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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara de Direito Público
Publicação
16/04/2021
Julgamento
16 de Abril de 2021
Relator
Luciana Bresciani
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10159882220188260161_3a12d.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000286065

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1015988-22.2018.8.26.0161, da Comarca de Diadema, em que é apelante COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente) E CARLOS VON ADAMEK.

São Paulo, 16 de abril de 2021.

LUCIANA BRESCIANI

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

2ª Câmara Seção de Direito Público

Apelação Cível nº 1015988-22.2018.8.26.0161

Apelante: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO

ESTADO DE SÃO PAULO

Apelado:

Comarca/Vara: DIADEMA / VARA DA FAZENDA PÚBLICA

Juiz prolator: ANDRÉ MATTOS SOARES

VOTO Nº 28.166

Embargos à execução fiscal ICMS AIIM por creditamento indevido Contribuinte que creditou o ICMS pago na aquisição de energia elétrica para seu estabelecimento (supermercado);

Decadência Aplicabilidade do prazo previsto no art. 150, § 4º, do CTN aos casos de creditamento indevido, em detrimento daquele preconizado no art. 173. I, do CTN, adotado na r. sentença Decadência relativamente aos débitos anteriores a 26/10/2007, dado que o crédito tributário foi constituído em 26/10/2012, com a notificação da contribuinte acerca da lavratura do AIIM Embargos à execução acolhidos, neste ponto, para julgar extinta a execução fiscal, no que tange a essa parcela dos débitos, com espeque no art. 487, II, do CPC;

Mérito Aplicabilidade do entendimento firmado pelo STJ no REsp. 1.117.139, submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973 - Reconhecimento Entendimento que não se aferra à legislação local sobre ICMS, e sim à legislação federal Julgamento antecipado da lide Nulidade por cerceamento de defesa não configurada Fim colimado com a perícia que em nada alteraria a solução da controvérsia, diante dos termos do precedente supramencionado Ilicitude desse tipo de creditamento

Reconhecimento nos termos do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça supramencionado Multa de 100% do valor do imposto Redução Admissibilidade

Limitação dos juros moratórios à taxa SELIC, conforme decisão do C. Órgão Especial na arguição de inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000;

Recurso da embargante parcialmente provido.

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Trata-se de embargos opostos por Companhia Brasileira de Distribuição à execução fiscal que lhe move o Estado de São Paulo relativamente a crédito de ICMS oriundo do AIIM nº 4.011.345-0, lavrado por infringência aos art. 1º, I, b, das Disposições Transitórias o RICMS, em razão de creditamento indevido do ICMS incidente sobre energia elétrica.

Os embargos foram julgados improcedentes (fls. 317 322). Os embargos de declaração opostos pela devedora foram rejeitados (fls. 339).

Apela a embargante (fls. 343 372) argui, preliminarmente, o seguinte: a) nulidade da r. sentença, por indevida alteração do fundamento do lançamento (art. 142 do CTN) ao rechaçar o d. magistrado a quo laudo técnico considerado legítimo pela fiscalização; b) cerceamento de defesa, diante do julgamento antecipado da lide, sem que fosse oportunizada a produção de prova pericial; c) decadência de parte do crédito tributário, pois aplicável o prazo previsto no art. 150, § 4º, do CTN. No mérito, aduz que: d) é inaplicável ao caso concreto o quanto decidido pelo C. STJ no REsp nº 1.117.139/RJ e em demais julgados de ótica infraconstitucional, dada a pendência do Tema nº 218 de Repercussão Geral; e) a aplicação do princípio da nãocumulatividade acarretaria a procedência do pedido principal, dado que a aquisição de energia elétrica já é tributada pelo ICMS em etapa anterior; f) a energia elétrica em discussão é empregada no processo produtivo de natureza indústria. Subsidiariamente, refere que: g) a multa

Apelação Cível nº 1015988-22.2018.8.26.0161 -Voto nº 28.166 3

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punitiva aplicada possui caráter confiscatório, pois corresponde a cerca de 220% do valor original do imposto; h) muito embora haja decisão transitada em julgada nos autos nº 0022299-89.2012.8.26.0053, o Estado não procedeu ao decote dos juros moratórios superiores à taxa SELIC, cabendo, pois, a aplicação do referido decisum; i) os honorários advocatícios devem ser fixados observando os patamares previstos nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC e o disposto no § 5º do mesmo artigo.

O recurso foi contrariado (fls. 379 431).

Não houve oposição ao julgamento virtual.

É o relatório.

De início, consigno que as preliminares de nulidade do julgado serão posteriormente analisadas, pois confundem-se com o mérito.

Segundo se extrai dos autos, o AIIM nº 4.011.345-0 (fls. 95 99) foi lavrado porque a fiscalização entendeu que a embargante, exploradora de atividades subjacentes a uma rede de supermercados, realizou, no período de janeiro de 2007 a novembro de 2009, creditamento indevido de ICMS pago na aquisição de energia elétrica, pois em desacordo com o art. 1º, I, das Disposições Transitórias do RICMS.

Tratando-se, pois, de creditamento indevido de

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ICMS, o prazo decadencial para constituição do crédito tributário em casos como o sob análise é matéria controversa nesta C. Câmara, havendo precedente que adota a norma prevista no art. 150, § 4º, do CTN (Ap. 0002689-10.2014.8.26.0072 TJSP Sç. Dir. Públ. 2ª Câm. Rel. Des. Claudio Augusto Pedrassi J. em 05.12.2017, v.u.) e outro que reconhece a incidência do art. 173, I, desse diploma legal ( Ap. 8000900-48.2013.8.26.0014 TJSP Sç. Dir. Públ. 2ª Câm. Rel. Des. Renato Delbianco J. em 09.05.2017, v.u.).

