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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
17/04/2021
Julgamento
14 de Abril de 2021
Relator
Otavio Rocha
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15017706520198260073_12244.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Registro: 2021.0000286560

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal nº 1501770-65.2019.8.26.0073, da Comarca de Avaré, em que são apelantes PAULO RODRIGO MORAIS SILVA e WILLIAM DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U. Determinaram, ainda, sejam os sentenciados PAULO RODRIGO MORAIS SILVA e WILLIAM DA SILVA recomendados nas prisões em que se encontram, com esteio nos artigos 283, 312 e 387, § 1º, do Cod. de Proc. Penal.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OTAVIO ROCHA (Presidente), REINALDO CINTRA E KLAUS MAROUELLI ARROYO.

São Paulo, 14 de abril de 2021.

OTAVIO ROCHA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

VOTO nº 17607

Apelação nº 1501770-65.2019.8.26.0073

Comarca: AVARÉ 1ª Vara Criminal

Apelantes: PAULO RODRIGO MORAIS SILVA e

WILLIAM DA SILVA

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO

Apelação Criminal Tráfico de entorpecentes (art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06) e associação para o tráfico (art. 35, “caput”, da mesma lei especial) Preliminar de nulidade das provas colhidas no interior da residência do réu WILLIAM, com base na alegação de que elas foram obtidas em diligência realizada sem prévia autorização judicial, violando o art. , XI, da Constituição Federal

Afastamento Ação policial finalizada com a apreensão das drogas que estava amparada na Lei 11.343/06, que criminaliza as condutas de “ter em depósito... drogas... sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, à vista da autorização excepcional do legislador constitucional, plasmada na norma do artigo inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, para a violação do direito à privacidade da moradia dos cidadãos em casos “flagrante delito”

Ingresso dos mencionados policiais na residência que foi franqueado por WILLIAM Recursos defensivos visando a absolvição dos sentenciados por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a redução das penas-base de ambos os réus, relativamente aos dois delitos, aos mínimos montantes legais e a aplicação do redutor de penas previsto no § 4º do artigo 33 da mencionada lei especial a favor de PAULO Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito que ficou bem evidenciada pelas provas disponíveis os autos Sentenciados que traziam consigo e guardavam em suas residências 1.398 (mil trezentos e noventa e oito) porções de “crack” com peso líquido total de 1.329,710g (mil trezentos e vinte e nove gramas e setecentos e dez centigramas) Quantidade e natureza do entorpecente apreendido que autorizava a fixação das penas-base de ambos os delitos acima dos montantes mínimos Redutor de penas do mencionado § 4º que não se aplica à espécie, porque ausentes os requisitos legais, em particular o referente a não dedicação dos agentes a atividades criminosas Prisão cautelar dos apelantes que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade de n 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão Recursos desprovidos.

Inconformados com a decisão proferida pela i. Juíza da 2ª Vara

Criminal da Comarca de Avaré às fls. 395/406, por meio da qual foram

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delitos dos artigos 33, 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06, cc. art. 69 do Código Penal, ao cumprimento, respectivamente, de 9 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1488 dias-multa, e 14 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 2100 dias-multa, contra ela se insurgiram os ii. Advogados de PAULO (fl. 419) e WILLIAM (fl. 418), vindo as razões dos apelos às fls. 426/434 e 435/459, respectivamente.

O i. Advogado de PAULO pleiteia a absolvição, somente no tocante ao delito de associação para o tráfico e, subsidiariamente, a redução das penas-base de ambos os crimes aos mínimos montantes legais e a aplicação do redutor de penas previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

O i. Advogado de WILLIAM afirma, preliminarmente, que deve ser decretada a nulidade das provas colhidas na sua residência, com base na alegação de que elas foram obtidas em diligência realizada sem prévia autorização judicial, violando o art. , XI, da Constituição Federal. No mérito, pleiteia a absolvição por falta de provas e, subsidiariamente, a redução das penas-base de ambos os delitos aos mínimos montantes legais.

Contra-arrazoados os recursos (fls. 464/474), a E. Procuradoria de Justiça Criminal manifestou-se pelo desprovimento de ambos (504/517).

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É de ser afastada a preliminar de nulidade da prova colhida no interior da residência do sentenciado WILLIAM, por ausência de ordem judicial de busca e apreensão.

Com efeito, uma vez analisados os elementos descritivos da diligência que culminou na prisão dos acusados, constata-se que não houve qualquer ilegalidade, sequer a alegada “invasão de domicílio”.

Como sabido, o delito do artigo 33 da Lei 11.343/06 é de múltipla ação (ou conteúdo variado), prevendo o tipo correspondente diversas formas de cometimento, algumas das quais são de natureza permanente, como as de “expor à venda”, “ter em depósito”, “transportar”, “trazer consigo” e “guardar... drogas... sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, em que o momento consumativo protrai-se no tempo, de modo a persistir o estado de flagrância enquanto não sejam interrompidas 1 .

Em que pese não haver dúvida quanto à intenção do legislador constitucional ao estabelecer a norma constitucional garantidora da privacidade do domicílio (CF, art. , inc. XI), o certo é que o alcance dessa proteção não é absoluto, tanto no Brasil como nas demais democracias do planeta, sujeitando-se às exceções previstas em lei. O que não se concebe é a violação da intimidade sem justa causa.

Sobre o tema, observava o saudoso Prof. LUIZ FLÁVIO GOMES que “nossos doutrinadores, amplamente, aliás, reconhecem o

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valor relativo do direito à privacidade” 2 , observando que o Pacto

Internacional de Direitos Civis e Políticos, no artigo 17, dispõe que

“ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou ilegais em

sua vida privada...”, e que a Convenção Americana sobre Direitos

Humanos, no seu artigo 11, n. 2, diz que “ninguém pode ser objeto de

ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada”. LUIZ

FLÁVIO concluía, então, que “o que se deve evitar a todo custo é a

arbitrariedade ou o abuso ou a ilegalidade. Quando fundadas razões

autorizarem, pode-se quebrar o sigilo da vida privada” 3 .

