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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara de Direito Público
Publicação
23/04/2021
Julgamento
22 de Abril de 2021
Relator
Carlos von Adamek
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_EMBDECCV_10271666420198260053_f42bf.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2021.0000302678

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível nº 1027166-64.2019.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que é

embargante/embargado COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO - METRÔ, é embargado/embargante CONSÓRCIO KOBRA e Embargado

CONSÓRCIO PSD-SP -FORMADO PELAS EMPRESAS MPE ENGENHARIA E SERVIÇOS S.A. E ZHUZHOU CRRC TIMES ELETRIC CO LTD.

ACORDAM, em 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Embargos parcialmente conhecidos e nesta parte rejeitados, V.U", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente sem voto), VERA ANGRISANI E LUCIANA BRESCIANI.

São Paulo, 22 de abril de 2021.

CARLOS VON ADAMEK

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Embargos de Declaração Cível nº 1027166-64.2019.8.26.0053/50000

Embargante/Embargado: COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO - METRÔ

Embargado: Consórcio PSD-SP -formado pelas empresas MPE Engenharia e Serviços S.A. e Zhuzhou CRRC Times Eletric Co LTD

Embargado/Embargante: Consórcio Kobra

Interessado: DIRETOR DE ASSUNTOS CORPORATIVOS DA COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO.

Comarca: São Paulo

Voto nº 10.029

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OMISSÃO

CONTRADIÇÃO OBSCURIDADE

PREQUESTIONAMENTO Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade Embargos com nítido caráter infringente Recurso do METRÔ conhecido em parte, e, nessa medida, rejeitado.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OMISSÃO

CONTRADIÇÃO OBSCURIDADE

PREQUESTIONAMENTO Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade Embargos com nítido caráter infringente Recurso do CONSÓRCIO KOBRA conhecido em parte, e, nessa medida, rejeitado.

Trata-se de embargos de declaração opostos contra o V. Acórdão de fls. 1.465/1.539, que deu provimento aos recursos voluntários do METRÔ e dos consórcios PSD-SP e KOBRA e à remessa necessária, para reformar a r. sentença (...) “que concedeu parcialmente a segurança pleiteada pelo CONSÓRCIO PSD-SP, para afastar a inabilitação dos CONSÓRCIOS PSDSP e KOBRA, observando que o contrato administrativo formalizado entre o CONSÓRCIO KOBRA e o METRÔ (fls. 288/330), iniciado antes da decisão definitiva nestes autos, não poderá ser retomado, vez que a menor proposta foi apresentada pelo CONSÓRCIO PSD-SP, sem que se possa aventar, na espécie, de algum ressarcimento àquele que, sem a devida autorização legal, celebrou, por sua própria conta e risco, contrato administrativo com o METRÔ (TJSP, Ap nº 9071509-96.2004.8.26.0000, antigo nº 363.183-5/0-00, rel. Des. REGINA CAPISTRANO, 1ª Câmara de Direito Público, julgado em 24.03.2009). Em se tratando de recurso de apelação em mandado de segurança, não há sucumbência

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recursal na espécie (LMS, art. 25; STF, Súm. nº 512).”

Sustenta a embargante COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO - METRÔ que o V. Acórdão apresenta-se omisso, contraditório e obscuro, pois: a) há necessidade de reanálise da teoria do fato consumado, pois apenas “em 15/05/2020, por meio da antecipação da tutela recursal concedida ao Recurso de Apelação do autor popular (nº 2094246-56.2020.8.26.0000) é que houve a paralisação da execução contratual”, que estava em execução desde 29 de maio de 2019; b) ao decidir pela possibilbilidade do somatório dos atestados quanto ao requisito qualitativo (5.3.2.7.2 e 5.3.2.7.3), o V. Acórdão feriu o princípio da isonomia, impedindo outras empresas de participarem do certame, lesando, ainda, o julgamento objetivo da proposta e à vinculação do instrumento convocatório, (art. 3º, 30, II e 45, todos da Lei Federal nº 8.666/93 e Súmula nº 24 do Tribunal de Contas do Estado), de modo que deve enfrentar estas questões para solução da controvérsia, pois adentrou no mérito administrativo, vez que a análise quanto à exigência de qualificação técnica na licitação é exclusiva da embargante; d) ao declarar que o Consórcio PSD-SP venceu o certame, o V. Acórdão feriu os princípios da competitividade, isonomia, legalidade, impessoalidade, igualdade, conveniência e oportunidade do administrador público e separação dos poderes (art. 3º, caput, e § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93, art. , alíneas c e d da Lei nº 4.717/1965 e art. 2º da CF/88); e) discorre acerca da necessidade de se exigir expertise na instalação de portas de 2,10 metros de altura (NBR 14021), bem como sobre as condições estipuladas no edital para instalação das portas; e) o Consórcio PSD-SP não comprovou os requisitos do edital nos moldes estabelecidos pela administração, por isto cobrou o menor preço; não tem expertise para instalação das portas, pois o consórcio instalou apenas duas portas em plataformas de 2,10 metros de altura; f) a reponsabilidade para reforma das lajes para a instalação das portas na plataforma é da empresa ou consórcio vencedor do certame (CS 9.84.19.XX/300-501 itens 3.1, 4.1.4, 11.5.5, Anexo VIII do Edital), conforme item nas planilhas de orçamento estimado, planilha de serviços preços (fls. 230/236, item 2.1.1, segunda parte), Item 3 Adequações Civis e Reforços nas Plataformas (fls. 232/236), Anexo IV, Item 3 - Planilha de Orçamento Estimado (fls. 237), atas de esclarecimento e nas planilhas de propostas apresentadas pelos proponentes