O mesmo se verifica entre as demais Câmaras de Direito Público deste Tribunal ( aplicando o art. 150,§ 4º, do CTN : Ap. 0004327-73.2014.8.26.0300 TJSP Sç. Dir. Públ. 1ª Câm.

Rel. Des. Danilo Panizza J. em 12.12.2017, v.u.; Ap. 0002264-51.2012.8.26.0266 TJSP Sç. Dir. Públ. 7ª Câm. Rel. Des. Luiz Sergio Fernandes de Souza J. em 16.04.2018, v.u.; Ap. 0038393-20.2009.8.26.0053 TJSP Sç. Dir. Públ. 12ª Câm. Extraord. Rel. Des. Beatriz Braga J. em 29.08.2017, v.u.; Ap. 8000580-95.2013.8.26.0014 TJSP Sç. Dir. Públ. 13ª Câm. Rel. Des. Spoladore Dominguez J. em 31.08.2016, v.u.; aplicando o art. 173, I, do CTN : Ap. 8000460-52.2013.8.26.0014 TJSP Sç. Dir. Públ. 6ª Câm. Rel. Des. Silvia Meirelles J. em 09.04.2018, v.u.; Ap. 1001729-17.2014.8.26.0014 TJSP Sç. Dir. Públ. 8ª Câm.

Rel. Des. Ponte Neto J. em 17.04.2018, v.u.; Ap. 1000347-86.2014.8.26.0014 TJSP Sç. Dir. Públ. 10ª Câm. Rel. Des. Antonio Carlos Villen J. em 05.03.2018, v.u.; Ap. 1000894-92.2015.8.26.0014 TJSP Sç. Dir. Públ. 11ª Câm. Rel. Des. Aroldo Viotti J. em 20.03.2018, v.u.) e no seio do STJ ( aplicando o

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art. 150,§ 4º, do CTN : AgRg no REsp 1.318.020 STJ 1ª T. Rel. Min. Benedito Gonçalves J. em 15.08.2013, v.u.; aplicando o art. 173, I, do CTN: AgRg no Ag em REsp. 76.977 - STJ 2ª T. Rel. Min. Humberto Martins J. em 12.04.2012, v.u.). Há espaço, portanto, para manifestação de entendimento pessoal a respeito do tema, o que passo a fazer.

O artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional estabelece:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

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Nestes termos, como leciona Hugo Brito de Machado (in Curso de Direito Tributário. Ed. Malheiros, 2010, p. 189):

O pagamento antecipado extingue o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação (CTN, art. 150, § 1º). Isto significa que tal extinção não é definitiva. Sobrevindo ato homologatório do lançamento, o crédito se considera extinto por força do estipulado no art. 156, VII do CTN. Se a lei fixar um prazo para a homologação, e a autoridade não a praticar expressamente, ter-se-á a homologação tácita no momento em que se expirar o prazo.

Assim, se o sujeito passivo prestou à autoridade administrativa as informações a que estava obrigado sobre a apuração do valor do tributo devido, decorrido o prazo fixado em lei para a homologação, ou, então, não havendo lei que o estabeleça, decorrido o prazo de cinco anos, ocorrerá a homologação tácita e o crédito tributário estará definitivamente extinto pelo pagamento antecipado.

Este também o posicionamento de Eurico Marcos Diniz de Santi (in Curso de Direito Tributário e Finanças Públicas, Ed. Saraiva, 2009, p. 916) que sustenta que o fundamento legal da regra de decadência do direito de lançar quando há o pagamento antecipado é o artigo 150, § 4º do CTN.

Neste sentido os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

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EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. RECOLHIMENTO A MENOR.

DECADÊNCIA. ART. 150, § 4º, DO CTN. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA EM CINCO ANOS. CRÉDITO EXTINTO.

1. Nos termos do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional, opera-se a decadência do direito de lançar do Fisco no prazo de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considerando-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

2. Ocorrendo o pagamento antecipado de ICMS, por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional.

3. Precedentes: AgRg no Ag 1.221.742/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15.6.2010, DJe 30.6.2010; AgRg no REsp 672.356/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 4.2.2010, DJe 18.2.2010.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1152747/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 22/02/2011)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA DO DIREITO DO FISCO DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE

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DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR MEDIDA LIMINAR.

POSSIBILIDADE. ART. 151, V, DO CTN.

1. Ausente a violação ao art. 535, do CPC, quando a Corte de Origem expressamente se manifesta a respeito dos artigos de lei invocados.

Ademais, o Poder Judiciário não é obrigado a efetuar expresso juízo de valor a respeito de todas as teses levantadas pelas partes, bastando proferir decisão suficientemente e adequadamente fundamentada.

2. Se houve pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento pelo Fisco de eventuais diferenças de tributos sujeitos ao lançamento por homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN. Precedentes: AgRg nos EREsp. n. 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006 p. 111; e EREsp. n. 101.407/SP, Primeira Seção, Rel. Min.

Ari Pargendler, DJ de 08.05.2000.

3. Se não houve pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, desde que não se tenha constatado a ocorrência de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, aplicando-se o art. 173, I, do CTN. Precedente representativo da controvérsia: REsp. n. 973.733 - SC, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12.8.2009.

4. Em ambos os casos, não há que se falar em prazo decenal derivado da aplicação conjugada do art. 150, § 4º, com o art. 173, I, do CTN.

5. O art. 151, V, do CTN, estabelece que suspende a exigibilidade do crédito tributário a concessão de medida liminar ou tutela antecipada.

