório de atestados referentes ao item '5.3.2.7.2' antecedente, observando que se o somatório se referisse exclusivamente ao requisito quantitativo da demonstração solicitada de 12 (doze) plataformas, referida exigência estaria explícita no instrumento convocatório, de modo que se não houve referida limitação, também é possível o somatório dos critérios qualitativos.

Ademais, a interpretação da cláusula '5.3.2.7.2.1' e alíneas 'i' e 'ii' (fl. 171), no sentido da exigência de concomitância das 2 (duas) alíneas num mesmo certificado, se mostra exorbitante, obtusa e desproporcional, pois o fato de o CONSÓRCIO PSD-SP não haver comprovado sua expertise em um único certificado/atestado, não significa que não possua capacidade técnica para executar o objeto do contrato, exatamente nas condições em que solicitadas no instrumento convocatório, e nos moldes em que necessariamente deverão ser executadas pelo contratado:

“É admitida a comprovação de aptidão por meio de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior. Nas licitações para

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fornecimentos de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado. (...) Realmente, o juízo deverá ser feito em razão de os atestados, somados, serem suficientes a demonstrar a capacidade de realização pelo licitante do objeto disputado, o que varia em função das características do serviço ou obra a ser executada. Se a complexidade do objeto da concorrência derivar mais da comprovação das tecnologias empregadas, do que das dimensões quantitativas, já considerou o TCU que: 'não há pois, sentido em se vedar o somatório de atestados se o que se deseja é aferir a capacidade do licitante em manejar determinadas metodologias e técnicas' (Acórdão 786/2006-Plenário, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti). A Súmula 263/2011 do TCU determina ser legal, para aferição da qualidade técnico-operacional, 'a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado', desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado. (...) Trata-se, ademais, de aplicação da determinação constitucional que assegura na licitação igualdade de condições a todos os concorrentes, sendo apenas permitidas 'exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações' (art. 37, XXI, da CF/1988)” ( IRENE PATRÍCIA NOHARA, Tratado de Direito Administrativo Licitação e Contratos Administrativos, vol. 6, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2ª ed. e-book baseada na 2ª ed. impressa, 2019, Parte I, Cap. 11, item 2 ) (g.n.);

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“Na qualificação técnica o licitante deve demonstrar que possui aptidão técnica para executar o objeto contratual (arts. 27, II, e 30 da Lei 8.666/1993). A exigência de qualificação técnica deve ser proporcional ao contrato que será celebrado pela Administração, devendo ser considerada ilegal a exigência de execução pretérita de serviços com qualidade superior ao objeto licitado. A capacidade técnica é dividida em três espécies: (i) genérica: prova de inscrição no Conselho Profissional ou órgão de classe (ex.: se o objeto do contrato for a execução de uma obra, a empresa deve comprovar a sua inscrição junto ao CREA); (ii) específica: demonstração de que o licitante já executou objeto assemelhado (art. 30, § 1º, da Lei); (iii) operativa: comprovação de que o licitante possui mão de obra e equipamentos disponíveis para execução do futuro contrato” ( RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRA, Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo: Método, 7ª ed., 2018, p. 133 ) (g.n.).

Após os esclarecimentos prestados pelos consórcios acerca dos certificados de capacidade técnica, o METRÔ emitiu um relatório concluindo que: “Com base nos documentos apresentados no Volume 2 atestados e certidões e nas respostas aos diligenciamentos prestados pelo METRÔ, estão aptos a serem habilitados tecnicamente os consórcios KOBRA e TELAR TELAR/SERVENG/DONGWOOD”(...), vez que: “O Consórcio não comprovou o fornecimento e implementação de um sistema de PSD com todas as características técnicas exigidas no item 5.3.2.7.2.1.” (fls. 54/68).

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Lado outro, no mesmo relatório, constou que o CONSÓRCIO PSD-SP, ainda que em certificados de capacidade técnica distintos, comprovou a instalação de equipamentos consistentes em portas de plataforma de 2,10 metros de altura, integradas ao sistema de sinalização já existente e com as estações/plataformas em plena operação nas plataformas (fl. 66 cf. cláusula '5.3.2.7.2.1', alínea 'ii' fl. 171).

Também não há falar que o saneamento licitatório violou o edital, principios constitucionais, da administração pública, tampouco a legislação, pois conforme constou no V. Acórdão, a legislação prevê a possibilidade de saneamento do procedimento licitatório nos termos realizado pelo METRÔ:

Pelo simples cotejo entre as disposições legais do § 4º do art. 40 da LE nº 6.544/1989 (“é facultado à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, promover diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo licitatório, vedada a criação de exigência não prevista no edital”) e do § 3º do art. 43 da LLic (“é facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta”), verifica-se que elas são praticamente idênticas, diferindo apenas ao final.

Por sua vez, o § 5º do art. 40 da LE nº 6.544/1989, no qual expressamente se funda o item '8.5' do edital, que, além de admitir o saneamento de falhas, expressamente também autoriza a colmatação de eventual elemento faltante

afinal, se algo faltou, ficou ausente, por certo é porque

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anteriormente já deveria constar do envelope que foi entregue , ressalvando apenas a necessidade de respeito ao exíguo prazo assinado de apenas 3 (três) dias, que, em relação ao CONSÓRCIO KOBRA, diga-se desde já, diferentemente do que chegou aqui a pugnar o CONSÓRCIO TELAR em suas contrarrazões, foi respeitado (LE nº 6.544/1989, art. 84, par. ún.; LLic, art. 110, par. ún.), visto que, conforme os referidos dispositivos, na contagem dos prazos, que só se iniciam e vencem em dias de expediente no órgão ou na entidade, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento.