E, como já reconhecido pela jurisprudência (vide, por exemplo,

acórdão publicado na RT 546/394), “tratando-se de crime permanente

ou contínuo, em que a atividade delituosa se protrai no tempo,

justificando a verificação da flagrância a qualquer tempo, jurídica e

legal é a lavratura do auto de prisão em flagrante, após sequência de

sucessivas e ininterruptas diligências, desde o momento da suspeição

até o da comprovação final do crime".

Em idêntico sentido, os seguintes precedentes dos Tribunais

Superiores do país [sem destaques nos originais]:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2.

Inviolabilidade de domicílio - art. , XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado

judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado

judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a

situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso

ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem

judicial. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição

não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de

preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra

ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado

em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência

de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental

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da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra

ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto

Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre

tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados

internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas

internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa

causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é

arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que

justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos

a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de

que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período

noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que

indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de

responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos

atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de

tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.(RE 603616, Relator: Min. GILMAR

MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO

GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO

ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. ARTIGOS 33,

CAPUT, DA LEI 11.343/06, E 16, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03. ALEGADA NULIDADE NO

MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO CUMPRIDO PELA POLÍCIA MILITAR E EM HORÁRIO

NOTURNO. POSSIBILIDADE. CRIME PERMANENTE QUE CARACTERIZA ESTADO DE

FLAGRÂNCIA. PRESCINDIBILIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. PRISÃO

PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO

DELITIVA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) III - Tratando-se de crimes de natureza

permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o

mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado,

não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida

(precedentes). (...) Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 306.560/PR, Relator Min. FELIX

FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 01/09/2015)

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO

ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PORTE ILEGAL DE ARMA

DE FOGO DE USO RESTRITO. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. QUESTÃO

NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO. NULIDADE DO FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE

MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. IRRELEVÂNCIA. CRIME PERMANENTE. ESTADO DE

FLAGRÂNCIA PROLONGADO. (...) 3. Nos termos do entendimento firmado por esta Corte

Superior, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de

crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes . (...) 8. Habeas corpus

não conhecido. (STJ, HC 307.779/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO

(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe

03/08/2015)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE

POSSE DE ARMA DE USO RESTRITO. RECURSO UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE

REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. NULIDADE.

INOCORRÊNCIA. FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE. DISPENSABILIDADE DO

MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. PRECEDENTE. RECURSO A QUE SE NEGA

PROVIMENTO. (...) III É orientação desta Corte ser dispensável o mandado de busca e

apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar as

medidas sem que se fale em ilicitude das provas obtidas . Precedente. IV Recurso ordinário

a que se nega provimento. (STF, RHC 121.419-SP, relator MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, 2ª

Turma, julgado em 02.09.2014).

HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, E ART. 35, C.C. ART. 40, VI, DA LEI N.º

11.343/06. (1) VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ESPECIAL.

(2) NULIDADE. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. REALIZADA PELA POLÍCIA MILITAR.

POSSIBILIDADE. (3) AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE

ILEGALIDADE. CRIME PERMANENTE. (4) EVENTUAIS IRREGULARIDADES DA FASE

POLICIAL NÃO ARRIMAM A NULIDADE AÇÃO PENAL . (...) 3. Em caso de flagrante delito,

como ocorre na hipótese, não há falar em autorização judicial para adentrar em residência

alheia, nos termos do art. 303 do Código de Processo Penal"nas infrações permanentes,

entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência", tendo em

vista que o crime de tráfico de drogas afigura-se permanente. 4." A jurisprudência desta

Corte Superior de Justiça é firme na compreensão de que eventuais nulidades ocorridas

na fase inquisitorial não têm o condão de tornar nula a ação penal"(REsp 332.172/ES, Rel.

Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 24/05/2007, DJe

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04/08/2008) . (...) 7. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 287.706/SC, Relatora Min. MARIA

THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 19/12/2014)

Constitucional e penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Posse de arma de fogo

de uso permitido e tráfico de entorpecentes arts. 12 da Lei n. 10.826/2003 e 33 da Lei n.

11.343/2006. Condenação em segundo grau. Trânsito em julgado. Ilicitude da prova, tendo em

conta a inviolabilidade de domicílio (art. , inc. XI, da Constituição Federal). Relativização da

tutela constitucional em caso de flagrante, para prestar socorro ou por determinação

judicial. Ocorrência, in casu, de flagrante . Não cabimento do writ como sucedâneo de revisão

criminal, ressalvados os casos de flagrante constrangimento ilegal. Inocorrência, in casu. 1. A

norma que tutela a inviolabilidade de domicílio, inserta no inciso XI do art. 5º da

Constituição Federal, não é absoluta, cedendo “... em caso de flagrante delito ou desastre

ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” (HC 74127, Rel. Min.

Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 13/06/1997, e RHC 86082, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe

de 22/08/2008). (...) 5. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (STF, RHC 117159,

Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-236 DIVULG 29-11-2013 PUBLIC 02-12-2013).

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. NULIDADE DO PROCESSO.

ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA E DE VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. ESTADO

DE FLAGRÂNCIA. CRIME PERMANENTE. 1. A questão controvertida consiste na possível

existência de prova ilícita (" denúncia anônima "e prova colhida sem observância da

garantia da inviolabilidade do domicílio), o que contaminaria o processo que resultou na

sua condenação. 2. Legitimidade e validade do processo que se originou de investigações

baseadas, no primeiro momento, de" denúncia anônima "dando conta de possíveis

práticas ilícitas relacionadas ao tráfico de substância entorpecente. Entendeu-se não haver

flagrante forjado o resultante de diligências policiais após denúncia anônima sobre tráfico

de entorpecentes (HC 74.195, rel. Min. Sidney Sanches, 1ª Turma, DJ 13.09.1996). 3.

Elementos indiciários acerca da prática de ilícito penal. Não houve emprego ou utilização

de provas obtidas por meios ilícitos no âmbito do processo instaurado contra o

recorrente, não incidindo, na espécie, o disposto no art. , inciso LVI, da Constituição

Federal. 4. Garantia da inviolabilidade do domicílio é a regra, mas constitucionalmente

excepcionada quando houver flagrante delito, desastre, for o caso de prestar socorro, ou,

ainda, por determinação judicial. 5. Outras questões levantadas nas razões recursais

envolvem o revolver de substrato fático-probatório, o que se mostra inviável em sede de habeas

corpus. 6. Recurso ordinário em habeas corpus improvido. (STF, RHC 86082, Relatora Min.

ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 05/08/2008, DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC

22-08-2008).

No caso em questão, como é fácil de ver, a ação policial que

culminou com a apreensão das drogas descritas na denúncia estava

amparada na Lei 11.343/06, que criminaliza a condutas de “ter em

depósito... drogas... sem autorização ou em desacordo com

determinação legal ou regulamentar”, com base na opção do

legislador constitucional, plasmada na norma do artigo inciso XI do

artigo 5º da Constituição Federal de 1988 4 , de dar prevalência à

preservação da segurança e saúde públicas, em detrimento do direito

à intimidade (inclusive o interesse particular de prática da referida

conduta no interior de residências privadas).

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Nesse sentido, os seguintes julgados do E. Superior Tribunal de

Justiça [sem destaques nos originais]:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.

TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. BUSCA E APREENSÃO DA DROGA SEM

MANDADO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE NA HIPÓTESE DE CRIME

PERMANENTE. EXCEÇÃO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. PROVA LÍCITA.

ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. ACUSADO QUE ADMITIU

QUE A DROGA ERA APENAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. HABEAS CORPUS NÃO

CONHECIDO. 1. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não

deve ser conhecida segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal

e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na

inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2.

No caso, o Tribunal de origem corretamente afastou a alegação de ilicitude da prova

colhida na busca e apreensão da droga na residência do paciente (125g de maconha,

22 comprimidos de ecstasy, 49 micropontos de LSD, 22,2g de crack, 7,3g de cocaína, 2

pés de maconha), considerando a situação de flagrância pela prática de crime

permanente de tráfico de drogas (ter em depósito), que prescinde de mandado judicial.

[...] 4. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC 365.095/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN

PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO

PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E

PORTE ILEGAL DE ARMAS. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. VIOLAÇÃO DE

DOMICÍLIO. HIPÓTESE DE FLAGRANTE EM CRIMES PERMANENTES. DESNECESSIDADE

DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU AUTORIZAÇÃO. PRECEDENTES. PEDIDO

DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEÚDO FÁTICOPROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo

Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus

substitutivo de revisão criminal e de recurso legalmente previsto para a hipótese, impondose o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante

ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A

jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que tratando-se de crimes de

natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, prescindível o

mandado de busca e apreensão, bem como a autorização do respectivo morador, para

que policiais adentrem a residência do acusado, não havendo falar em eventuais

ilegalidades relativas ao cumprimento da medida (HC 345.424/SC, Rel. Ministro FELIX

FISCHER, QUINTA TURMA, j. 18/8/2016, DJe 16/9/2016). 3. O pedido absolutório não pode

ser apreciado por esta Corte Superior de Justiça, por demandar o exame aprofundado do

conjunto fático-probatório dos autos, procedimento este próprio da instância ordinária, inviável,

assim, a sua análise, na via estreita do habeas corpus. 4. Habeas corpus não conhecido. (STJ -HC 326.503/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe

15/03/2017)

Ademais, os policiais militares responsáveis pela prisão em

flagrante esclareceram que foram até a residência de WILLIAM após

terem apreendido drogas na posse de PAULO, tendo este dito que

elas pertenciam ao primeiro, em cuja residência haveria mais

entorpecente.

É dizer, os policiais militares adentraram o domicílio do acusado

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drogas a mando dele isto é, em flagrante delito , logrando então encontrar, no interior dos imóveis onde cada um residia, os entorpecentes descritos na denúncia. Não há que falar-se, assim, em invasão desarrazoada do domicílio e violação à intimidade de qualquer dos acusados.

Seja como for, os policiais afirmaram que o ingresso na residência de WILLIAM foi autorizado por ele próprio (cf. depoimentos de fls. 2/3 e 4).

Conclui-se, portanto, que a tese defensiva de “invasão de domicílio” está totalmente divorciada das provas coligidas nos autos, motivo pelo qual fica afastada.

No mérito, melhor sorte não socorre os apelantes.

PAULO RODRIGO MORAIS SILVA e WILLIAM DA SILVA foram processados e condenados às penas já mencionadas porque o primeiro “trazia consigo/guardava... e... tinha em depósito..., [em sua residência, a mando do segundo], para entrega a terceiros, 1.380 (mil trezentos e oitenta) porções de cocaína do tipo crack, embaladas individualmente a vácuo em material plástico transparente, pesando 1.311,800g (mil trezentos e onze gramas e oitocentos centigramas), [sendo mantidas, ainda, na residência de PAULO]... mais 18 (dezoito) porções da mesma droga, acondicionadas individualmente, a vácuo, em embalagem plástica transparente, pesando 17,910g (dezessete gramas e novecentos e dez centigramas)..., sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.” (fl. 196).

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Ainda segundo a denúncia, eles também “associaram-se para praticar o crime de tráfico de drogas” (fl. 196).

A materialidade ficou bem demonstrada com o auto de prisão em flagrante de fls. 1/8, boletim de ocorrência de fls. 9/11, auto de exibição e apreensão de fls. 12/13, laudo de constatação provisória de fls. 22/29 e laudo de exame químico-toxicológico de fls. 142/147.

A autoria também restou induvidosa, em relação a ambos os acusados, como a seguir explicitado.

Os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, Daniel Pires Zambaldi (fls. 2/3) e Fernando Luiz Barretto (fl. 4), em depoimentos amplamente coincidentes, afirmaram na fase inquisitória que realizavam “patrulhamento por esta cidade [Avaré/SP, quando]... avistaram na rua Ludovico Lopes de Medeiros, defronte ao número, 540, o indiciado PAULO RODRIGO MORAIS DA SILVA, conhecido nos meios policiais por envolvimento em tráfico de drogas, em atitude suspeita, demonstrando nervosismo. Abordaram-no e... no bolso de sua blusa..., [foram encontradas] 03 (três) porções aparentando ser cocaína, embaladas à vácuo em plástico transparente. Ao ser questionado se havia mais drogas em sua casa, confirmou que teria cocaína, mas para consumo próprio. Franqueou a entrada [ali]..., indicando outras três porções de cocaína idênticas, sobre uma caixa de som na sala... Procederam buscas minuciosas... e [localizaram] embaixo do sofá da sala uma sacola de plástico verde... [contendo] 1374 (mil trezentos e setenta e quatro) porções de cocaína, idênticas às [antes] apreendidas..., totalizando... 1380 invólucros plásticos...