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(REsp 1033444/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 24/08/2010)

Neste E. Tribunal de Justiça:

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EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 150 § 4º E 173 DO CTN. Nos tributos cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado do crédito, inicia-se a partir do fato gerador o prazo decadencial. Recursos improvidos. (Embargos à Execução Fiscal 9123219-97.2000.8.26.0000, rel. Paulo Roberto Fadigas Cesar, j. 27.06.2005).

ICMS - Importação de mercadorias -Operação acobertada por decisão da Justiça Federal que dispensou o recolhimento do tributo no desembaraço aduaneiro - Pagamento do imposto no prazo quinzenal conferido pelo art. 102, inciso XV, do RICMS que deve ser considerado como correto e adequado à satisfação da obrigação tributária - Previsão contida no art. 102, inciso I, b, do RICMS invocada pela Fazenda do Estado que não se mostra aplicável à hipótese, sob pena de afronta à coisa julgada - Decadência pronunciada em primeiro grau que merece subsistir - Débito em causa que se refere a ICMS, tributo sujeito a lançamento por homologação, cujo pagamento foi antecipado pelo contribuinte no tempo devido - Incidência, na espécie, da regra do art. 150, § 4", do CTN - Controle fiscal para o necessário lançamento que deveria ocorrer, outrossim, no prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, não podendo alcançar operações levadas a efeito fora daquele lapso qüinqüenal -Existência, todavia, de recolhimentos realizados a destempo que atraem a incidência da hipótese prevista no art. 173, l, do CTN - Notificação de lançamento de diferenças de ICMS que não foi alcançada pela decadência em relação a essas aquisições, remanescendo íntegra a exigência fiscal nesse ponto - Reexame necessário parcialmente provido. (Apelação 0097917-15.2006.8.26.0000, 8ª Câmara de Direito Público, rel. Paulo Dimas Mascaretti, j. 12.08.2009).

EXECUÇÃO FISCAL - Exceção de Préexecutividade - ICMS - Decadência do direito de o fisco constituir o crédito tributário - Ocorrência Aplicação do artigo 150, parágrafo quarto, do CTN - Sentença mantida - Recurso improvido. (Apelação 0145461-28.2008.8.26.0000, 3ª Câmara de Direito Público, rel. Antonio Carlos Malheiros, j. 16.06.2009).

Ademais, não há que se falar em aplicação do

artigo 173, I do CTN porque o creditamento não deriva de dolo, fraude

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ou simulação da autora.

Por tais razões, o caso enseja a aplicação do prazo decadencial previsto no art. 150, § 4º, do CTN, devendo-se, pois, reconhecer a decadência dos débitos anteriores a 26/10/2017, dado que, o crédito tributário foi constituído em 26/10/2012, com o recebimento da notificação acerca da lavratura do AIIM.

Por tal razão, ficam acolhidos os embargos à execução nesse ponto, para julgar extinta a execução fiscal no que toca aos débitos anteriores a 26/10/2017, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC.

Prosseguindo com o exame do débito remanescente, convém analisar, antes de tudo, eventual inaplicabilidade ao caso concreto da tese firmada pelo STJ no REsp. 1.117.139, submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973, pois ela interfere diretamente tanto nas preliminares de nulidade da sentença como no mérito do apelo da embargante.

O entendimento firmado pelo C. STJ em tal precedente não está aferrado ao suposto fato de a legislação do Estado do Rio de Janeiro não prever, expressamente, creditamento de ICMS em casos como o sob análise. Ao contrário, referido entendimento lastreiase na legislação federal do IPI para impor, em tema de conceituação de “processo de industrialização”, uma interpretação uniforme de cada trecho da legislação local sobre ICMS que se refira a esse conceito.

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Confira-se:

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃOCUMULATIVIDADE). AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (SUPERMERCADO). ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS. ARTIGO 33, II, B, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. DECRETO 4.544/2002 (REGULAMENTO DO IPI). PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE.

1. As atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial .

2. A Lei Complementar 87/96, pelo princípio da não-cumulatividade, assegura ao sujeito passivo do ICMS, entre outros, o direito de creditamento do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria destinada ao uso ou consumo do estabelecimento (artigo 20, caput).

3. O artigo 33, II, da lei complementar em tela, no que concerne ao direito de aproveitamento de crédito de ICMS decorrente da energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento,

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previu o que se segue:

'Art. 33. (...) Na aplicação do art. 20 observarse-á o seguinte:

(...)

II - a energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento dará direito de crédito a partir da data da entrada desta Lei Complementar em vigor;' (redação original)

'II somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento :

a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica;

b) quando consumida no processo de industrialização;

c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e

d) a partir de 1º de janeiro de 2003, nas demais hipóteses;' (inciso e alíneas com a redação dada pela Lei Complementar 102, de 11 de julho de 2000)

'd) a partir de 1º de janeiro de 2007, nas demais hipóteses ;' (alínea com a redação dada pela Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002)

'd) a partir de 1º de janeiro de 2011, nas demais hipóteses;' (redação dada pela Lei Complementar 122, de 12 de dezembro de 2006)

(....)'

4. A redação original do inciso II, do artigo 33,

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da Lei Complementar 87/96, preceituava que a energia elétrica genericamente usada ou consumida no estabelecimento geraria direito ao creditamento do ICMS, a partir de 1º.11.1996 (data da entrada em vigor da aludida lei complementar).

5. Deveras, com o advento da Lei Complementar 102/2000 (entrada em vigor em 1º.08.2000), a entrada de energia elétrica no estabelecimento somente ensejaria direito de crédito: (i) quando objeto de operação de saída de energia elétrica (alínea a); (ii) quando consumida no processo de industrialização (alínea b); (iii) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior (alínea c); e (iv) a partir de 1º de janeiro de 2003, nas demais hipóteses (alínea d).