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(fls. 2229/2231 dos autos nº 1040224-37.2019.8.26.0053); g) há necessidade de averiguação pela comissão de licitação acerca da idoneidade do consórcio PSDSP antes de sua contratação; h) o V. Acórdão foi omisso ao deixar de se manifestar acerca da inadequação da impetração de mandado de segurança para discutir as questões arguidas nestes autos; i) há contradição entre a decisão proferida por este relator nos autos do agravo de instrumento processo nº 2125126-65.2019.8.26.0000 e o V. Acórdão proferido nestes autos, pois embora nos autos do agravo o Relator tenha consigando que “a comprovação dos requisitos exigidos pelo item 5.3.2.7.2.1 do Edital demandam análise probatória, o que não é permitido na via do mandado de segurança.”, nestes autos “deu provimento aos Recursos voluntários do METRÔ e dos consórcios PSD-SP e KOBRA e remessa necessária, para reformar a r. sentença (...) “que concedeu parcialmente a segurança pleiteada pelo CONSÓRCIO PSD-SP, para afastar a inabilitação dos CONSÓRCIOS PSDSP e KOBRA”; j) as exigências dos requisitos previstos no item 5.3.2.7.2.1 do edital referente à capacidade técnica demandam análise probatória por meio de prova pericial de engenharia, de modo que “não há como se cogitar em considerar vencedor o Consórcio Embargado se ele não comprovou o requisito mínimo exigido pelo Edital, acrescido à questão do impedimento da prova na via estreita do Mandado de Segurança”, em evidente violação ao art. 2º Lei nº 12.016/2009. Requer sejam sanadas as omissões e contradições apontadas, especialmente para fins de prequestionamento (fls. 1/17).

O Consórcio KOBRA também opôs embargos de declaração contra o r. decisum, sustentando que o V. Acórdão apresenta-se obscuro, omisso e contraditório, pois: a) há fatos novos que comprovam a inidoneidade do Consócio PSD-SP, circunstância que impede o consórcio de contratar com qualquer órgão da Administração Pública; b) é possível a arguição da inidoneidade do Consórcio PSD-SP em sede de embargos de declaração, pois segundo entendimento do STJ “não se exige o esgotamento das vias administrativas para que a parte se socorra ao Poder Judiciário e pleiteie o reconhecimento do seu direito pela via de mandado de segurança.”, além de se tratar de matéria de ordem pública; c) o V. Acórdão apresenta-se omisso, pois “quanto ao fato de que, em 20 de maio de 2020, o órgão Plenário do Tribunal de Contas da União (“TCU”), proferiu o Acórdão 1.246/20” (...) no qual foi aplicada à MPE Montagens e Projetos Especiais S/A, líder do Consórcio PSD-SP, a sanção de inidoneidade, circunstância que impossilita o Consórcio PSD-SP de contratar com o Poder Público; d) manter o V. Acórdão não

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violaria apenas o edital de concorrência mas também o art. , III, do Regulamento de Licitação do METRÔ; 38, III, da Lei nº 13.303/16; e art. 87, IV, da Lei nº 8.666/93; e) discorre sobre a sanção de inidoneidade aplicada à MPE, argumentando que referida sanção a impede de contratar com todas as esferas da administração pública municipal, estadual e federal; f) embora capacitado tecnicamente, nos termos do V. Acórdão, o Consórcio PSD-SP está inabilitado juridicamente, ante a sanção de inidoneidade aplicada à empresa MPE Engenharia e Serviços S/A, líder do Consórcio PSD-SP; j) diante disto a melhor proposta apresentada é a do consórcio embargante, razão pela qual o contrato firmado entre o METRÔ e o KOBRA deve prosseguir, sem que se avente a possibilidade de anulação e posterior assinatura do contrato com o embargante (art. 21 da LINDB); k) deve ser sanada a contradição apresentada pelo V. Acórdão no que tange à manifestação acerca da possível indenização ao Consórcio KOBRA, pois a indenização não foi objeto de discussão nestes autos; l) houve julgamento extra petita, vez que a indenização devida ao Consórcio KOBRA não foi objeto de discussão nestes autos (arts. 141 e 492 do CPC/15). Subsidiariamente, na eventual hipótese de não acolhimento destes embargos, a negativa de indenização, no hipótese de anulação do contrato, não pode prevalecer, vez que a decisão de contratar o embargante foi privativa do METRÔ; houve prestação dos serviços; não houve qualquer conluio entre o METRÔ e o embargante; não deu causa a quaisquer nulidades, razão pela qual não pode ser penalizado por algo para o qual não concorreu. Requer o prequestionamento dos arts. 9º, III, do Regulamento de Licitações; 38, III, da Lei das Estatais; 6º, 59, par. Único e 87, IV, da Lei Federal nº 8.666/93; 141 e 492 do CPC; e 21 da LINDB (fls. 18/28).