Nestes termos, é fato que o referido § 5º do art. 40 da LE nº 6.544/1989, na sua atual redação dada pela LE nº 13.121/2008 (art. 1º), inclusive expressamente mencionado no item '8.5' do edital, se encontra em vigor, é aplicável ao caso em tela, e goza de presunção de constitucionalidade, cujo eventual afastamento por este órgão fracionário, sem prévia declaração de inconstitucionalidade pelo órgão competente implicaria em evidente violação à cláusula de reserva de plenário, nos termos da Súmula Vinculante nº 10 do Excelso STF, segundo a qual “viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

Nesta altura, não é despiciendo anotar ainda, como já antes mencionado, que, submetido aos preceitos Lei nº 13.303/2016 (cf. art. 40), o METRÔ estatuiu ainda seu regulamento interno de licitações que, à época deste

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(3)

certame, em seu então vigente art. 68 previa que “em

qualquer fase da licitação e de seus procedimentos

auxiliares é possível a realização de diligência destinada a

sanear, esclarecer ou a complementar a instrução do

processo, inclusive sendo admitida a apresentação de

documento novo”, o que ainda se repetiu nos regulamentos

seguintes (art. 82).

Lado outro, como é cediço, as licitações, assim como todos

os atos administrativos, também são regidas pelos

princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade,

da moralidade, da publicidade e da eficiência (CF, art. 37,

(3) Cf. Regulamento de Licitações, Contratos e demais ajustes da Companhia do Metropolitano de São Paulo METRÔ ( 2018 ), Art . 68 . Em qualquer fase da licitação e de seus procedimentos auxiliares é possível a realização de diligência destinada a sanear, esclarecer ou a complementar a instrução do processo, inclusive sendo admitida a apresentação de documento novo. § 1 º O procedimento será instaurado pela autoridade da licitação, por iniciativa própria ou a pedido da EQUIPE DE APOIO, devendo ser descrita a forma pela qual serão realizadas as diligências. § 2 º A diligência poderá ser realizada in loco, por carta ou e-mail, por contato telefônico, por consultas à Internet ou ao mercado específico, bem como por qualquer outro meio idôneo apto a esclarecer a dúvida suscitada. § 3 º O registro das diligências realizadas in loco deverá conter, minimamente, o local, a data e o horário da visita, o nome e a função da (s) pessoa (s) responsável (is) pelo local vistoriado, bem como todas as informações colhidas. § 4 º A carta ou e-mail enviado e o documento recebido em resposta deverão ser anexados ao processo administrativo. § 5 º O registro das diligências realizadas por contato telefônico deverá conter a indicação da data da ligação, do número de telefone contatado, do nome e função da pessoa contatada, bem como de todas as informações colhidas. § 6 º As consultas realizadas pela Internet e as consultas ao mercado específico, em sede de diligência, deverão ser anexadas ao respectivo processo administrativo (g.n.) (cf. http://www.metro.sp.gov.br/metro/licitacao/regulamento.aspx;

http://www.metro.sp.gov.br/pdf/licitacao/lei-13303/regulamento.pdf).

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caput), e devem assegurar “igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei”, nas quais somente se permitirá “as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (CF, art. 37, XXI) (g.n.).

Inspiradas nos exatos limites impostos pela Constituição Federal, tanto a lei geral federal (Lei nº 8.666/1993 LLic, art. ), quanto a lei estadual aplicável ao presente caso (LE nº 6.544/1989, art. ), seja repetindo o que já consta do texto fundamental, seja explicitando suas diretrizes (CF, art. 37, caput, e inc. XXI), complementam-se e estabelecem, entre outros princípios correlatos (entre eles o da razoabilidade), as garantias à isonomia entre os proponentes, à seleção da proposta mais vantajosa para a Administração (princípio que também possui íntima ligação com a busca da satisfação do interesse público, e se constitui no fim precípuo de ambas as normas), ao julgamento objetivo, e à vinculação ao instrumento convocatório (o edital, a “lei interna”, “matriz da licitação e do contrato”, não se podendo nada “exigir ou decidir além ou aquém do edital”) (4), vedada ainda a inclusão de cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do procedimento licitatório (cf. LLic, art. 3º, § 1º, I; LE nº 6.544/1989, art. , § 1º).

Neste contexto, afasta-se a alegação de que o V. Acórdão deixou de se manifestar sobre a impossibilidade de juntada de novos documentos ao processo licitatório (art. 31, I, da Lei nº 8.666/93, 132, I, da Lei nº 6.404/76, 1.048, I, do CC/02 e item 5.3.2.5.1 do edital), pois ao consignar a possibilidade de saneamento do procedimento licitatório, a complementação da instrução, inclusive com a apresentação de novos documentos, decorre da (4) Cf. HELY LOPES MEIRELLES, Licitação e Contrato Administrativo, São Paulo: Malheiros, 15ª ed., 2010, pp. 166/167 .

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possibilidade de saneamento do procedimento licitatório.

Ademais, ao consignar que: “Nesta altura, não é

despiciendo anotar ainda, como já antes mencionado, que, submetido aos preceitos Lei nº

13.303/2016 (cf. art. 40), o METRÔ estatuiu ainda seu regulamento interno de licitações que, à época deste certame, em seu então vigente art. 68 (5) previa que “em qualquer fase

da licitação e de seus procedimentos auxiliares é possível a realização de diligência

destinada a sanear, esclarecer ou a complementar a instrução do processo, inclusive sendo

admitida a apresentação de documento novo”, o que ainda se repetiu nos regulamentos

seguintes (art. 82).”, e que: “Na verdade, diferentemente do que se pugnou no parecer

transcrito, nem mesmo é o caso de se falar em afastamento da restrição contida na parte

final do § 3º do art. 43 da LLic na espécie, visto que o edital do certame expressamente

previu a possibilidade de saneamento (item '8.5'), mediante manifesta alusão ao § 5º do art.