6. A Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002 (vigência a partir de 17.12.2002), no que concerne às hipóteses diversas das previstas nas alíneas a, b e c, do inciso II, do artigo 33, da Lei Kandir, dispôs que haveria direito de creditamento de ICMS na entrada de energia elétrica no estabelecimento a partir de 1º de janeiro de 2007.

7. Por fim, a Lei Complementar 122, de 12 de dezembro de 2006 (entrada em vigor em 13.12.2006), determinou que o aludido direito de creditamento do ICMS na entrada de energia elétrica no estabelecimento (em hipóteses outras que as elencadas nas alíneas a, b e c, do inciso II, do artigo 33, da LC 87/96) surge somente a partir de 1º de janeiro de 2011.

8. Consectariamente, a entrada de energia elétrica no estabelecimento, que não for objeto de operação de saída de energia elétrica, que não for consumida no processo de industrialização

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e cujo consumo não resulta em operação de saída ou prestação para o exterior, somente ensejará direito ao creditamento de ICMS a partir de 1º.01.2011.

9. In casu, contudo, o estabelecimento comercial (supermercado) ajuizou embargos à execução fiscal fundada em auto de infração, lavrado em 20.08.2004, que considerou indevido o creditamento de ICMS pago na entrada de energia elétrica consumida nas atividades de panificação e congelamento de produtos perecíveis.

10. Deveras, o objeto social da empresa, ora recorrente, consiste na 'comercialização de produtos manufaturados, semi-manufaturados, ou in natura, nacionais ou estrangeiros, de todo e qualquer gênero e espécie, natureza ou qualidade, desde que não vedada por lei, bem como a industrialização e processamento de produtos por conta própria ou de terceiros', tendo sido confirmado, pelo Tribunal de origem, que o supermercado, em alguns setores, realiza atividades tendentes à transformação de matéria-prima e ao aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo.

11. A tese genérica de que o contribuinte tem direito ao creditamento de ICMS se comprovar ter utilizado a energia elétrica"no processo de industrialização", ex vi do disposto no artigo 33, II, b, da Lei Complementar 87/96, foi consagrada pela Primeira Seção, no âmbito de embargos de divergência interpostos por estabelecimento industrial (EREsp 899.485/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 13.08.2008, DJe 15.09.2008).

12. O parágrafo único, do artigo 46, do CTN, ao versar sobre o IPI, considera industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou

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a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.

13. Nada obstante, as normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002) afastam a caracterização das atividades de panificação e congelamento de alimentos como industriais.

14. Com efeito, o artigo 3º, do aludido regulamento, preceitua que 'produto industrializado é o resultante de qualquer operação definida neste Regulamento como industrialização, mesmo incompleta, parcial ou intermediária'.

15. As características e modalidades de industrialização restaram elencadas no artigo , do Decreto 4.544/2002, verbis:

'Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, e Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 46, parágrafo único):

I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação);

II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);

III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem);

IV - a que importe em alterar a apresentação

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do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou

V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento).

Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados.'

16. O aludido regulamento, por seu turno, enumera as operações que não são consideradas industrialização, entre as quais consta: 'I o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação: a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor' (artigo 5º, inciso I, alínea a, do Regulamento do IPI).

17. O regulamento do IPI, em seu artigo 6º, incisos I e II, esclarece que embalagem de apresentação não se confunde com o acondicionamento para transporte do produto.

18. Conseqüentemente, a atividade de panificação, desenvolvida pelo supermercado, não se afigura como" processo de industrialização ", à luz do disposto no artigo 46, do CTN, em virtude da exceção prevista no artigo , inciso I, alínea a, do Decreto 4.544/2002, que se apresenta como legislação tributária

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hígida.

19. A atividade de congelamento de alimentos, por seu turno, não se amolda aos critérios estabelecidos no artigo 4º, do regulamento citado .

20. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 588.954/SC, cujo thema iudicandum restou assim identificado:

'ICMS. Creditamento de serviços de energia elétrica utilizado no processo produtivo. Princípio da nãocumulatividade. Supermercado. Atividade industrial de alimentos. Panificação e congelamento.'

21. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, como cediço, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes.

22. É que os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009; AgRg no REsp 1.078.878/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05.02.2009,

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DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 805.223/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008).

23. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandum, configura questão a ser apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso.

24. Os dispositivos legais apontados como violados restaram implicitamente prequestionados, não se vislumbrando violação do artigo 535, do CPC, uma vez que o acórdão recorrido afastou a alegação de cerceamento de defesa (pugnando pela desnecessidade da prova) e considerou impossível o creditamento do ICMS, ao fundamento de que 'a atividade desenvolvida pela apelante não pode ser considerada como industrial para efeito de creditamento, porquanto ainda que se vislumbre, em alguns setores, a transformação de matéria-prima e o aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo, seu desempenho possui caráter secundário no plano empresarial, focado, essencialmente, na comercialização de bens de consumo'.

25. O artigo 557, do CPC, autoriza o relator a negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior (redação dada pela Lei 9.756/98).

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26. A manutenção do julgado monocrático pelo órgão colegiado, em sede de agravo interno, com a encampação dos fundamentos exarados pelo relator, torna prejudicada a controvérsia acerca da regular aplicação do caput, do artigo 557, do Código de Processo Civil (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 1.155.697/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 17.09.2009, DJe 13.10.2009; AgRg no Ag 807.013/GO, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 03.09.2009; REsp 772.447/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 27.11.2008; AgRg no REsp 389.936/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 09.09.2008, DJe 09.10.2008; e REsp 1.038.501/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 17.04.2008, DJe 12.05.2008).