É o relatório.

A matéria constante dos presentes recursos de embargos de declaração foi suficientemente abordada e esclarecida pelo julgado ora atacado, o qual, à evidência, não gera qualquer omissão, contradição ou obscuridade, não se fazendo necessários melhores esclarecimentos a respeito dos fundamentos pelos quais o recurso foi provido, além daqueles constantes às fls. 1435/1539.

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Não se conhece do pedido para que se determine à comissão de licitação a averiguação acerca da idoneidade do consórcio PSD-SP antes de sua contratação, pois o V. Acordão não adentrou no mérito desta alegação, conforme se depreende de trecho da decisão embargada:

Lado outro, não há falar em desclassificação do CONSÓRCIO PSD-SP em razão de inidoneidade das empresas que integram o consórcio ou de seu administrador, Adagir de Salles Abreu Filho itens '4.1.1' e '4.1.2' do edital (1) , cf. fls. 1.369/1.372 pois não há provas concretas nos autos acerca da prática de atos inidôneos de quaisquer das empresas que integram o CONSÓRCIO PSD-SP, tampouco de seu administrador.

Ademais, referido argumento foi apresentado com maior ênfase apenas nas contrarrazões (cf. fls. 1.371), sem a apresentação de quaisquer documentos para embasar suas alegações, circunstância que demonstra que referida alegação, por ora, não passa de mera argumentação.

No mais, não houve qualquer manifestação do METRÔ sobre a inidoneidade do CONSÓRCIO PSD-SP na decisão que inabilitou o consórcio, tanto é assim que no Parecer JUC/CLA nº 139/2019 (fls. 263/265 do proc. nº 1024234-06.2019.8.26.0053), acerca da análise dos documentos de habilitação jurídica apresentados pelos 3 (três) consórcios classificados, recomendou-se ainda a verificação “no site específico, se as empresas a serem potencialmente contratadas, através do consórcio em tela, não foram declaradas inidôneas ou estão impedidas de licitar e contratar com a Administração (1) “ 4 . CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO . 4 . 1 . Poderão participar desta Concorrência Internacional as empresas brasileiras ou estrangeiras que funcionem no Brasil e as empresas estrangeiras que não funcionem no Brasil, mas que possuam representação legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder administrativa e judicialmente, que: 4 . 1 . 1 . Não tenham sido declaradas inidôneas por Ato do Poder Público; 4 . 1 . 2 . Não estiverem impedidas de licitar ou contratar com a Administração Pública do Estado de São Paulo ou com qualquer de seus órgãos descentralizados” (fls. 164)

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Pública Estadual” (g.n. cf. fls. 265 do proc. nº 1024234-06.2019.8.26.0053), de modo que não é possível qualquer manifestação sobre a suposta inidoneidade do CONSÓRSIO PSD-SP ou de seu administrador nesta sede processual.

Ademais, como constou do V. Acórdão: (...) “se possível fosse a manifestação por este Relator quanto a inidoneidade do CONSÓRCIO PSD-SP, a análise teria que se estender aos demais consórcios. Por fim, quando instado a se manifestar sobre reportagem feita pela revista ISTO É Dinheiro (2) , em 13 de junho de 2019, na qual foi mencionado que o proprietário da empresa MG Engenharia, o engenheiro Francisco Germano Batista da Silva, ex-diretor da OAS Engenharia, empresa integrante do CONSÓRCIO KOBRA, o METRÔ argumentou que: “(...) a licitação ocorreu de forma regular, obedecendo à Lei de Licitações, e diz que não avalia as pessoas físicas do grupo com quem faz contrato.” (g.n.), denotando que não há isonomia em suas alegações, ou seja, não houve manifestação.”