40 da LE nº 6.544/1989, na redação do art. da LE nº 13.121/2008, o que se encontra não

apenas em sintonia com o princípio da vinculação ao edital (cf. LLic, arts. 3º e 41; LE nº 6.544/1989, arts. e 38) (6) , mas também representa seu inegável atendimento.”, o r.

decisum esclareceu, com base na legislação que rege a licitação em discussão, a

possibilidade de juntada de documentos novos visando a complementação da

instrução do procedimento licitatório, de modo que não há falar em ofensa ao art.

43, § 3º, da Lei nº 8.666/93.

Nesse contexto, se houve ofensa ao edital de (5) Cf. Regulamento de Licitações, Contratos e demais ajustes da Companhia do Metropolitano de São Paulo METRÔ ( 2018 ), Art . 68 . Em qualquer fase da licitação e de seus procedimentos auxiliares é possível a realização de diligência destinada a sanear, esclarecer ou a complementar a instrução do processo, inclusive sendo admitida a apresentação de documento novo. § 1 º O procedimento será instaurado pela autoridade da licitação, por iniciativa própria ou a pedido da EQUIPE DE APOIO, devendo ser descrita a forma pela qual serão realizadas as diligências. § 2 º A diligência poderá ser realizada in loco, por carta ou e-mail, por contato telefônico, por consultas à Internet ou ao mercado específico, bem como por qualquer outro meio idôneo apto a esclarecer a dúvida suscitada. § 3 º O registro das diligências realizadas in loco deverá conter, minimamente, o local, a data e o horário da visita, o nome e a função da (s) pessoa (s) responsável (is) pelo local vistoriado, bem como todas as informações colhidas. § 4 º A carta ou e-mail enviado e o documento recebido em resposta deverão ser anexados ao processo administrativo. § 5 º O registro das diligências realizadas por contato telefônico deverá conter a indicação da data da ligação, do número de telefone contatado, do nome e função da pessoa contatada, bem como de todas as informações colhidas. § 6 º As consultas realizadas pela Internet e as consultas ao mercado específico, em sede de diligência, deverão ser anexadas ao respectivo processo administrativo (g.n.) (cf. http://www.metro.sp.gov.br/metro/licitacao/regulamento.aspx;

http://www.metro.sp.gov.br/pdf/licitacao/lei-13303/regulamento.pdf).

(6) Lei n º 8 . 666 / 1993 , Art . 41 . A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. LE n º 6 . 544 / 1989 , Art . 38 . A administração não pode descumprir as normas e condições do edital, a que se acha estritamente vinculada.

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concorrência, ao Regulamento de Licitação do METRÔ, bem como aos princípios da competitividade, isonomia, legalidade, impessoalidade, igualdade, conveniência e oportunidade do administrador público, essa ofensa foi perpetrada pelo próprio METRÔ ao declarar que o consórcio vencedor foi o segundo colocado no certame, cujo valor da proposta era cerca de R$ 35.000.000,00 (trinta e cinco milhões de reais) superior ao preço ofertado pelo primeiro colocado, além de dar início indevido à execução do contrato, mesmo havendo decisão judicial determinando a sua suspensão.

Assim, não prospera a alegação arguida pelo embargante KOBRA que melhor proposta apresentada é a sua, e que contrato firmado com o METRÔ deve prosseguir.

Também não prospera, igualmente, a alegação de existência de contradição ou de qualquer outro vício no que tange à manisfestação pelo V. Acórdão acerca da impossibilidade de indenização do Consórcio KOBRA, pois, na hipótese, este fato é consectário lógico da anulação do contrato, sendo a questão aventada pelo próprio METRÔ, que deu continuidade não autorizada ao contrato, quando a decisão judicial buscava exatamento evitar nova ilegalidade, diante de alegada necessidade de indenização ao Consórcio KOBRA pela suposta execução não-autorizada do contrato pelo METRÔ, razão pela qual se fazia necessário consignar no V. Acórdão a seguinte observação: “observando que o contrato administrativo formalizado entre o CONSÓRCIO KOBRA e o METRÔ (fls. 288/330), iniciado antes da decisão definitiva nestes autos, não poderá ser retomado, vez que a menor proposta foi apresentada pelo CONSÓRCIO PSD-SP, sem que se possa aventar, na espécie, de algum ressarcimento àquele que, sem a devida autorização legal, celebrou, por sua própria conta e risco, contrato administrativo com o METRÔ (( TJSP, Ap nº 9071509-96.2004.8.26.0000, antigo nº 363.183-5/0-00, rel. Des. REGINA CAPISTRANO, 1ª Câmara de Direito Público, julgado em 24.03.2009 ).”, que neste julgamento reitera-se.

Não prospera a alegação de que o V. Acórdão não enfrentou a arguição de ocorrência de violação ao edital e ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, com a apresentação dos balanços patrimoniais e dos demais demonstrativos apresentados pelo Consórcio KOBRA,

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na fase de saneamento (itens 5.3.2.6.1.1 e 5.3.2.5.1 e art. 41 da Lei nº 8.666/93), pois conforme constou no V. Acórdão, a apresentação dos documentos supramencionados não apresentou vulnerações ao edital:

No presente caso, em que se ponderou pela necessidade de se obter “maior segurança do processo licitatório, em relação à saúde e solidez financeira das empresas”, mediante a determinação formulada indistintamente aos 3 (três) consórcios proponentes que restaram classificados para a fase de habilitação (os CONSÓRCIOS PSD-SP, KOBRA e TELAR), dos balanços patrimoniais e demais demonstrativos financeiros referentes ao exercício de 2018 de todas as empresas que os constituem visto que, anteriormente, haviam entregue seus documentos de qualificação econômico-financeira juntamente com suas propostas comerciais somente em 23.11.2018, após o adiamento da sessão pública, e, portanto, naquela oportunidade, apresentaram documentos relativos ao exercício social de 2017, nos termos do disposto no item '5.3.2.5' e subitens '5.3.2.5.1' e '5.3.2.5.5' do edital, e nos

(7)

arts. 1.065 e 1.078, I do CC , conforme se verifica do Parecer JUC/CLN nº 387/2019 (fls. 250/257), bem como do Parecer JUC/CLN nº 403/2019 (fls. 126/143 do proc. nº 1027166-64.2019.8.26.0053) , tal determinação, em aplicação ao item '8.5' do edital e ao § 5º do art. 40 da LE nº 6.544/1989, não se mostra apartada dos já aludidos princípios informadores da licitação, e de forma alguma

(7) CC , Art . 1 . 065 . Ao término de cada exercício social, proceder-se-á à elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico. (...) Art . 1 . 078 . A assembleia dos sócios deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes à ao término do exercício social, com o objetivo de: I tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico.