27. A apontada violação dos artigos 130 e 131, do CPC, não resta configurada, quando o Tribunal de origem, prestigiando o princípio do livre convencimento motivado do julgador, considera desnecessária a produção de prova, sob o fundamento de que 'a atividade desenvolvida pela apelante não pode ser considerada como industrial para efeito de creditamento, porquanto ainda que se vislumbre, em alguns setores, a transformação de matéria-prima e o aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo , seu desempenho possui caráter secundário no plano empresarial, focado, essencialmente, na comercialização de bens de consumo'.

28. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.”

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(REsp. 1.117.139 STJ 1ª Sç. Rel. Min. Luiz Fux J. em 25.11.2000, m.v.) (g.n.)

A ementa dos embargos de declaração opostos

a esse acordão confirma essa interpretação de seu alcance:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (SUPERMERCADO). ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS. ARTIGO 33, II, B, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. DECRETO 4.544/2002 (REGULAMENTO DO IPI). PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE).

1. O inconformismo, que tem como real escopo a pretensão de reformar o decisum, não há como prosperar, porquanto inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, sendo inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do artigo 535, do CPC.

2. A pretensão de revisão do julgado, em manifesta pretensão infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos de declaração, notadamente na hipótese em que o aresto embargado, quando do julgamento de recurso especial representativo de controvérsia, perfilhou a tese de que:

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'1. [...]

27. A apontada violação dos artigos 130 e 131, do CPC, não resta configurada [...].'

3. Com efeito, assim como a" panificação ", as atividades de" rotisseria e restaurante "," açougue e peixaria "e" frios e latícinios ", desenvolvidas pelo supermercado, encontram-se compreendidas no rol das operações não consideradas industrialização previsto no inciso I, alínea a, do artigo 5º, do Regulamento do IPI , verbis:

'Art. 5º Não se considera industrialização :

I - o preparo de produtos alimentares, não

acondicionados em embalagem de apresentação :

a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor ;

(...)'

4. Por seu turno, o julgado embargado assentou que a atividade de congelamento de alimentos não se amolda aos critérios estabelecidos no artigo 4º, do RIPI , verbis:

'Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, e Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 46, parágrafo único):

I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova

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(transformação);

II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);

III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem);

IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou

V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento).

Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados.'

5. Ademais, a busca pelo alcance da norma que autoriza o creditamento de ICMS pago na entrada de energia elétrica no estabelecimento comercial, quando consumida no"processo de industrialização"(artigo 33, II, b, da Lei Complementar 87/96), reclama o confronto com a legislação específica do IPI, máxime tendo em vista a conceituação vaga empreendida pelo parágrafo único, do artigo 46, do CTN , verbis:

'Art. 46. O imposto, de competência da União,

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sobre produtos industrializados tem como fato gerador:

I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;

II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51;

III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.

Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.'

6. Embargos de declaração parcialmente

acolhidos, sem modificação no resultado do julgamento .”

(EDcl. no REsp. 1.117.139 STJ 1ª Sç.

Rel. Min. Luiz Fux J. em 14.04.2010, v.u.) (g.n.)

Nesse mesmo sentido, isto é, dando esse alcance para a orientação traçada no REsp. 1.117.139, os seguintes precedentes deste Tribunal:

“O precedente acima citado, ainda que se refira a caso advindo do Estado do Rio de Janeiro, tem sua fundamentação embasada na legislação federal. Assim, ao contrário do que alega a apelada, o precedente em comento é plenamente válido para também embasar o julgamento ora realizado.”

(Ap. 0005289-32.2012.8.26.0053 TJSP Sç. Dir. Públ. 2ª Câm. Rel. Des. Claudio Augusto Pedrassi J. em 09.04.2018, v.u.);

“Ao contrário do alegado, o precedente se

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aplica integralmente à hipótese dos autos; o fato de ter se originado de lide que tramitou no Estado do Rio de Janeiro não afasta a incidência da tese firmada. O acórdão é expresso ao consignar que as atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas previstas no então vigente Regulamento do IPI (DF nº 4.544/02), inexistindo direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial:

[...]

A tese firmada, portanto, não tem como fundamento a inexistência de legislação estadual que preveja a possibilidade do creditamento de ICMS na hipótese discutida. Trata-se de orientação plenamente aplicável ao caso dos autos, conclusão a que chegamos em caso anterior (AC nº 0011487-51.2013.8.26.0053, Rel. Antonio Celso Aguilar Cortez, São Paulo, 10ª Câmara de Direito Público, j. 19-12-2016).”

(Ap. 0176268-80.2012.8.26.0100 TJSP Sç. Dir. Públ. 10ª Câm. Rel. Des. Torres de Carvalho J. em 03.04.2017, v.u.).

Sendo aplicável ao caso concreto a tese firmada no REsp. 1.117.139, não há falar em cerceamento de defesa por falta de oportunidade para produção de prova pericial e tampouco há relevância na rejeição do laudo técnico apresentado pela parte.

É que o fim colimado com a realização da

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perícia, que é a demonstração de que parte da energia elétrica adquirida foi utilizada em atividades que podem ser consideradas industriais (panificação, refrigeração, rotisseria, etc.), em nada alteraria a solução da controvérsia, pois essas mesmas atividades foram consideradas, em referido recurso especial, como não-industriais, o que significa dizer que não autorizam o creditamento de ICMS ainda que se prove que a energia elétrica foi empregada nelas. Inútil o meio de prova, foi bem indeferido.