Além do mais, conforme afirmado pelo Consórcio (2) https://www.istoedinheiro.com.br/empresa-ligada -reu-leva-licitaca -do-metro/. Uma empresa ligada diretamente a um réu do cartel do Rodoanel Sul foi contratada pelo Metrô de São Paulo, por R$ 342 milhões, em uma licitação para instalação de portas de plataforma em 36 estações. Hoje, a empresa vencedora está sob o comando do filho do réu, que tem 18 anos. Na disputa, o Metrô desclassificou três dos cinco concorrentes. A estatal argumenta que a licitação ocorreu de forma regular, obedecendo à Lei de Licitações, e diz que não avalia as pessoas físicas que compõem os grupos com quem faz contrato. O réu é o engenheiro Francisco Germano Batista da Silva, ex-diretor da OAS Engenharia. Em setembro, ele foi denunciado, com outras 34 executivos de 24 empresas (além do ex-presidente da Dersa Paulo Vieira de Souza), por participar do suposto cartel acusado de fraudar licitações do Trecho Sul do Rodoanel. A denúncia corre na 5.ª Vara Federal Criminal de São Paulo. Silva fundou a empresa MG Engenharia, com um sócio, em junho do ano passado, pouco antes de ser citado pela Justiça. Em dezembro, ele deixou a sociedade e, em seu lugar, assumiu o filho, Victor Germano Moreira Batista da Silva, nascido em junho de 2000. A MG ainda tem como sócia outra empresa, que também é administrada pelo filho de Silva. Com essa composição, venceu a licitação do Metrô e assinou o contrato. A MG Engenharia faz parte do Consórcio Kobra, que tem entre os sócios dois grupos sul-coreanos e é liderado pela Husk Eletrometalúrgica, com sede em Araras (SP). Quando lançou a licitação, a companhia estimou o serviço em R$ 526,8 milhões. Mesmo com o valor 35% menor do que este, a proposta da MG não chegou a ser a mais vantajosa. Das três concorrentes desclassificadas pelo Metrô, uma era mais barata: pedia R$ 316 milhões. Todas as empresas que foram desclassificadas apresentaram recursos.

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KOBRA nestes embargos, a suposta decisão que declarou a inidoneidade da empresa MPE Engenharia e Serviços S/A, líder do Consórcio PSD-SP, ainda não transitou em julgado, tampouco cabe ser analisada nesta sede processual, razão pela qual não há falar aqui em desclassificação do PSD-SP.

No mais, considerando que não houve manifestação neste V. Acórdão quanto a inidoneidade do PSD-SP, prejudicada também a análise da alegação de surgimento de fato novo em relação à inidoneidade do Consórcio PSD-SP, circunstância estranha à causa e que evidentemente não se insere em sua causa de pedir.

Não se conhece, igualmente, da alegação de que houve julgamento extra petita, pois a questão atinente a eventual indenização ao consórcio contratado foi aventado pelo METRÔ em sua defesa, de modo a necessitar o devido enfrentamento do tema pela Turma Julgadora.

No mérito, não prospera a alegação do embargante no que se refere a necessidade de reanálise da teoria do fato consumado. Na realidade, o embargante pretende alterar a verdade dos fatos ao afirmar que (...) “em 15/05/2020, por meio da antecipação da tutela recursal concedida ao Recurso de Apelação do autor popular (nº 2094246-56.2020.8.26.0000) é que houve a paralisação da execução contratual”, pois o V. Acórdão afastou referida arguição feita no recurso de apelação de maneira clara e objetiva, consignando inclusive a data na qual houve a suspensão da execução do contrato:

“De proêmio, afasta-se a alegação de aplicação da teoria do fato consumado levantada pelo METRÔ (fls. 1.252/1.256) e pelo CONSÓRCIO KOBRA (fls. 1.327/1.328), o que importaria na perda do objeto em discussão nos autos, posto que a higidez do saneamento que efetuou no certame licitatório, nos termos do item '8.5' do edital (fls. 179), e do art. 40, § 5º, da LE nº 6.544/1989, já se encontrava sub judice antes mesmo da assinatura do contrato administrativo em 29.05.2019 (fls. 288/330), em razão da impetração dos mandados de segurança ainda em 15.05.2019 (proc. nº 1024234-06.2019.8.26.0053), e

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naquele mesmo dia 29.05.2019 (o presente proc. nº 1027166-64.2019.8.26.0053), como também por força da ordem de suspensão de sua execução em sede de agravo de instrumento interposto nos presentes autos, pelo qual se deferiu parcialmente a medida liminar ( TJSP, AI nº 2125126-65.2019.8.26.0000, rel. Des. CARLOS VON ADAMEK, 2ª Câmara de Direito Público, julgado em 11.02.2020 ; fls. 1.173/1.184); e que, conforme documentos trazidos aos autos do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal promovido pelo autor da ação popular nº 1040224-37.2019.8.26.0053 DARCIO CANDIDO BARBOSA (proc. nº 2094246-56.2020.8.26.0000), e do pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente mandado de segurança (proc. nº

(3)

2067167-05.2020.8.26.0000) , como já se expôs ad nauseam naqueles incidentes, lamentavelmente restou descumprida pelos contratantes.