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(8)

contrasta com o inc. I do art. 31 da LLic , tendo em vista a supremacia do interesse público em jogo, conforme bem esclarece CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO , em já antigo estudo doutrinário publicado sobre “o edital nas licitações”, mas que aqui pode ser rememorado em razão de suas relevantes considerações, visto que:

“(...) se as razões que determinam o estabelecimento dos índices de capacitação técnica e financeira descansam exata e precisamente na necessidade de subtrair a obra dos riscos ligados à incapacidade técnica ou financeira, não pode ser adotado um critério ou mecanismo de exclusão antecipada que vá além do estritamente necessário para garantir a segurança que se pretende. Ora, esta segurança, e tranquilidade quanto à capacidade de alguém para enfrentar tal compromisso, está relacionada, de um lado, com o vulto do empreendimento e, de outro, com o momento em que o interessado se apresenta (não em época pretérita). Em suma: a capacidade para assumir a obra fator justificativo dos critérios de habilitação determina-se por um potencial correlato aos encargos pedidos. Demais disso, determina-se por um potencial atual e não por um potencial anterior. Como a liberdade discricionária não pode ser exercida para fora da razão que a justifique, há de se entender que não se estende até

(8) Lei n º 8 . 666 / 1993 , Art . 31 . A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-seá a: I balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta. Vide também: LE nº 6.544/1989, art. 27, § 3º.

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o ponto de fixar índices da capacitação divorciados do montante dos compromissos previstos. Também não se alarga ao ponto de escolher um momento de aferição de capacidade descoincidente com a época em que esta seja relevante para garantia do interesse em nome do qual foi outorgada a discrição. Demais disso, afronta, à escala vista, os interesses e finalidades que devem nortear a licitação, pois reduz inutilmente o número de possibilidades de um negócio vantajoso para a promotora do certame. Assim, por exemplo, a fixação de um capital mínimo integralizado, à guisa de demonstrativo da capacidade financeira para um dado pleito, relacionase com o momento do certame e não com ocasiões anteriores. Com efeito: remetê-la a um instante é demasia inútil, pois conduz a um único resultado jurídico antagônico à finalidade da licitação qual seja, excluir da disputa interessados que poderiam enfrentar os encargos da obra sem riscos. Pretender que este requisito já deva estar preenchido em data prévia, anterior ao momento estabelecido para comprovação da idoneidade financeira 'verbi gratia', seis meses antes do edital ou, à época do edital é decisão gratuita que não se relaciona logicamente com a necessidade a ser satisfeita. Com isto nenhuma segurança se agrega além daquela que poderia ser obtida pela aferição da idoneidade em momento contemporâneo ao instante da comprovação da habilitação. E, reversamente, causase um duplo desproveito: à promotora do certame, que contará com afluência menor, e aos interessados em licitar, que ficarão marginalizados, sem que concorra causa substante para justificar esta eliminação. Estes resultados, porque agressivos à isonomia e desbordantes da discricionariedade, na medida em que desconhecem a finalidade que a alimenta, desembocam em situação desamparada de

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fomento jurídico” ( CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO , O Edital nas Licitações, 'in' RDP 39-40/26-37 Jul/Dez de 1976) (g.n.).

Nesse compasso, em sentido oposto ao entendimento adotado pelo V. Juízo a quo, não se vislumbram vulnerações aos princípios da licitação (LLic, arts. 3º e 41; LE nº 6.544/1989, arts. e 38) na adjudicação do objeto do certame ao CONSÓRCIO KOBRA, mediante o amplo saneamento promovido pelo METRÔ (cf. item '8.5' do edital; LE nº 6.544/1989, art. 40, § 5º) que não se limitou somente à questão atinente à qualificação econômicofinanceira dos consórcios proponentes aqui tratada, como antes visto , posto haver buscado a segurança do certame e o pleno atingimento do interesse público.

No mais, o artigo 71, da nova Lei de licitações e Contratos Administrativos, também prevê a possibilidade de saneamento do processo licitatório, para que sejam sanadas quaisquer irregularidades (art. 71, I, da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021)(9), prevendo ainda a possibilidade de anulação do contrato na hipótese em que se revelar medida de interesse público (art. 147, caput e inc. VII). 10

Também não prospera a alegação que em virtude da data das entregas dos envelopes de habilitação, ocorrida em 23 de novembro de 2018, a única documentação passível de exigência junto aos licitantes dizia respeito ao exercício social finalizado em 31 de dezembro de 2017 art. 132, I, da Lei nº 6.404/76 vez que não houve referida limitação no edital.

( 9 ) Art. 71, I, da Lei nº 14.133/21 : Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá: I - determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades (...).

( 10 ) Art. 147, caput e Inciso VII, da Lei nº 14.133/21: Constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação, entre outros, dos seguintes aspectos: VII - medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão ou entidade para o saneamento dos indícios de irregularidades apontados (...).