Por aí já se vê, também, que o apelo da embargante não vinga na parte em que defende a nulidade do AIIM sob o argumento de que lastreado na presunção de que todos os creditamentos de ICMS se referem a energia elétrica utilizada na atividade comercial da embargante, quando em verdade também há atividade industrial em seu estabelecimento. Como visto acima, o que a embargante supõe ser atividade industrial não pode ser qualificado como tal, segundo a tese do STJ supramencionada, pelo que não houve presunção.

Tampouco se diga que, com apoio no princípio da isonomia, é admissível esse tipo de creditamento mesmo para a energia elétrica empregada nas atividades meramente comerciais. Com efeito, o STF já assentou que o Poder Judiciário não pode, com esteio no princípio da isonomia, atuar como legislador positivo, vale dizer, criar hipótese autorizadora de creditamento de ICMS não prevista na LC 87/1996, que é exatamente o que ocorreria acaso fosse adotada essa tese da embargante. Confira-se:

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“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO. AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO CONSUMO OU ATIVO FIXO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. BENEFÍCIO FISCAL. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. LEGISLADOR POSITIVO. VERIFICAÇÃO DA DESTINAÇÃO DOS BENS ADQUIRIDOS PELO CONTRIBUINTE. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA Nº 279 DO STF. LEGISLADOR POSITIVO.

1. Os embargos de declaração opostos objetivando a reforma da decisão do relator, com caráter infringente, devem ser convertidos em agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. (Precedentes: Pet 4.837-ED, rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJ de 14/3/2011; Rcl 11.022-ED, rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJ de 7/4/2011; AI 547.827-ED, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 9/3/2011; RE 546.525-ED, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 5/4/2011).

2. A inexistência de direito a crédito de ICMS pago em razão de operações de consumo de energia elétrica , de utilização de serviços de comunicação ou de aquisição de bens destinados ao ativo fixo e de materiais de uso e consumo não viola o princípio da não cumulatividade. De igual modo, não ofendem o princípio da não cumulatividade a modificação introduzida no art. 20, § 5º, da LC 87/96, e as alterações ocorridas no art. 33 da mencionada lei.

3. O Poder Judiciário não pode atuar na

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condição de legislador positivo, para, com base no princípio da isonomia, desconsiderar os limites objetivos e subjetivos estabelecidos na concessão de benefício fiscal, de sorte a alcançar contribuinte não contemplado na legislação aplicável, ou criar situação mais favorável ao contribuinte, a partir da combinação legalmente não permitida

de normas infraconstitucionais.

4. A verificação da destinação de bens adquiridos, para fins de obtenção de crédito de ICMS, demanda a análise do conjunto fático-probatório dos autos. Não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se à fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito, face ao óbice erigido pela Súmula nº 279/STF.

5. In casu, o acórdão recorrido assentou: 'EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CREDITAMENTO NA AQUISIÇÃO DE

COMBUSTÍVEIS E PNEUS POR

FABRICANTE/REFENDEDORAS/DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS. IMPOSSIBILIDADE. Os embargos de declaração devem ser acolhidos quando patente o equívoco no julgamento atacado, já evidenciado pelo STJ, que determinou a reanálise dos aclarátorios. Descabe o creditamento de ICMS relativamente a valores correspondentes à aquisição de combustíveis e pneus por fabricante/distribuidora/revendedora de bebidas, pois o transporte das mercadorias por frota própria não constitui a sua atividade fim,

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tampouco integrando o produto ofertado. Figura ela, no caso, como consumidora final daqueles bens, classificando-se-os como de uso e consumo próprio. Incidência da Lei Complementar nº 87/96, com as redações que lhe deram as Leis nºs 92/97, 99/99, 114/2002, 122/2005 e 138/2010. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, À UNANIMIDADE, COM MANUTENÇÃO, POR MAIORIA, DO DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO, POR OUTROS FUNDAMENTOS'.

6. Agravo regimental DESPROVIDO.”

(ARE 710.026 ED STF 1ª T. Rel. Min.

Luiz Fux J. em 07/04/2015, v.u. nessa parte) (g.n.)

Não há dúvida, portanto, de que o creditamento foi indevido pelas razões supratranscritas.

O recurso da embargante vinga, porém, na parte em que pede a redução da multa imposta.

Realmente, o caso sob exame é muito semelhante ao apreciado no julgamento da Apelação/Reexame Necessário 0018032-05.2011.8.26.0152, oportunidade em que declarei voto no seguinte sentido:

“Acompanho a i. Relatora para conhecer em parte o recurso da embargante, e na parte conhecida negar-lhe provimento. Divirjo, no entanto, quanto ao desfecho do recurso da Fazenda Estadual, pois tenho que a r. sentença deve ser mantida.

Ante as especificidades da hipótese em análise,

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é também o caso de negar provimento ao recurso do Estado de São Paulo, porquanto efetivamente desproporcional e desarrazoada a manutenção da multa punitiva nos termos em que cominada.

Com efeito, a cobrança de multas intimidativas pelo Fisco não pode substituir a própria arrecadação do imposto.

Segundo afirma Eduardo Sabbag, é natural que se devam aplicar multas pesadas a certos contribuintes, até porque é da essência dessa prestação pecuniária dissuadi-los da recalcitrância na conduta transgressora, principalmente quando estiverem em jogo superiores interesses da coletividade. Entretanto, a prática adotada deve ir ao encontro dos limites impostos pelo princípio da proporcionalidade 1 .

Nessa linha, a jurisprudência vem consolidando a aplicabilidade do postulado tributário do não confisco às multas exacerbadas, que extrapolam os limites do razoável, cabendo ao prudente arbítrio do juiz avaliar, em cada caso concreto sob seu julgamento, a violação aos limites do adequado, do razoável e do necessário.