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PAULO informou que as substâncias entorpecentes... eram de propriedade de WILLIAM DA SILVA, sendo que vendia [a mando dele] cada porção pelo valor de r$30,00 (trinta reais), recebendo... 10 % do total da venda... Deslocaram-se até a residência de WILLIAM DA SILVA, também conhecido nos meios policiais, o qual encontrava-se em seu local de serviço, mas propriamente num bar ao lado de sua residência... [Ele] confessou que a cocaína encontrada na casa de PAULO era de sua propriedade. Negou que houvesse mais drogas guardadas em sua casa, franqueando a entrada [no local], sendo que foram acompanhados por sua esposa, Iane... Localizaram debaixo do tanque na área de serviço uma sacola de plástico branca contendo 18 (dezoito) porções aparentando ser cocaína, idênticas as localizadas e apreendidas na casa de Paulo. Iane alegou que não sabia da existência da droga...” (fl. 2). Em juízo (mídia anexada ao termo de audiência de fls. 373/379), ambos confirmaram as informações prestadas anteriormente.

A testemunha Iane Carolina de Souza Leme de Oliveira, que foi ouvida exclusivamente na fase inquisitória (fl. 5), esclareceu que “vive em união estável com WILLIAM há dez anos... Na data de hoje, encontrava-se lavando roupa... e ouviu barulho de... viaturas... Policiais militares adentraram em sua residência... e... perguntaram se havia algo ilícito na residência... Foram até... a lavanderia, oportunidade em que [encontraram]... uma sacola dentro de um balde, contendo embalagens transparente com substância branca... Conhece PAULO..., é colega da esposa dele...” (fl. 5).

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esclarecendo que “um indivíduo, o qual não deseja identificar por temer represálias, pediu para que guardasse entorpecente em sua casa por dois dias... Receberia 10% do que vendesse... Deixou o entorpecente guardado no meio do entulho no quintal de sua casa... Saiu... com um amigo e, ao retornar para sua casa, deparou[-se] com dois policiais militares... Foi questionado... se havia droga [ali]... Disse que havia quatro papelotes na sala e mostrou a eles onde estavam... e o local onde havia uma caixa de papelão, contendo aproximadamente 1810 porções de cocaína, embaladas a vácuo e... separadas em sacolas plásticas..., três sacolas com 500 porções e uma... contendo 310... Já recebeu a droga embalada desta forma... Assumiu a propriedade do entorpecente e que [o] estava guardando para o indivíduo o qual não deseja identificar...” (fl. 7). Em juízo (mídia), acrescentou que “Conhecia WILLIAM de vista, pois frequentava o bar dele. A droga não era [dele]... e nunca afirmou isso” (cf. sentença, fl. 398).

WILLIAM negou as imputações na fase inquisitória (fl. 6), alegando que “estava trabalhando em seu estabelecimento comercial, quando [ali] chegaram policiais militares e o chamaram para o lado de fora e o revistaram, sendo que nada de ilícito foi encontrado em seu poder... Mostrou [a eles] que residia ao lado... Entraram em sua residência e disseram que haviam pego drogas com um indivíduo, o qual estava afirmando que a droga era do interrogado... Conhece PAULO apenas de vista e nada tem a ver com o entorpecente encontrado em poder dele... É usuário de maconha... Não havia nenhum entorpecente em sua residência” (fl. 6). Em juízo (mídia), acrescentou que “teve envolvimento com crimes [de tráfico de drogas]

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no passado e já pagou tudo. Ficou preso durante 7 anos” (cf.

sentença, fl. 398).

Nada nos autos autoriza a conclusão de que os mencionados

policiais militares tivessem motivos para incriminar falsamente os

sentenciados, razão por que não há que privar de valor probatório os

seus depoimentos.

Cabe ressaltar que a jurisprudência consolidada dos Tribunais

Superiores do país já assentou que os depoimentos prestados pelos

membros das corporações de segurança pública merecem o mesmo

crédito que os das testemunhas civis, salvo quando afloram elementos

seguros que apontam para a existência de ânimo de falsa

incriminação:

Nesse sentido, aliás, a jurisprudência dos Tribunais Superiores

do país:

“O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há

irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha.

Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC

76.557-RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04/08/1998)

"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando

prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia

probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais

incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente

policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar

interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal

como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e

nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos."(STF, HC 74.608-0, Relator

Ministro Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189; e, no mesmo sentido: HC

73518, Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p. 293)

“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela

prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,

mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3.

Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,

julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014)

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Frise-se, ademais, que não é razoável supor que os policiais se dispusessem a adquirir tamanha quantidade de entorpecente (como já dito, 1.380 porções de cocaína em forma de 'crack', pesando 1.311,800g, mais 18 porções da mesma droga, 17,910g, que vale dezenas de milhares de reais), apenas com o propósito de ensejar um falso flagrante, mormente se se considera que poderiam elaborar idêntica trama utilizando quantidade muito inferior a apreendida.

A que destinação da droga apreendida ao comércio ilícito ficou bem evidenciada tanto por essa expressiva quantidade de crack apreendida (v. acima), como pelas demais circunstâncias da prisão. De fato, o acusado PAULO não demonstrou que possuía condições econômicas para adquirir para o seu próprio consumo a quantidade de droga com ele apreendida (na Delegacia de Polícia, ele declarou ser “estudante” fl. 7 , não demonstrando possuir qualquer fonte de renda lícita). E embora a existência do estabelecimento comercial de WILLIAM tenha sido confirmada pelos policiais militares que atuaram no episódio, não trouxe ele aos autos comprovação alguma dos ganhos eventualmente obtidos com a venda lícita de mercadorias.