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Afasta-se também a arguição de omissão do V. Acórdão quanto à ausência de capacidade financeira do KOBRA, irregularidades presentes nos atestados de capacidade financeira apresentados pelo KOBRA na fase de saneamento, tampouco de convalidação pelo METRÔ de falhas relativas à equiparação dos documentos estrangeiros do KOBRA, vez que o KOBRA cumpriu a exigência de entrega da documentação referente a capacitação financeira no exíguo prazo de 3 (três) dias assinalado pelo METRÔ.

Ademais, diferentemente do alegado pela embargante o V. Acórdão enfrentou a arguição supramencionada de maneira clara e precisa:

Por fim, no que toca à alegação de máculas nos documentos apresentados pelo CONSÓRCIO KOBRA ao longo do certame, nos termos dos itens '5.3.2.3.9'(24), '5.3.2.5.5'(25) e '5.9.1'(26) do edital (fls. 86/87 e 91), que inclusive remetem ao § 4º do art. 32 da LLic (27), manifestada pelo impetrante CONSÓRCIO TELAR em contrarrazões (cf. fls. 619/622), a despeito do posicionamento adotado pelo V. Juízo a quo (cf. fls. 497/498), como já detectado anteriormente (cf. fls. 420), fato é que não existem provas nos autos que indiquem violações às equivalências documentais, ademais superadas pelo constante no Relatório Técnico GPF-017/2019, de 20.03.2019 (fls. 381) e no Parecer JUC/CLA nº 183/2019 (fls. 382/385).

Inclusive, não é irrelevante observar que em hipótese na qual todos os proponentes, após a análise dos documentos apresentados para fins de habilitação, restassem desqualificados, como alegou o METRÔ haver ocorrido nesta hipótese, seja pelo motivo que fosse (inabilitação jurídica, técnica ou econômico-financeira), caberia até mesmo a aplicação de solução ainda mais drástica do que o amplo saneamento promovido no certame, mediante a aplicação não do item '8.5' do edital, mas sim do seu item '8.8', em consonância com o estatuído tanto § 3º do art. 48

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da LLic, quanto no par. ún. do art. 43 da LE nº 6.544/1989 (muito embora esta última regra se refira apenas a caso de desclassificação, talvez até por eventual lacuna técnica do legislador estadual), permitindo assim a apresentação novos documentos pelos proponentes que ainda restarem no certame em todas as frentes: (g.n.)

8 . PROCEDIMENTO HABILITATÓRIO . (...)

8 . 8 . Quando todas as propostas forem desclassificadas ou todas as PROPONENTES forem inabilitadas, a COMPANHIA DO METRÔ poderá fixar às PROPONENTES o prazo de 8 (oito) dias úteis para apresentação de nova documentação ou outras propostas escoimadas das causas referidas neste item (fls. 96);

Lei n º 8 . 666 / 1993 , Art . 48 . Serão desclassificadas: (...)

§ 3 º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis (g.n.);

LE n º 6 . 544 / 1989 , Art . 43 . Serão desclassificadas: (...)

Parágrafo único . Quando todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de 8 (oito) dias úteis para

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apresentação de outras escoimadas das causas referidas neste artigo (g.n.);

“Se todos os participantes forem inabilitados, situação denominada de licitação fracassada, a Administração pode dar-lhes o prazo de oito dias (ou de três, no convite) para que apresentem nova documentação. Trata-se de regra contida nos seguintes termos, empregados pelo § 3º do art. 48 da Lei, com a redação da Lei 9.648/1998: 'Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis'” ( IRENE PATRÍCIA NOHARA, Tratado de Direito Administrativo

Licitação e Contratos Administrativos, vol. 6, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2ª ed. e-book baseada na 2ª ed. impressa, 2019, Parte I, Cap. 11, item 2 ) (g.n.);

“Os procedimentos adotados na licitação devem observar fielmente as normas contidas na legislação (art. 4º da Lei 8.666/1993). O referido princípio decorre do princípio constitucional do devido processo legal. É oportuno ressaltar que o princípio do procedimento formal não significa excesso de formalismo. Não se pode perder de vista que a licitação é um procedimento instrumental que tem por objetivo uma finalidade específica: celebração do contrato com o licitante que apresentou a melhor proposta. Por esta razão, a legislação tem flexibilizado algumas exigências formais, que não

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colocam em risco a isonomia, com o intuito de garantir maior competitividade. Exemplos: quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar prazo para que os licitantes apresentem nova documentação ou outras propostas (art. 48, § 3º, da Lei 8.666/1993); nas licitações para formalização de PPPs, o edital pode prever a 'possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório' (art. 12, IV, da Lei 11.079/2004); as microempresas e empresas de pequeno porte podem corrigir falhas nos documentos de regularidade fiscal e trabalhista (art. 43, § 1º, da LC 123/2006, alterado pela LC 147/2014) etc.” ( RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRA, Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo: Método, 7ª ed., 2018, pp. 32/33 ) (g.n.).

Corroborando com esse entendimento, CARLOS ARI SUNDFELD , em elucidativo parecer publicado acerca da “viabilidade do saneamento de falhas documentais na licitação para concessão comum com inversão de fases”, entende que “a proibição de juntada de novos documentos (art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993) não prevalece em diligência na fase de habilitação de concessão comum com inversão de fases, sendo-lhe aplicável, por identidade de razão, a autorização para saneamento de falhas documentais do art. 12, IV, da Lei 11.079/2004 Lei de PPP” entendimento esse que também pode ser estendido a outros certames com inversão de fases, como ocorreu na Concorrência Internacional nº 10002680 sub examine, igualmente regida pela LE nº 6.544/1989, e, portanto, submetida ao preceito do § 5º do seu art. 40 , que, nesta

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altura, comporta parcial transcrição, in verbis:

“A principal tese contrária à habilitação da consulente advoga que o § 3º do art. 43 da Lei 8.666/1993 impede a juntada de novos documentos, após a entrega dos documentos de habilitação e proposta. (...) O suposto descumprimento dessa regra também afetaria, segundo alegado, o princípio da isonomia. Aceitar o saneamento de falhas por meio da juntada de cartas, atestados ou quaisquer documentos previstos no edital constituiria quebra de 'regra de ouro' da licitação, a isonomia, que impõe tratamento igualitário a todos os licitantes. Tem-se por pressuposto que essa igualdade seria violada se a comissão abrisse a oportunidade de saneamento dessas falhas formais. Teme-se o tratamento privilegiado de uns (aqueles que não cumpriram integralmente as exigências) em detrimento de outros (dos que cumpriram integralmente as exigências ou dos que, não havendo cumprido, não tiveram oportunidade de sanear suas falhas). Todavia, as objeções não procedem. (...), levando-se em conta o procedimento adotado pelo edital, a legislação federal e estadual aplicável, bem como a natureza da incompletude sanada, a decisão da comissão de licitação foi plenamente válida. (...) O formalismo deixou de ser um dogma nas licitações brasileiras. É certo que a nossa tradição legislativa em matéria de licitação, no ambiente da Lei 8.666/1993, prestigiou por demais os aspectos formais em detrimento da realidade (verdade material). A regra era a da quase absoluta intransigência na análise e confrontação dos documentos habilitatórios. A habilitação era sempre a fase inicial e eliminatória de todos os certames. Como se sabe, no esquema procedimental da Lei

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8.666/1993, só os licitantes habilitados poderiam ter conhecidas suas propostas. Quem não atendesse de modo absolutamente preciso às exigências do edital não teria sequer sua proposta analisada e os envelopes contendo suas propostas (técnica e econômica) deveriam ser devolvidos ainda lacrados. (...) Todavia, a experiência demonstrou que o formalismo não atende a todas essas expectativas. Fraudes, contratações temerárias, aconteceram e acontecem, não obstante a aplicação às vezes cega do maior rigor possível na análise das mais insignificantes filigranas. De outro lado, os malefícios desse excessivo rigor começaram a brotar. (...) A constatação dessa realidade fez com que fosse implantada, embora de modo assistemático, uma verdadeira revisão legislativa no paradigma das licitações no Brasil. A legislação passou, paulatinamente, a substituir o formalismo infrutífero pela verdade material. Resgatou-se o objetivo primordial das licitações, que é a obtenção da melhor proposta, entre aqueles que, de fato, apresentem condições de contratar. O marco dessa nova tendência surgiu com a Lei Geral de Telecomunicações Lei 9.472, de 16.07.1997. Referida lei adotou um sistema próprio de licitações para a agência reguladora criada para o setor e também para as outorgas dos serviços de telecomunicações. Foi nesse âmbito que foi criado o pregão, nova modalidade de licitação, que instituía uma inversão de fases em relação ao padrão adotado na Lei 8.666/1993. A inversão de fases traz para o início do procedimento a análise e julgamento das propostas, deixando para o fim a verificação do atendimento às exigências de habilitação. Esse método, como se sabe, foi estendido para toda a Administração Pública posteriormente. As modificações trazidas pela regulamentação de

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telecomunicações não ficaram apenas nas contratações de natureza ordinária (bens e serviços comuns adquiridos pela agência). A resolução que disciplinou as licitações para outorgas de serviços de telecomunicações também admitiu a inversão de fases e mais: previu expressamente, pela primeira vez, a possibilidade de os licitantes sanarem falhas formais encontradas na sua documentação habilitatória ou na proposta. A regulamentação deixou expressa uma decorrência necessária da mudança feita com a inversão de fases. Ao romper o dogma de que a Administração só poderia abrir a proposta de quem tivesse atendido, minuciosamente, às exigências de habilitação do edital, deixou de ter sentido aquela restrição contida na parte final do § 3º do art. 43 da Lei 8.666/1993, que impedia de modo absoluto a juntada de documentos que deveriam constar originalmente na proposta. (...) Esse exemplo isolado apresentou resultados positivos e foi amplificado pelo legislador nacional. A alteração legal mais visível foi, sem dúvida, a já mencionada criação da modalidade pregão, para as contratações de bens e serviços comuns. Estendida à Administração Pública Federal por força de medida provisória, ganhou abrangência geral, para todos os entes federativos, a partir da edição da Lei 10.520, de 17.07.2002. Mas não foi só. O prestígio dado à verdade material nas licitações públicas também chegou aos procedimentos envolvendo concessões. A primeira mudança veio com a Lei 11.079, de 30.12.2004 (Lei de PPP), que criou mais duas espécies de concessão: a patrocinada e a administrativa. Referida lei instituiu regras próprias para o procedimento licitatório a ser adotado em tais contratações. A modalidade a ser aplicada seria a concorrência (com raiz na Lei 8.666/1993), mas com regras próprias, que mudaram consideravelmente

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seu perfil original. (...) A instituição da inversão de fases contempla, naturalmente, uma maior tolerância procedimental em relação à verificação do atendimento dos requisitos habilitatórios. Aceita-se conhecer a proposta de todos, antes de qualquer verificação, com o evidente intuito de se prestigiar a obtenção da melhor proposta. Diante dessa opção procedimental, a rigidez na verificação de requisitos formais seria absurda. A correção de falhas ou omissões, que não alterem o sentido original do proposto, é uma decorrência dessa opção pela verdade real, isto é, pela verificação dos efetivos atributos do proponente e não apenas do rol de documentos que ele foi capaz de organizar e entregar na data aprazada. (...) Em suma: nas licitações invertidas, iniciadas com o julgamento das propostas e terminadas com a análise dos documentos de habilitação apenas do autor da melhor proposta, não tem qualquer sentido ou utilidade o rigor procedimental que leve à automática inabilitação desse licitante por conta de simples falta documental. O relativo informalismo procedimental na fase de habilitação, com oportunidade para o saneamento de falhas documentais, é o que melhor se coaduna com a lógica da licitação invertida. A Lei de PPP trouxe para o universo das concessões a consagração legal dessa ideia como norma geral a qual, por identidade de razão, tem de ser aplicada a todas as licitações de concessão. Assim, há em vigor, atualmente, uma norma geral das licitações com inversão de fases para outorga de concessões: a norma que confere à comissão a competência para, na fase de habilitação, abrir prazo para o autor da melhor proposta sanear simples falhas documentais. Nesse ponto, as normas especiais que regem as licitações para concessões criam uma diferença procedimental significativa em relação às