Posto isso, de rigor considerar que a questão do creditamento de energia elétrica utilizada em atividade industrial por varejistas era causa de cisão inclusive no âmbito do próprio TIT -Tribunal de Impostos e Taxas, o que desautoriza aplicação de multas em patamares muito elevados.

Nesse sentido, já decidiu esta Câmara:

Ação Anulatória de débito fiscal ICMS

Preliminares afastadas Desnecessidade de produção de outras provas, além daquelas contidas nos autos Decadência não operada

Creditamento indevido de ICMS Aquisição de energia elétrica consumida em estabelecimentos supermercados Impossibilidade

Atividade principal que é, essencialmente, de comercialização de bens de consumo, sendo secundárias as atividades de industrialização de manufaturados e semi-faturados Inteligência da jurisprudência firmada pelo STJ no julgamento do recurso repetitivo e representativo de controvérsia, Resp nº 1.117.139/RJ Precedentes STF e desta 1 Cf. Manual de direito tributário, 8ª ed, São Paulo, Saraiva, 2016, p. 258.

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Colenda Corte Juros de mora aplicados conforme art ,. 565, I, alínea c do RICMS Multa fixada em 150% do valor do tributo devido

Caráter confiscatório reconhecido Jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal Redução do percentual para 50% do valor do crédito tributário, com base nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade - Juros de mora Correção pela taxa SELIC

Inconstitucionalidade da Lei nº 13.918/09 reconhecida pelo Colendo Órgão Especial desta Corte Recursos aos quais se dá parcial provimento (Apelação Cível nº 0013594-05.2012.8.26.0053; Relator (a): Luís Geraldo Lanfredi; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 01/09/2015; Data de registro: 17/11/2015).

Permito-me transcrever excerto do voto do Exmo. Relator, Luís Geraldo Lanfredi, que enfrentou a questão de maneira notável:

Assim, e visando ao equacionamento da questão, uma vez que 1) não se pode, sob pena de desvirtuamento sancionatório, bem como em obediência ao princípio da indisponibilidade do interesse público, simplesmente dispor-se do tributo, ou, mais propriamente, de uma obrigação correlata ao não pagamento do imposto e 2) o preceito normativo que regulamenta a multa, in casu, não pode ser observado justamente porque “a aplicação rígida e inflexível da regra legal escrita (art. 527, II, j c.c. §§ 1º e 10º do RICMS) repugnaria ao sentimento de justiça da coletividade, que cabe ao aplicador da lei implementar” (AMARO, Luciano. “Direito tributário brasileiro”. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 241), afigurase razoável a busca, com fundamento no art. 108 do CTN (“Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I - a analogia; II - os princípios gerais de direito tributário; III - os princípios gerais de direito público; IV - a equidade”), de uma solução fulcrada nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Consoante o escólio de Hugo de Brito Machado, ao dissertar sobre tais princípios:

“No âmbito da tributação, e

especialmente no que diz respeito às sanções tributárias, é enorme a importância da consideração desses dois princípios jurídicos, com padrões valiosos para o intérprete e aplicador das normas

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jurídicas e, em especial, das normas da Constituição.

O princípio da proporcionalidade

pode ser definido como um princípio de justiça. O proporcional é em certo sentido o justo. E neste sentido podemos dizer que o princípio da proporcionalidade está expressamente previsto em nossa Constituição Federal. É que a vigente Constituição coloca como o primeiro dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil constituir uma sociedade livre, justa e solidária”.

O princípio da proporcionalidade é

um instrumento valioso na construção de uma sociedade justa. Ele está implícito no princípio da justiça, para cuja realização se deve dirigir o Direito. E em matéria tributária está estreitamente relacionado com o princípio da capacidade contributiva, além de ser uma fórmula para assegurar a supremacia da Constituição.

(...)

Neste aspecto, aliás, também é

invocável o princípio da razoabilidade, pois o Direito é fruto e instrumento da racionalidade humana. Fruto, porque dela decorre, e instrumento porque se presta para realizar a solução racional dos conflitos entre os humanos. O princípio da razoabilidade é uma diretriz da razão humana. Prestigiando-o não se está voltando ao racionalismo jurídico, mas, de certa forma, se está reconhecendo suas virtudes, posto que o princípio da razoabilidade preconiza a interpretação das leis conducente a soluções racionais. Entre duas ou mais soluções possíveis em face da lei, opta-se pela que se mostre mais racional. O princípio funciona, portanto, como um critério a orientar a escolha de uma interpretação, entre as várias que compõem o quadro ou moldura de interpretações possíveis, a que se reportava Kelsen. Com ele se põe limites ao formalismo jurídico” (“Curso de Direito Tributário”. 34ª ed., Malheiros, São Paulo, 2013, p. 121/122).

Destarte, afigura-se bastante

razoável a fixação do percentual da multa para cinquenta por cento do valor do crédito , valendo-se do critério preconizado no art. 85, II, f da Lei nº 6.374/89, que prevê a instituição do ICMS no Estado de São Paulo, especificamente no que concerne à criação de penalidades pelo descumprimento das obrigações principais e acessórias instituídas pela normativa que rege o ICMS.

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Tal solução, além de privilegiar a

intenção do legislador no que tange à aplicação de punição àqueles que descumprem as regras inerentes ao sistema tributário, também se mostra equânime, eis que “o ideal do justo pode levar a ter-se de mitigar o rigor da lei, ou a construir, para o caso concreto, uma norma que lhe dê tratamento justo. A equidade pode levar: a) a optar, entre as possíveis consequências legais de determinada situação concreta, por aquela que mais se ajuste ao conceito de justiça (interpretação benigna; in dubio pro reo, in dubio pro libertate); ou b) a criar, para o caso concreto, uma norma que, excepcionando a dura lex, ou preenchendo uma lacuna legal, dê àquela situação concreta uma disciplina jurídica justa (...)” (AMARO, Luciano. “Direito tributário brasileiro”. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 241/242).