Sobre esse último aspecto, este Egrégio Tribunal de Justiça já se pronunciou em diversas oportunidades, v.g. [sem destaques nos originais]:

CAPITULAÇÃO aplicação do redutor correção da capitulação para art. 33, § 4º, Lei

nº 11.343/06. MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo

para a presença do elemento ativo comprovação que o material apreendido é droga. AUTORIA

depoimento de policiais que indica a apreensão de droga validade depoimento de policial só

deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado

inocorrência no caso em tela depoimentos de usuário e testemunha de defesa que não retiram

a credibilidade dos testemunhos policiais. TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como

quantidade e diversidade incompatível com a figura de usuário; a forma de acondicionamento,

própria para a venda a varejo; apreensão de quantia em dinheiro; o fato de que o réu não teria

condições econômicas para possuir os entorpecentes para seu uso pessoal . (...) (TJSP,

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Apelação 0035324-21.2013.8.26.0576, Relator Des. LAURO MENS DE MELLO, 8ª Câmara de

Direito Criminal, j. em 16/07/2015)

MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a

presença do elemento ativo comprovação que os materiais apreendidos são drogas. AUTORIA

depoimento policial que indica a apreensão de droga validade depoimento policial só deve ser

visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado

inocorrência no caso em tela. TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade

incompatível com a figura de usuário (48" eppendorfs "de cocaína e 39 porções de maconha,

pesando 254,4 gramas e 82 gramas, respectivamente); a forma de acondicionamento, próprio

para a venda a varejo; a apreensão do dinheiro junto com as drogas; confissão informal de que

estaria traficando; local conhecido como ponto de venda de drogas; e, a falta de capacidade

econômica de possuírem as drogas para seu uso pessoal dão necessária certeza de que o

entorpecente se destina ao tráfico ilícito . (...) (TJSP, Apelação 0071113-78.2011.8.26.0050,

Relator LAURO MENS DE MELLO, 8ª Câmara de Direito Criminal, j. em 09/10/2014)

ENTORPECENTE - Tráfico - Configuração - Materialidade e autoria demonstradas -Prova confissão parcial aliada aos depoimentos dos policiais e de testemunha estranha ao

quadro miliciano - Quantidade e modo de acondicionamento, bem como a condição financeira

do réu , que revelam o intuito de comércio - Pena pretendida redução ou substituição da privativa

por restritiva de direitos - Inadmissibilidade - Crime hediondo - Insuficiência para reprovação do

crime - Recurso não provido. (Apelação Criminal n. 289.889-3 - Araçatuba - 4ª Câmara Criminal -

Relator: PASSOS DE FREITAS - 08.02.00 v.u.)

De se considerar, ainda, que a circunstância de que os réus

sejam usuários de drogas, como alegaram nas duas oportunidades

em que interrogados, não implica o automático afastamento da

responsabilidade pelo tráfico, conforme já ficou amplamente decidido

pelos tribunais, inclusive o Pretório Excelso:

TÓXICOS - TRÁFICO - LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO E DE CONSTATAÇÃO

DEFINITIVO: PERITO ÚNICO - NULIDADE - INOCORRÊNCIA - ALEGAÇÃO DE

DEPENDÊNCIA QUE NÃO AFASTA POR SI SÓ A TRAFICÂNCIA - DOSIMETRIA DA PENA:

RÉU PRIMÁRIO - CONFISSÃO - QUANTIDADE DO ENTORPECENTE - DECISÃO BEM

FUNDAMENTADA."(...) 4. A circunstância de ser o agente considerado usuário ou dependente

da droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de

entorpecente, mormente quando comprovada a sua condição de traficante e a considerável

quantidade com ele apreendida: cerca de cinco quilos de cocaína. (STF - 2ª T.- HC

nº 73.197-0/GO - Rel. Min. Maurício Corrêa - DJU 22/11/96, págs. 45.687-45.688).

PENA - Redução - Inadmissibilidade - Tóxico - Tráfico - Semi-imputabilidade

reconhecida tão só quanto ao uso e porte para o uso do entorpecente - Tratamento clínico dentro

do próprio estabelecimento penitenciário - Recurso não provido. A redução decorrente da semiimputabilidade, embora seja, em tese, cabível ao traficante , uma vez que o caput do artigo 19 da

Lei Antitóxicos se refere a "qualquer que tenha sido a infração penal praticada", a redução não

será possível, se a perícia, em incidência de dependência toxicológica, concluir pela semiimputabilidade tão somente quanto ao uso e ao porte para uso do entorpecente. É perfeitamente

possível, a coexistência das condições de traficante e usuário. (TJSP, Apelação Criminal n.º

175.437-3 - Iguape - 4ª Câmara Criminal - Relator: Bittencourt Rodrigues - 03.04.95 - V.U.).

TÓXICOS -Tráfico - Desclassificação para uso próprio - Fim de comércio comprovado -Réu usuário - Viabilidade de coexistência - Prevalência da conduta de traficante - Recurso

parcialmente provido para outro fim. (TJSP, Apelação Criminal n.º 232.449-3 - Jardinópolis - 3ª

Câmara Criminal de Férias “Janeiro/98” - Relator: Segurado Braz - 21.01.98 - V.U.).

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caracterizado pelos elementos de convicção acima minudenciados, tendo, de resto, sido confessado por ambos os apelantes informalmente. Os dados que assomaram quando da prisão permitem visualizar que eles mantinham vínculo anímico claramente mais estável do que o correspondente a uma associação meramente eventual (isto é, “concurso de agentes”), consistindo em um acordo voltado ao desempenho da atividade criminosa de comercialização de substâncias entorpecentes como um meio contínuo e duraroudo de obtenção de ganhos ilícitos.

Realmente, o exame cuidadoso das provas coligidas, com destaque para a grande quantidade do entorpecente apreendido nas residências de ambos os acusados, evidencia que as ações engendradas por eles derivaram de plano voltado à consecução de um fim muito mais amplo do que a venda eventual e imediata de uma partida de entorpecentes, caracterizando o elo típico que une membros de grupos que se organizam para fazer da atividade criminosa um “meio de vida” de vocação permanente.

Enfim, diante desses elementos de convicção, é possível concluir, com tranquilidade, pela inviabilidade dos pleitos de absolvição a favor dos acusados.

Não cabe acolher, ainda, o pleito comum de redução das penasbase dos acusados.