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normas previstas na Lei 8.666/1993. Para se adequar à maior flexibilização prevista nas licitações de concessões, é inevitável que alguns dispositivos da Lei Geral de Licitações deixem de ser aplicados. É o caso, por exemplo, da sequência de fases prevista nos incisos do art. 43, que se mostra totalmente inapropriada quando se adota a inversão de fases. Do mesmo modo, não cabe aplicação, diante da previsão de saneamento de falhas, da rigorosa vedação estabelecida na parte final do § 3.º do mesmo art. 43: 'vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originalmente da proposta'. Se a legislação especial passou a permitir o saneamento de falhas e a complementação de insuficiências, por óbvio, deixou de ser proscrita a inclusão de documentação nova, como faz a Lei 8.666/1993 para suas licitações ordinárias. No caso em tela, é fundamental lembrar ainda da lei paulista de licitações (Lei 6.544, de 22.11.1989), que, seguindo essa tendência à flexibilização dos rigores formais dos procedimentos licitatórios, passou a prever expressamente, a partir da nova redação que lhe foi dada pela Lei 13.121, de 07.07.2008, o saneamento de falhas (art. 40, § 5º). A ausência de referência expressa dessa lei paulista na legislação indicada pelo edital como aplicável à licitação não suprime, por óbvio, sua vigência. Tratase de lei válida, vigente e, por isso, plenamente aplicável aos procedimentos licitatórios realizados no âmbito da administração estadual, inclusive para concessões. A referida lei conferiu às comissões paulistas de licitação a atribuição de, na realização de diligências, admitir o saneamento de falhas, desde que, a seu critério, os elementos faltantes possam ser apresentados no prazo máximo de três dias. A lei paulista instituiu regra que pauta o exercício da discricionária competência de conduzir uma

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diligência elucidativa. Como tal, é plenamente aplicável, independentemente de menção expressa no edital. Tudo o que foi acima demonstrado indica que, sob o ponto de vista da legislação aplicável à matéria, é plenamente justificável a abertura de diligência para sanar falhas da documentação apresentada por licitante que oferecera a melhor proposta. Trata-se de providência perfeitamente compatível com a legislação de concessões e com a legislação paulista de licitações. Tais normas afastam, para o presente tipo de certame, a restrição contida na parte final do § 3º do art. 43 da Lei 8.666/1993. (...) A suposta ofensa ao princípio da isonomia, pelo simples fato de se aceitar a correção de falhas formais da proposta, tornou-se uma espécie de lugar-comum dos adeptos do antigo rigor formalista das licitações brasileiras. Alega-se que, com a possibilidade do saneamento, a comissão de licitação teria oportunidade de, subjetivamente, conceder tratamento mais flexível ou mais rigoroso na aplicação dessa diligência, ao seu bel prazer, expondo a risco a objetividade e a igualdade de encargos e tratamento que devem estar presentes no certame. Esse risco de tratamento diferenciado a licitantes, contudo, não decorre minimamente da admissibilidade de saneamento de falhas formais. É óbvio que, na aplicação da regra, deve existir absoluta imparcialidade por parte das autoridades condutoras do certame. Aliás, assim deve ser com a aplicação de qualquer regra licitatória. A realização de diligências para esclarecer dúvidas, juntamente com outras decisões a cargo da Administração

como a própria verificação de exequibilidade das propostas, a aferição da conveniência de homologar ou revogar a licitação diante de fato novo (art. 49 da Lei 8.666/1993), entre vários outros exemplos

devem ser norteadas pela impessoalidade. É claro

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que, havendo desvio de conduta dos agentes públicos, quaisquer dessas decisões podem ser maculadas por perseguições ou favorecimentos escusos. Todavia, não é por admitir certo grau (inafastável na maior parte dos casos) de intervenção volitiva do agente que a competência deva ser afastada do processo licitatório. A questão é examinar se, no caso concreto, houve ou não tratamento discriminatório aos licitantes. A regra que permite a realização de diligências, com correção de falhas, está posta legalmente e prevista no edital. Vale para todos. E assim deve ser aplicada. Não há qualquer favorecimento na sua adoção. Não procede a alegação, própria de quem não venceu a disputa econômica, de que se sente prejudicado por ter cumprido tudo o que exigia o edital, enquanto o vencedor da disputa estaria sendo beneficiado por sanar seus vícios posteriormente. A possibilidade de saneamento de falhas é direito de todos os licitantes. Abstratamente, quando se inicia o procedimento, todos sabem da possibilidade, encartada na legislação aplicável, de a comissão determinar a realização de diligências. A regra, como não poderia deixar de ser, vale para todos. No entanto, dado o procedimento adotado, que prevê a análise da documentação apenas do autor da melhor proposta, a regra será aplicada, em princípio, apenas a este licitante. Não há, como se vê, qualquer violação à isonomia na adoção, em tese, da correção de falhas durante a realização de diligências por parte da comissão de licitação” ( CARLOS ARI SUNDFELD, Viabilidade do Saneamento de Falhas Documentais na Licitação para Concessão Comum com Inversão de Fases 'in' Pareceres

Licitação, Processo Administrativo, Propriedade, vol. 3, São Paulo: RT, 2013, pp. 147/158 ) (g.n.).