De todo modo, como salientado pelo V. Juízo a quo nos autos do mandado de segurança nº 1024234-06.2019.8.26.0053 (fls. 491/492 daquele feito), não há falar na convalidação de eventuais anulabilidades ou nulidades que venham a se confirmar no presente julgamento conjunto das ações conexas, diante do disposto no § 2º do art. 49 da LLic (4) .”

Afasta-se também a alegação de que o V. Acórdão feriu o edital de concorrência; o Regulamento de Licitação do METRÔ; bem como os princípios da competitividade, isonomia, legalidade, impessoalidade, igualdade, (3) Cf. TJSP, ED2067167-05.2020.8.26.0000/50000, rel. Des. CARLOS VON ADAMEK, 2ª Câmara de Direito Público, julgado monocraticamente em 15.05.2020 ); e TJSP, ED2067167-05.2020.8.26.0000/50001, rel. Des. CARLOS VON ADAMEK, 2ª Câmara de Direito Público, julgado monocraticamente em 29.05.2020 .

(4) Lei n º 8 . 666 / 1993 , Art . 49 . A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. (...) § 2 º A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei (g.n.). Vide também: LE nº 6.544/1989, art. 44.

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conveniência e oportunidade do administrador público e separação dos poderes (arts. , III, do Regulamento de Licitação do METRÔ; 38, III, da Lei nº 13.303/16; 3º, caput, e § 1º, 30, II, 45 e 87, VI, todos da Lei Federal nº 8.666/93; art. 2º, alíneas c e d, da Lei nº 4.717/1965; e art. 2º da CF/88), ao decidir pela possibilbilidade do somatório dos atestados quanto ao requisito qualitativo (5.3.2.7.2 e 5.3.2.7.3), pois a decisão proferida no julgamento do recurso de apelação se fundou na interpretação dos itens do edital, de modo que não há falar em ofensa à legislação e a princípios, pois o edital foi redigido com base na legislação vigente:

Em relação ao segundo ponto indicado, que trata da inabilitação técnica do impetrante CONSÓRCIO PSD-SP (fls. 66/68), após o saneamento promovido pela Comissão de Licitação (cf. fls. 1.233/1.235), quando então lhe foi concedido prazo para a prestação de esclarecimentos acerca dos atestados de capacidade técnica que apresentou (cf. fls. 58/59, 60/61 e 62/63), conforme consta da Ata de Reunião da Comissão de Licitação (Fase de Habilitação Técnica) realizada em 04.02.2019 (fls. 52/53), e respondidos tempestivamente do impetrante (fls. 54/55), não assiste razão o V. Juízo a quo, motivo pelo qual a r. sentença também merece reparo nesse ponto.

Isto porque resta evidente que o item '5.3.2.7.3', permite o somatório de atestados referentes ao item '5.3.2.7.2' antecedente, observando que se o somatório se referisse exclusivamente ao requisito quantitativo da demonstração solicitada de 12 (doze) plataformas, referida exigência estaria explícita no instrumento convocatório, de modo que se não houve referida limitação, também é possível o somatório dos critérios qualitativos.

Ademais, a interpretação da cláusula '5.3.2.7.2.1' e alíneas 'i' e 'ii' (fl. 171), no sentido da exigência de concomitância das 2 (duas) alíneas num mesmo certificado, se mostra exorbitante, obtusa e desproporcional, pois o fato de o CONSÓRCIO PSD-SP não haver comprovado sua

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expertise em um único certificado/atestado, não significa que não possua capacidade técnica para executar o objeto do contrato, exatamente nas condições em que solicitadas no instrumento convocatório, e nos moldes em que necessariamente deverão ser executadas pelo contratado:

“É admitida a comprovação de aptidão por meio de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior. Nas licitações para fornecimentos de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado. (...) Realmente, o juízo deverá ser feito em razão de os atestados, somados, serem suficientes a demonstrar a capacidade de realização pelo licitante do objeto disputado, o que varia em função das características do serviço ou obra a ser executada. Se a complexidade do objeto da concorrência derivar mais da comprovação das tecnologias empregadas, do que das dimensões quantitativas, já considerou o TCU que: 'não há pois, sentido em se vedar o somatório de atestados se o que se deseja é aferir a capacidade do licitante em manejar determinadas metodologias e técnicas' (Acórdão 786/2006-Plenário, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti). A Súmula 263/2011 do TCU determina ser legal, para aferição da qualidade técnico-operacional, 'a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado', desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado. (...) Trata-se, ademais, de aplicação da

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determinação constitucional que assegura na licitação igualdade de condições a todos os concorrentes, sendo apenas permitidas 'exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações' (art. 37, XXI, da CF/1988)” ( IRENE PATRÍCIA NOHARA, Tratado de Direito Administrativo Licitação e Contratos Administrativos, vol. 6, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2ª ed. e-book baseada na 2ª ed. impressa, 2019, Parte I, Cap. 11, item 2 ) (g.n.);