Conforme se verifica da r. sentença de fls. 395/406, as penas de PAULO foram exasperadas em 1/3 pela i. Juíza a quo, no tocante a cada um dos delitos, em face da quantidade e da natureza da droga apreendida. Quanto a WILLIAM, as penas dos dois delitos foram

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fixadas em 1/2 acima dos montantes mínimos em razão das

circunstâncias já mencionadas e, também, de seus maus

antecedentes (cf. folha de antecedentes de fls. 247/255)

O legislador brasileiro, ao instituir a norma do artigo 42 da Lei

11.343/06, impôs aos juízes o dever de ponderar, no momento da

fixação das penas dos delitos previstos nessa lei especial, “a

natureza e a quantidade da substância ou do produto, a

personalidade e a conduta social do agente” , e isto “com

preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal” .

E os Tribunais Superiores do país, em consonância com a

vontade do legislador, vêm afirmando, repetidamente, que tanto a

natureza (ou “qualidade”) como a quantidade do entorpecente

destinado à comercialização constituem motivos idôneos para a

exasperação das penas dos traficantes [sem destaques nos originais]:

Ementa. PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12, CAPUT, DA LEI Nº 6.368/76 (ANTIGA

LEI DE TÓXICOS). DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. GRANDE

QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. (...) III - A grande quantidade de substância

entorpecente apreendida (654.350 kg) é circunstância judicial que justifica o aumento da

pena-base acima do mínimo legal (Precedentes do STJ e do STF) . IV - Dessa forma, tendo

sido fixada a pena-base acima do patamar mínimo, mas com fundamentação concreta e dentro

do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, não há como proceder a qualquer

reparo em sede de habeas corpus. Ordem denegada. Acórdão. Vistos, relatados e discutidos os

autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do

Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Laurita Vaz,

Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro

Relator. (STJ, HC 94549/DF, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, j. 21/02/2008,

DJ 31.03.2008, pág. 1. )

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORAÇÃO DA PENABASE. INVOCAÇÃO DA ESPÉCIE DE DROGA APREENDIDA, QUE TERIA MAIOR

POTENCIAL LESIVO À SAÚDE PÚBLICA DO QUE ALGUMAS SUBSTÂNCIAS TAMBÉM

CAPAZES DE CONFIGURAR O CRIME DE TRÁFICO . VIABILIDADE, DESDE QUE A ESPÉCIE

DE DROGA SEJA CONJUGADA COM OUTROS ELEMENTOS. AUSÊNCIA DE

DESPROPORCIONALIDADE OU DESARRAZOABILIDADE DA PENA APLICADA. REDUÇÃO

DA PENA INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. 1. Ao

fixar a pena dentre os limites mínimo e máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo do

tráfico, pode o Juiz majorar a pena a partir da conjugação da espécie de substância apreendida

com outros elementos, como a quantidade ou mesmo a qualidade do entorpecente apreendido. 2.

Não se presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em

concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente: Precedentes. 3.

Ordem denegada. (STF, HC 94655, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em

19/08/2008)

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CONSIDERAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. CÓDIGO PENAL, ART. 64, I. I. (...) II. - O

juiz observou, na fixação da pena, os critérios estabelecidos nos arts. 59 e 68 do Código Penal,

certo que a grande quantidade de droga apreendida constitui motivação idônea para

fixação da pena-base acima do mínimo legal . III. - A condenação atingida pelo prazo previsto

no art. 64, I, do Código Penal, pode ser levada em consideração no processo de dosimetria da

pena para caracterização dos maus antecedentes. IV. - HC conhecido em parte e, na parte

conhecida, indeferido (STF, HC 86415/PR PARANÁ, 2ª Turma, Relator Min. CARLOS

VELLOSO, V.U., J. 04/10/2005, DJ. 18/11/2005).

Registre-se, também, que o Supremo Tribunal Federal, mesmo

antes do advento da Lei nº 11.343/06, já entendia que a mera

circunstância da primariedade não impunha o estabelecimento das

penas-base nos mínimos patamares previstos na Lei Antidrogas:

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA

PENA. IRREGULARIDADE. IMPROCEDÊNCIA. REINCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO.

CONSIDERAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. CÓDIGO PENAL, ART. 64, I. I. - Por conter

questões novas, não apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus não pode ser

conhecido, sob pena de supressão de instância. II. - O juiz observou, na fixação da pena, os

critérios estabelecidos nos arts. 59 e 68 do Código Penal, certo que a grande quantidade de

droga apreendida constitui motivação idônea para fixação da pena-base acima do mínimo legal.

III. - A condenação atingida pelo prazo previsto no art. 64, I, do Código Penal, pode ser levada

em consideração no processo de dosimetria da pena para caracterização dos maus

antecedentes. IV. - HC conhecido em parte e, na parte conhecida, indeferido (HC 86415/PR

PARANÁ, 2ª Turma, Relator Min. CARLOS VELLOSO, V.U., J. 04/10/2005, DJ. 18/11/2005).

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA

PENA. IRREGULARIDADE. INOCORRÊNCIA. I. - O juiz observou, na fixação da pena, os

critérios estabelecidos nos arts. 59 e 68 do Código Penal, certo que o fato de o paciente ser

primário não implica a fixação da pena-base no mínimo legal. II. - H.C. indeferido (STF, HC

85554/PE PERNAMBUCO, 2ª Turma, Relator Min. CARLOS VELLOSO, VU., j. 19/04/2005, DJ

06/05/2005).

Há que se considerar que foram apreendidas em poder dos

sentenciados quantidade expressiva de crack (1.398 porções com

peso líquido total de 1.329,710g), a espécie de entorpecente que mais

rapidamente se expande no meio social 5 . Daí infere-se naturalmente

uma afetação especialmente grave à saúde pública 6 , o bem jurídico

tutelado pelos tipos penais da Lei nº 11.343/2006 (e, indiretamente, da

segurança pública 7 ), razão suficiente para justificar resposta estatal

agravada em relação à conduta delitiva.

5 Conforme matéria publicada na Revista Discovery Magazine, janeiro de 2005, edição nº 6, Ed. Synapse, pág. 25, essa droga “pode provocar a dependência psíquica em menos de um mês e matar em um ano”.

6 Conforme matéria publicada na Revista Discovery Magazine, edição nº 6, de janeiro de 2005, página 25, da Ed. Synapse, essa droga “pode provocar a dependência psíquica em menos de um mês e matar em um ano”.