Cito ainda outro precedente da Relatoria do Exmo. Desembargador Francisco Bianco, que culminou com conclusão idêntica à da r. sentença apelada:

Pois bem. Não se olvida que a multa moratória, além da finalidade de punição do contribuinte, em razão da prática de infração tributária, também tem por objetivo desestimular a reincidência.

Porém, a multa punitiva pretendida pelo Fisco Estadual (fixada, no caso concreto, no valor correspondente a 1.000%, sobre o débito tributário) poderá ser reduzida por meio de decisão judicial, sempre que se revelar manifestamente excessiva e desproporcional ao ilícito praticado pelo contribuinte da respectiva exação, configurando, pois, o efeito confiscatório previsto no artigo 150, IV, da CF.

Assim, revendo o posicionamento anterior, é possível a mitigação da pena pecuniária fiscal, para o valor correspondente a 20% do crédito tributário, sem que isso implique afronta ao princípio da vedação ao confisco, conforme, aliás, o r. posicionamento do Plenário do C. STF, no julgamento do RE nº 582.461, Rel. o Min. Gilmar Mendes, cujo respectivo e v. acordão foi ementado nos seguintes termos:

“1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. (...) 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre

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suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (destaques acrescidos)

(Embargos de Declaração n.º 2120216-34.2015.8.26.0000/50001; Relator (a): Francisco Bianco;

Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 10/10/2016; Data de registro: 17/10/2016).

A decisão monocrática, por outro lado, tem respaldo em posicionamento do Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 582.461, da Relatoria do Ministro Gilmar Mendes:

“Recurso Extraordinário. Repercussão geral (....) 4. Multa moratória, Patamar de 20 %. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20 % (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”

Assim, ante as peculiaridades do caso concreto, tenho que deve ser mantida a r. sentença que determinou a redução da multa para o importe de 20% do valor do crédito tributário, com observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e tendo-se em mente que a conduta da embargante, fundada em errônea interpretação de norma tributária ou em irregular procedimento de aproveitamento de crédito, não evidencia dolo ou

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fraude capazes de determinar mais rigorosa punição (fls. 397).

Por esses fundamentos, pelo meu voto, nego provimento aos recursos.”

(Ap./Reex. 0018032-05.2011.8.26.0152

TJSP Sç. Dir. Públ. 2ª Câm. Rel. Des. Vera Angrisani J. em 08.11.2016, m.v.).

Dada a similaridade dos casos, inclusive envolvendo as mesmas partes e a mesma multa (100% do valor do imposto devido, conforme art. 85, II, j, da Lei Estadual nº 6.374/1989), não há como deixar de dar provimento a essa parte do apelo da embargante, para reduzir a multa a 20% do valor do crédito tributário, pelas razões supratranscritas.

Finalmente, considerando que no AIIM consta que “O débito fiscal fica sujeito a juros de mora nos termos do artigo 96 da Lei 6.374/89, na redação dada pela Lei 13.918/09, de 22/12/2009”, de rigor o expurgo dos juros superiores à taxa SELIC, conforme decidido pelo C. Órgão Especial na arguição de inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000.

Friso que o trânsito em julgado do v. acórdão proferido no mandado de segurança nº 0022299-89.2012.8.26.0053 anteriormente à oposição dos embargos não impede o expurgo dos juros nesta própria demanda.

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específico, possuindo o intuito de evitar que o Estado continuasse a

aplicar juros inconstitucionais em relação às dívidas das empresas

impetrantes, como se constata da leitura do v. acórdão de relatoria do i.

Des. Venício Salles:

Não se trata de impetração contra lei em tese, mas efetivamente contra os efeitos da Lei Estadual nº 13.918/09 que alterou a forma de cálculo dos juros dos créditos fazendários. Alteração esta que atinge o impetrante nos lançamentos e autuações realizadas e nas futuras.

(...)

Assim, é de se acolher o recurso para que o valor devido seja atualizado pela taxa Selic, já que os juros cobrados pelo Estado de São Paulo são superiores a esta. O valor devido deve ser apenas recalculado com aplicação da Selic, podendo ser eventualmente objeto de cobrança com base na mesma CDA.

Contudo, mesmo após o trânsito em julgado a

Fazenda Estadual mantém-se recalcitrante em adequar os juros

moratórios.

Ora, a inobservância à decisão judicial

transitada em julgado não poderia ocasionar prejuízos à parte favorecida

pelo provimento jurisdicional; do contrário, a existência de coisa julgada

é tese jurídica adicional aos embargos à execução.

Por fim, no que tange aos ônus sucumbenciais,

considerando que a maior parte dos débitos abarcados no AIIM ainda

persiste, tenho que cabe à apelante arcar com 70% das custas e despesas

processuais, imputando-se ao Estado os 30% restantes.

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Dada a iliquidez do proveito econômico obtido pela embargante com a sentença e este julgamento, os honorários advocatícios devem ser fixados após a liquidação do julgado, na forma do art. 85, § 4º, II, oportunidade na qual devem ser observado o trabalho adicional realizado em sede recursal e, caso necessário em razão dos valores envolvidos, o escalonamento previsto nos §§ 5º e 3º do mesmo artigo.

Por esses fundamentos, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso da embargante.

Para fins de prequestionamento, tem-se por inexistente violação a qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional invocado e pertinente à matéria em debate.

LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI

Relatora

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1197774882/apelacao-civel-ac-10159882220188260161-sp-1015988-2220188260161/inteiro-teor-1197774905