“Na qualificação técnica o licitante deve demonstrar que possui aptidão técnica para executar o objeto contratual (arts. 27, II, e 30 da Lei 8.666/1993). A exigência de qualificação técnica deve ser proporcional ao contrato que será celebrado pela Administração, devendo ser considerada ilegal a exigência de execução pretérita de serviços com qualidade superior ao objeto licitado. A capacidade técnica é dividida em três espécies: (i) genérica: prova de inscrição no Conselho Profissional ou órgão de classe (ex.: se o objeto do contrato for a execução de uma obra, a empresa deve comprovar a sua inscrição junto ao CREA); (ii) específica: demonstração de que o licitante já executou objeto assemelhado (art. 30, § 1º, da Lei); (iii) operativa: comprovação de que o licitante possui mão de obra e equipamentos disponíveis para execução do futuro contrato” ( RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRA, Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo: Método, 7ª ed., 2018, p. 133 ) (g.n.).

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Após os esclarecimentos prestados pelos consórcios acerca dos certificados de capacidade técnica, o METRÔ emitiu um relatório concluindo que: “Com base nos documentos apresentados no Volume 2 atestados e certidões e nas respostas aos diligenciamentos prestados pelo METRÔ, estão aptos a serem habilitados tecnicamente os consórcios KOBRA e TELAR TELAR/SERVENG/DONGWOOD”(...), vez que: “O Consórcio não comprovou o fornecimento e implementação de um sistema de PSD com todas as características técnicas exigidas no item 5.3.2.7.2.1.” (fls. 54/68).

Lado outro, no mesmo relatório, constou que o CONSÓRCIO PSD-SP, ainda que em certificados de capacidade técnica distintos, comprovou a instalação de equipamentos consistentes em portas de plataforma de 2,10 metros de altura, integradas ao sistema de sinalização já existente e com as estações/plataformas em plena operação nas plataformas (fl. 66 cf. cláusula '5.3.2.7.2.1', alínea 'ii' fl. 171).

Neste contexto, se houve ofensa ao edital de concorrência, ao Regulamento de Licitação do METRÔ, bem como aos princípios da competitividade, isonomia, legalidade, impessoalidade, igualdade, conveniência e oportunidade do administrador público, essa ofensa foi perpetrada pelo próprio METRÔ ao declarar que o consórcio vencedor foi o segundo colocado no certame, cujo valor da proposta era cerca de R$ 35.000.000,00 (trinta e cinco milhões de reais) superior ao preço ofertado pelo primeiro colocado, além de dar início indevido à execução do contrato, mesmo havendo decisão judicial determinando a sua suspensão.

Quanto à alegação de ocorrência de ofensa ao principio da separação dos poderes, consigne-se que não viola o referido princípio o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos, de modo que não há falar em supostas ilegalidades no V. Acórdão

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ao decidir pela possibilbilidade do somatório dos atestados quanto ao requisito qualitativo (5.3.2.7.2 e 5.3.2.7.3).

Menciono, nesse sentido, precedente do E. STF:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. GUARDA MUNICIPAL. PROGRESSÃO NA CARREIRA. REENQUADRAMENTO. PARCELAS RETROATIVAS. LEIS COMPLEMENTARES NºS 100/2009 E 135/2014 DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. SÚMULA 280/STF. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 279/STF. 1. Hipótese em que, para dissentir da conclusão firmada pelo Tribunal de origem, seria necessário reexaminar os fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. 2. O Supremo Tribunal Federal (STF) já assentou a ausência de repercussão geral da questão relativa aos efeitos retroativos da promoção no serviço público por entender a controvérsia da análise da legislação de regência das carreiras (ARE 1.048.686/RS-RG, Rel. Min. Alexandre de Moraes). 3. É firme no STF o entendimento de que não afronta o princípio da separação dos Poderes o controle exercido pelo Poder Judiciário sobre atos administrativos tidos por abusivos ou ilegais. Precedentes. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/20 15 . (ARE 1093227 AgR, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 20-03-2018 PUBLIC 21-03-2018)

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(g.n.).

Em relação a alegação de ausência de expertise do

Consórcio PSD-SP o V. Acórdão assim se pronunciou:

Necessário esclarecer que o CONSÓRCIO PSD-SP demonstrou amplamente a maior experiência entre as três empresas classificadas no certame em implantação de portas 2.528 (duas mil, quinhentos e vinte e oito portas implantadas em 50 (cinquenta) estações, em detrimento de 142 (cento e quarenta e duas) portas em 24 (vinte e quatro) estações pelo CONSÓRCIO KOBRA, e de 12 (doze) portas em 12 (doze) estações pelo CONSÓRCIO TELAR além de haver demonstrado que é o que possui maior capacidade financeira.