7 Como amplamente sabido, o tráfico de drogas contribui para o alastramento da criminalidade de modo difuso: a compulsão às drogas impulsiona diretamente a prática de furtos, roubos, e receptações, praticados como meio para obtenção do numerário necessário para sua aquisição, assim como a prática de homicídios, sequestros e extorsões, em geral praticados por membros das quadrilhas de narcotraficantes como meio para assegurar o domínio sobre áreas de comércio disputadas por grupos rivais.

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Não merece acolhimento, também, o pleito de aplicação, a favor

de PAULO, do redutor de penas previsto no artigo 33, § 4º, da Lei

Antidrogas.

Não bastassem os argumentos já expostos, os apelantes

também foram condenados pela prática do delito do artigo 35 da

mencionada lei, que pune a “associação” para a prática dos demais

delitos nela previstos, sendo o afastamento do redutor uma

consequência lógica do reconhecimento dessa imputação.

De fato, seria desarrazoado admitir que os sentenciados,

condenados por associarem-se a outros para a narcotraficância,

pudessem ser beneficiados com causa especial de redução de pena

cuja aplicação pressupõe que o condenado não integre organização

criminosa ou se dedique à prática de atividades ilícitas.

Nesse sentido a jurisprudência desse Egrégio Tribunal de

Justiça e do Superior Tribunal de Justiça, como exemplificam as

seguintes ementas [sem destaque nos originais]:

Apelações. Tráfico de drogas (art. 33,"caput", da Lei nº 11.343/06) e associação

criminosa (art. 35, da Lei nº 11.343/06). 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a

responsabilidade dos réus. 2. Materialidade e autoria positivadas. 3. Inaplicabilidade da causa

de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, que se mostra

incompatível com o crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06). [...]

(TJSP, Relator (a): Laerte Marrone; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito

Criminal; Data do julgamento: 14/08/2014; Data de registro: 15/08/2014).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO.

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. ABSOLVIÇÃO QUANTO

AO DELITO PREVISTO NO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. [-] ESTABILIDADE E

PERMANÊNCIA RECONHECIDAS. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. REVOLVIMENTO

FÁTICO-PROBATÓRIO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.

11.343/2006. INAPLICABILIDADE NO CASO. [-] CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO

EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] - Mantida a condenação quanto

ao crime tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, resta inviável a aplicação da causa de

diminuição prevista no art. 33, § 4º, do mesmo diploma legal, tendo em vista a

demonstração de que o paciente integra organização criminosa e se dedica ao tráfico,

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fatores que impedem a aplicação da minorante . Habeas corpus não conhecido. (HC

246.676/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO

TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 22/08/2014).

[...] PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA

NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES DELITUOSAS E

PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA.

REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. INDEFERIMENTO DA

MINORANTE JUSTIFICADO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. ORDEM DENEGADA. [-] 1.

Revela-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do artigo

33 da Lei 11.343/2006, quando os agentes foram condenados pelo crime do artigo 35 da Lei

11.343/2006, o que demonstra a sua dedicação a atividades criminosas e a sua

participação em organização criminosa, no caso especialmente voltada para o

cometimento do crime de tráfico de entorpecentes , mormente em razão da elevada

quantidade e diversidade de drogas apreendidas. [-] 2. Eventual conclusão no sentido de que os

condenados não se dedicavam a atividades ilícitas, nem seriam integrantes de organização

voltada à prática de crimes, demandaria o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório

colacionado durante a instrução criminal, o que é incabível na via estreita do remédio

constitucional. [-] 3. Writ parcialmente prejudicado e, na parte remanescente, denegada a ordem.

(HC 167.650/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe

15/02/2012).

Considerando-se, enfim, que havia lastro probatório suficiente

para embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque a

i. Julgadora aplicou reprimendas bem ajustadas à espécie, deve ser

repelido o inconformismo do sentenciado, para que seja a r. decisão

recorrida mantida na íntegra.

Por outro lado, a prisão cautelar dos sentenciados deve ser

mantida, uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do

Cód. de Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r.

decisão hostilizada (v. art. 387, § 1º, do CPP).

Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao

julgar as Ações Declaratórias de Constitucionalidade de n 43, 44 e

54, no dia 7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária

ao automático início da execução da pena após decisão condenatória

em Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do

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12.403/2011 8 ), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou

procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo

Penal, na redação dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro

Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes,

Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para

dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.

Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena como consequência automática de condenação pronunciada

ou confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a proibição de decretação ou manutenção da prisão cautelar do condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro LUIZ EDSON FACHIN 9 , pouco após a conclusão do mencionado julgamento, a saber:

"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado

em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o

fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não

as prisões cautelares".

8

A Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, deu nova redação a esse dispositivo, que passou a ser a seguinte: “Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de

prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado” [sem destaque no original].

9 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”, publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide https://g1.globo.com/política/noticia/2019/11/07/toffoliefachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segundainstancia.ghtml.

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No caso em apreço, em que os agentes foram presos em

flagrante com a quantidade expressiva de crack acima mencionada, e

possuindo WILLIAM histórico criminal relacionado ao tráfico de drogas

(v. supra), parece evidente que a não decretação da prisão cautelar

de imediato poderia trazer sérias consequências à ordem pública e à

necessidade de cumprimento das sanções penais a eles impostas.

De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional

no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais

somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, o

mesmo legislador não descuidou de consagrar, em diversos

dispositivos constitucionais 10 , o direito à vida, à segurança, à

liberdade, à dignidade humana e ao bem-estar dos cidadãos do país,

inclusive autorizando expressamente a prisão cautelar 11 .

Em se tratando de infrações graves, portanto, incumbe ao

aplicador da lei atuar no sentido de conferir mínima eficácia à

atividade jurisdicional. É dizer, sem descuidar do entendimento

recentemente exarado pela Corte Suprema do país acerca do alcance

do artigo 283 do Código de Processo Penal, deve realizar uma

ponderação dos bens/interesses em conflito o natural interesse do

condenado em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o

real interesse social de que as proibições penais sejam efetivas e,

10 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”; art. 1º: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6º: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.

11 CF, art. , LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem

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como ensina CANOTILHO 12 , “em face dos dados normativos e

factuais, obter a solução justa para o conflito de bens”.