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Não há falar, igualmente, em estranhamento quanto a agilidade na apresentação da documentação necessária à comprovação da capacidade financeira, desvirtuamento da fase de saneamento ou direcionamento da licitação, pois a exigência quanto ao prazo para a entrega da documentação para o saneamento foi cumprido, tampouco que o Consórcio KOBRA não comprovou a capacidade técnica, pois com o saneamento do procedimento licitatório referida questão foi sanada.

No mais, não há há falar que o METRÔ desatendeu diversos itens do edital, em especial quanto à documentação de regularidade fiscal, trabalhista e seguridade, sobretudo os itens 5.3.2.3.9. e 5.9.1., em confronto com o decidido em relação a licitante Samjung Tech CO. LTD. E Woori Technology INC, no parecer JUC/CLA nº 139/2019, pois, segundo o parecer, a licitante Samjung deixou de apresentar as traduções juramentadas para a língua Portuguesa de nenhum dos documentos de habilitação apresentados, violando a determinação contida no item 5.9.1. do edital”, fato que não ocorreu com o Consórcio KOBRA. Portanto, não prospera a alegação que o V. Acórdão apresentou omisso neste ponto, vez que diversamente do alegado pela embargante TELAR o V. Acórdão embargado se manifestou de maneira suficiente e adequada sobre todos os pontos arguidos no recurso de apelação, inclusive sobre a possibilidade e juntada de documento novo.

Não procede a alegação que o V. Acórdão apresentou-se contraditório por reconhecer que o KOBRA não atendeu ao patrimônio líquido exigido no edital, e, por outro lado, considerar a contratação regular em observância a supremacia do interesse público, pois diferentemente do que alega a embargante, após o saneamento, o o V. Acórdão consignou que o Consórcio KOBRA estava apto a ser habilitado e não contratado, conforme se depreende do dispositivo do V. Acódão:

(...) concedeu a segurança pleiteada pelo CONSÓRCIO TELAR, afastando a inabilitação do CONSÓRCIO KOBRA, observando que o contrato firmado entre o CONSÓRCIO KOBRA e o METRÔ não poderá ser retomado, vez que o recurso interposto pelo CONSÓRCIO PSD-SP no MS

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processo n 1027166-64.2019.8.26.0053, e os interpostos pelo autor da ação popular e pelo CONSÓRCIO PSD-SP no processo nº 1040224-37.2019.8.26.0053, foram providos para afastar a inabilitação do CONSÓRCIO PSD-SP, pois a menor proposta foi apresentada pelo CONSÓRCIO PSDSP, sem que se possa aventar, na espécie, de algum ressarcimento àquele que, sem a devida autorização legal, celebrou, por sua própria conta e risco, contrato administrativo com o METRÔ (TJSP, Ap nº 9071509-96.2004.8.26.0000, antigo nº 363.183-5/0-00, rel. Des. REGINA CAPISTRANO, 1ª Câmara de Direito Público, julgado em 24.03.2009), observando que os responsáveis e os beneficiários por possíveis danos causados ao erário poderão ser condenados ao pagamento das perdas e danos, caso haja, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa (LAP, art. 11)”.

No mais, diante do resultado deste julgamento,

prejudicada a análise das demais questões arguidas neste recurso.

Neste contexto, na verdade, o que os embargantes pretendem, em última análise, através dos recursos interpostos, é o reexame e reforma da decisão, o que demonstra nítido caráter infringente, devendo, se for o caso, manejarem recursos adequados para reexame das questões suscitadas nos declaratórios.

Não é demais relembrar que “a função teleológica da decisão judicial é a de compor, precipuamente, litígios. Não é peça acadêmica ou doutrinária, tampouco se destina a responder a argumentos, à guisa de quesitos, como se laudo pericial fora. Contenta-se o sistema com a solução da controvérsia, observada a 'res in iudicium deducta', o que se deu no caso ora em exame” (EDcl no AgRg no REsp n. 326.252/MG, Rel. Min. Franciulli Neto ).

Ademais, mostra-se “desnecessária a manifestação explícita da Corte de origem acerca das normas que envolvem a matéria debatida, uma vez

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que, para a satisfação do prequestionamento , basta a implícita discussão da matéria impugnada no apelo excepcional. Assim sendo, a rejeição dos embargos de declaração não acarreta afronta ao art. 535 do CPC, quando manejados com esse propósito” (REsp n. 663.578/RS, Rel. Min. Felix Fischer ).

Em arremate, saliente-se que “Os embargos de declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, consoante disciplinamento imerso no art. 535 do CPC, exigindo-se, para seu acolhimento, estejam presentes os pressupostos legais de cabimento. Inocorrentes as hipóteses de omissão, obscuridade, contradição, ou ainda, erro material, não há como prosperar o inconformismo, cujo real intento é a obtenção de efeitos infringentes” (EDecl no AgrReg no Agr.Reg no Resp n. 389.015/PR, rel. Min. Francisco Falcão ).

Dessa forma, a reapreciação pretendida não está compreendida nas hipóteses autorizadoras do oferecimento de embargos de declaração, nos termos do artigo 1.022 do CPC, nada havendo, pois, que aclarar no acórdão embargado, devendo os embargantes repita-se exercerem o inconformismo contra seus termos pelas vias adequadas e perante quem de direito.

Por fim, advirtam-se as partes que estes embargos são manifestamente protelatórios, e que, inexistente qualquer das hipóteses elencadas no artigo 1.022 do CPC/15, a reiteração de embargos protelatórios ensejará a aplicação de multa de até 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, podendo ser elevada até 10% (dez por cento), nos termos do artigo 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC/15.

Pelo exposto, rejeito o recurso da TELAR/SERVENG/DONGWOO e conheço em parte dos recurso do Consórcios KOBRA, e, nessa medida, rejeito seus embargos.

CARLOS VON ADAMEK

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1197670119/embargos-de-declaracao-civel-embdeccv-10242340620198260053-sp-1024234-0620198260053/inteiro-teor-1197670142