Assim, não há falar em ausência de expertise do Consórcio PSD-SP, tampouco que o valor cobrado se deva à inexperiência do PSD-SP, vez que dentre os 3 (três) consórcios classificados, o PSD-SP cumpriu os imprescindíveis requisitos de qualificação financeira, jurídica e técnica, como conforme se verifica do seguinte trecho do V. Acórdão:

“Também não prospera a alegação do METRÔ que não obstante a apresentação de proposta de menor valor, em se tratando de concorrência pública internacional pelo menor preço, somente será vencedor da licitação o proponente que demonstrar a menor proposta e desde que atenda aos imprescindíveis requisitos de qualificação (financeira, jurídica e técnica) exigidos no edital, sob pena de impacto no êxito do projeto, conforme previsto no art. 45,

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(5)

bem como no art. 30, § 1º, ambos da LLic , “que tem como finalidade verificar se o licitante possui condições técnicas necessárias e suficientes para, em se sagrando vencedor do certame, cumprir com o objeto contratual de forma satisfatória” (fls. 1.407)”.

No que tange à responsabilidade pela reforma das lajes para a instalação das portas na plataforma, os itens mencionados nas alegações do embargante CS 9.84.19.XX/300-501 itens 3.1, 4.1.4, 11.5.5, Anexo VIII do Edital), conforme item nas planilhas de orçamento estimado; planilha de serviços preços (fls. 230/236, item 2.1.1, segunda parte), Item 3 Adequações Civis e Reforços nas Plataformas (fls. 232/236), Anexo IV, Item 3 - Planilha de Orçamento Estimado (fls. 237); atas de esclarecimento; e nas planilhas de propostas apresentadas pelos proponentes (fls. 2229/2231 dos autos nº 1040224-37.2019.8.26.0053) se referem à adequação da plataforma e não à adequação das lajes, especificamente. Assim, se a adequação das plataformas também incluir a adequação das lajes, o consórcio vencedor do certame será o responsavel pela adequação/reforço das lajes, observando que essa circunstância em nada macula a capacidade do Consórcio PSD-SP, vez que atendeu ele aos

(5) Lei n º 8 . 666 / 1993 , Art . 30 . A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: (...) § 1 º A comprovação de aptidão referida no inciso II do “caput” deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: I capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos. Vide também: LE nº 6.544/1989, art. 27. § 2º.

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imprescindíveis requisitos de qualificação financeira, jurídica e técnica exigidos no edital, sob pena de impacto no êxito do projeto, conforme previsto no art. 45, bem como no art. 30, § 1º, ambos da LLic (6) .

Ademais, a alegação no tocante aos necessários reforços a serem implementados nas antigas plataformas ou lajes, se o caso, não teriam o condão de inabilitar o PSD-SP inclusive, se isso fosse circunstância relevante e determinante para a contratação, certamente deveria ser objeto de comprovação de capacitação previsto no próprio no edital visto que tais reforços, por óbvio, necessitam estar concluídos no momento em que as portas vierem a ser instaladas, pois não há concomitância de tarefas quanto à realização dos reforços e instalação das portas, de modo que não há falar em omissão, obscuridade ou contradição presente no V. Acórdão nesse ponto.

Ao dar “provimento aos Recursos voluntários do METRÔ e dos consórcios PSD-SP e KOBRA e remessa necessária, para refromar a r. sentença (...) “que concedeu parcialmente a segurança pleiteada pelo CONSÓRCIO PSD-SP, para afastar a inabilitação dos CONSÓRCIOS PSDSP e KOBRA parcialmente procedentes os pedidos”, este Relator supriu a necessidade de manifestação expressa sobre a aventada inadequação do mandado de segurança para discutir a matéria objeto destes autos.

Igualmente não procede a alegação de que há contradição entre a decisão proferida por este Relator nos autos do agravo de instrumento nº 2125126-65.2019.8.26.0000 e o V. Acórdão proferido nestes autos, pois embora nos autos do agravo este Relator tenha consignado que “a comprovação dos requisitos exigidos pelo item 5.3.2.7.2.1 do Edital demandam análise probatória, o que não é permitido na via do mandado de segurança.”, e nestes autos (6) Lei n º 8 . 666 / 1993 , Art . 30 . A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: (...) § 1 º A comprovação de aptidão referida no inciso II do “caput” deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: I capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos. Vide também: LE nº 6.544/1989, art. 27. § 2º.

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tenha dado “provimento aos Recursos voluntários do METRÔ e dos consórcios PSD-SP e KOBRA e remessa necessária, para refromar a r. sentença (...) “que concedeu parcialmente a segurança pleiteada pelo CONSÓRCIO PSD-SP, para afastar a inabilitação dos CONSÓRCIOS PSDSP e KOBRA, as decisões foram proferidas em momentos distintos, a primeira em sede de agravo de instrumento no qual a análise se restringiu ao que era debatido na decisão agravada, enquanto no recurso de apelação, após o exercício do contraditório e da ampla defesa, em sede de cognição exauriente, se verificou estarem presentes todas as provas e documentos necessários para o julgamento, possibilitando uma análise aprofundada da questão discutida nos autos, ensejando a formação da convicção do Magistrado, vez que no julgamento do recurso de apelação a amplitude da cognição é muito mais abrangente que na via restrita do agravo de instrumento.