E esse tratamento mais severo se justifica porque seria

demasiado utópico esperar que a simples notícia do advento desta

decisão condenatória pudesse operar a transformação da

personalidade de um condenado, levando-o a refletir sobre seus erros

e reconduzir seus passos ao caminho da retidão. Isto, sobretudo,

porque estudos levados a efeito nos últimos dois séculos sequer

conseguiram estabelecer o real potencial transformador do

cumprimento da própria pena, havendo não poucos autores (tanto nos

países da Common Law como, mais recentemente, nos demais

países europeus que influenciaram a formação do Direito Penal

brasileiro 13 ) que identificam a proteção social (isto é, a prevenção

geral) como única finalidade legítima a ser perseguida com a

imposição de penas criminais.

Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado

de “vago” e “impreciso” 14 , está visivelmente conjugado com o dever do

Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares

12

CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2ª ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág. 1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.

13

CLAUS ROXIN, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pág. 28, enfocando a evolução do Direito Penal a partir de 1975, destaca que “no âmbito dos fins da pena tem prevalecido a teoria da prevenção geral em grande parte da doutrina... porque uma concepção da pena orientada a correção individual não se concilia bem com a tendência de minimizar os riscos na sociedade. Os eventuais déficits de personalidade do autor individual, frequentemente difíceis de identificar neste âmbito, têm desde logo um papel mais limitado que o de assegurar a sociedade em seu conjunto. Ademais, as pretensões ressocializadoras tampouco têm conseguido até o momento resultados convincentes com os autores dos delitos clássicos, tradicionais, como por exemplo o furto, os delitos violentos e delitos sexuais. Isso conduz facilmente a resignação e ao retorno à prevenção geral, cujo êxito, é verdade, tampouco é demonstrável em sentido estrito, mas ao menos, em termo de uma teoria do cotidiano, é plausível desde o ponto de vista da garantia de uma segurança mínima suficiente para a sociedade”. GARCÍA-PABLOS, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología Una Introducción a sus fundamentos teóricos para Juristas, 3 ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, págs. 65-66, ressalta que desde os anos setenta vem se formando na doutrina nos países anglo-saxões, em particular um consenso em torno da ideia de que a ressocialização (antes apresentada como objetivo a ser perseguido com a privação da liberdade do agente do crime) é utópica e por isso não deve ser vista como fundamento principal da pena (no mesmo sentido SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5ª ed. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, pág. 56, afirmando que “em relação aos delinquentes convictos, políticos, terroristas, não é cabível a tentativa de persuasão pela força de um tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização nunca deve ser obtida contra a vontade do condenado”).

14 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica

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em função da dinâmica social 15 , que pode exteriorizar-se na exigência de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie de crime, numa dada conjuntura 16 .

Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da América 17 , que possui inegável tradição de respeito ao princípio da presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5 Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se presente a necessidade de garantir a ordem pública 18 .

De fato, a lei norte-americana 19 relaciona de forma bem mais detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referemse à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente 20 ; às condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego, 15 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2ª edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.

16 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão." (Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15ª ed. rev. e atual., 2003).

17 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.

18 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.

19 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.

20 O 9º Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim, v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do Provimento Conjunto nº 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro]- não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com

a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de

drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores

relacionados a não observância do compromisso de comparecimento

aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à

eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de

liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da

pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido

requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o

fim de serem revogados esses benefícios) 21 .

No processo penal brasileiro, como já tivemos oportunidade de

afirmar 22 , “a inserção da possibilidade de decretação da prisão

preventiva para garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei

8.884, de 11 de junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62,

8.002/90 e 8.158/91 e alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar

intenção do legislador de estender o conceito de ordem pública às

situações em que a 'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a

'reação do meio ambiente à ação criminosa' tornam exigível do juiz

raciocínio mais diluído do que aquele que se projeta apenas sobre as

consequências da violência ou ameaça que incidiram sobre vítima

determinada”.

Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência

brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que

21 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).

22

Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/2011HC 104877 23 ).

Daí que, em se tratando de crimes de tráfico e associação para o tráfico, sobre os quais pesa a mais severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico de entorpecentes constitui causa direta do alastramento da violência urbana nas últimas décadas), é natural que sejam aos condenados por sua prática imposta a obrigação de permanecerem custodiados até que se opere o trânsito em julgado da decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo de prisão seja futuramente detraído do total da pena.

Mas não é só. Considerando-se que sobre PAULO e WILLIAM, 23 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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cuja culpabilidade ficou concretizada nesta ação penal, pendem agora penas corporais cujo cumprimento deverá iniciar-se no regime fechado, é razoável supor que eles se sintam agora definitivamente inclinados a adotar a fuga do distrito da culpa como meio de furtaremse ao cumprimento dessas severas sanções, talvez para prosseguirem alhures na prática de crimes semelhantes e, como é de todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no país, bastaria a eles refugiarem-se em outra unidade da federação para lograrem esse desiderato.

Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso BASILEU GARCIA 24 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a providência”.

Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o “perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2º, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; 24

Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas”.

Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person may flee or pose a danger to any other person or the comunity”) 25 .

Em suma, a prisão cautelar de PAULO RODRIGO MORAIS SILVA e WILLIAM DA SILVA é também necessária para assegurar a aplicação da lei penal, tal como previsto no art. 312 do Código de Processo Penal.

Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras 25 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que

atravessa o país, marcado por seguidas tentativas de coactar-se o

livre exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e

jurisdicional por meio de leis e projetos de leis diversos, há que

registrar que a decisão ora proferida exprime real convicção acerca

dos indícios e provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos,

extraída com a independência e imparcialidade que decorrem da

ordem constitucional vigente (artigos , LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e

dos tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil 26 .

Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO os

recursos. Determino, ainda, sejam os sentenciados PAULO

RODRIGO MORAIS SILVA e WILLIAM DA SILVA recomendados nas

prisões em que se encontram, com esteio nos artigos 283, 312 e 387,

§ 1º, do Cod. de Proc. Penal.

OTAVIO ROCHA

Relator

26 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo nº 226, de 12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto n 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1197741818/apelacao-criminal-apr-15017706520198260073-sp-1501770-6520198260073/inteiro-teor-1197741844