Afasta-se a alegação de contradição no que tange à manisfestação pelo V. Acórdão acerca da impossibilidade de indenização do Consórcio PSD-SP, pois, na hipótese, este fato é consectário lógico da anulação do contrato, sendo a questão aventada pelo próprio METRÔ, que deu continuidade não autorizada ao contrato, quando a decisão judicial buscava exatamento evitar nova ilegalidade, diante de alegada necessidade de indenização ao Consórcio KOBRA pela suposta execução não-autorizada do contrato pelo METRÔ, razão pela qual se fazia necessário consignar no V. Acórdão a seguinte observação: “observando que o contrato administrativo formalizado entre o CONSÓRCIO KOBRA e o METRÔ (fls. 288/330), iniciado antes da decisão definitiva nestes autos, não poderá ser retomado, vez que a menor proposta foi apresentada pelo CONSÓRCIO PSDSP, sem que se possa aventar, na espécie, de algum ressarcimento àquele que, sem a devida autorização legal, celebrou, por sua própria conta e risco, contrato administrativo com o METRÔ (( TJSP, Ap nº 9071509-96.2004.8.26.0000, antigo nº 363.183-5/0-00, rel. Des. REGINA CAPISTRANO, 1ª Câmara de Direito Público, julgado em 24.03.2009 ).”, que neste julgamento reitero.

Diante do resultado deste julgamento, prejudicada a análise das demais questões arguidas neste recurso, inclusive quanto a necessidade de declaração de ocorrência de obiter dictum em relação à manifestação exarada neste acórdão quanto à impossibilidade de indenização do Consórcio KOBRA após a anulação do contrato e também em relação a alegação

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de que a melhor proposta apresentada é a do consórcio embargante.

Neste contexto, na verdade, o que os embargantes pretendem, em última análise, através dos recursos interpostos, é o reexame e reforma da decisão, o que demonstra nítido caráter infringente, devendo, se for o caso, manejarem recursos adequados para reexame das questões suscitadas nos declaratórios.

Não é demais relembrar que “a função teleológica da decisão judicial é a de compor, precipuamente, litígios. Não é peça acadêmica ou doutrinária, tampouco se destina a responder a argumentos, à guisa de quesitos, como se laudo pericial fora. Contenta-se o sistema com a solução da controvérsia, observada a 'res in iudicium deducta', o que se deu no caso ora em exame” (EDcl no AgRg no REsp n. 326.252/MG, Rel. Min. Franciulli Neto ).

Ademais, mostra-se “desnecessária a manifestação explícita da Corte de origem acerca das normas que envolvem a matéria debatida, uma vez que, para a satisfação do prequestionamento , basta a implícita discussão da matéria impugnada no apelo excepcional. Assim sendo, a rejeição dos embargos de declaração não acarreta afronta ao art. 535 do CPC, quando manejados com esse propósito” (REsp n. 663.578/RS, Rel. Min. Felix Fischer ).

Em arremate, saliente-se que “Os embargos de declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, consoante disciplinamento imerso no art. 535 do CPC, exigindo-se, para seu acolhimento, estejam presentes os pressupostos legais de cabimento. Inocorrentes as hipóteses de omissão, obscuridade, contradição, ou ainda, erro material, não há como prosperar o inconformismo, cujo real intento é a obtenção de efeitos infringentes” (EDecl no AgrReg no Agr.Reg no Resp n. 389.015/PR, rel. Min. Francisco Falcão ).

Dessa forma, a reapreciação pretendida não está compreendida nas hipóteses autorizadoras do oferecimento de embargos de declaração, nos termos do artigo 1.022 do CPC, nada havendo, pois, que aclarar no acórdão embargado, devendo os embargantes repita-se exercerem o inconformismo contra seus termos pelas vias adequadas e perante quem de

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direito.

Por fim, advirtam-se as partes que estes embargos são manifestamente protelatórios, e que, inexistente qualquer das hipóteses elencadas no artigo 1.022 do CPC/15, a reiteração de embargos protelatórios ensejará a aplicação de multa de até 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, podendo ser elevada até 10% (dez por cento), nos termos do artigo 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC/15.

Pelo exposto, conheço em parte dos recursos dos Consórcios KOBRA e METRÔ, e, nessa medida, rejeito ambos os embargos.

CARLOS VON ADAMEK

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1197670120/embargos-de-declaracao-civel-embdeccv-10271666420198260053-sp-1027166-6420198260053/inteiro-teor-1197670143