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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
16ª Câmara de Direito Público
Publicação
26/04/2021
Julgamento
26 de Abril de 2021
Relator
Antonio Tadeu Ottoni
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10072394520178260292_80dc8.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000307617

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1007239-45.2017.8.26.0292, da Comarca de Jacareí, em que é apelante INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, é apelado FRED CARLOS DAMASIO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 16ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial provimento ao recurso da autarquia e de ofício, com observação e revogaram, parcialmente, a tutela antecipada para determinar a sua conversão para o benefício correto - auxílio-acidente -. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ DE LORENZI (Presidente) E CYRO BONILHA.

São Paulo, 26 de abril de 2021.

ANTONIO TADEU OTTONI

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO (D) Nº 21167

APELAÇÃO/ REEXAME NECESSÁRIO Nº 1007239-45.2017.8.26.0292.

COMARCA: JACAREÍ.

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL I.N.S.S..

APELADO: FRED CARLOS DAMASIO.

JUIZ: DR. MAURÍCIO BRISQUE NEIVA.

EMENTA

ACIDENTE DO TRABALHO REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO DA AUTARQUIA

Sentença procedente que concedeu auxílio-doença

Sequelas no quadril Presentes incapacidade parcial e permanente e nexo laboral Sentença de procedência modificada para concessão de auxílio-acidente.

ACIDENTE DO TRABALHO - Vinculação ao benefício pleiteado na petição inicial Desnecessidade -Inexistência de julgamento extra petita - Benefício concedido - Auxílio-acidente é inferior ao auxílio-doença - Inexistência de prejuízo e possibilidade do Judiciário de reduzir o pedido inicial.

D.I.B - A partir do dia seguinte ao da cessação do último auxílio-doença (14/02/2020), ressalvado o que advier do Superior Tribunal de Justiça na hipótese de se definir marco diverso quando do julgamento dos recursos selecionados como representativos da controvérsia (REsp 1.786.736 e REsp 1.729.555, STJ - Tema nº 862) -Compensando-se, porém, com os valores já recebidos em decorrência do deferimento da tutela antecipada, por ocasião do julgamento do feito.

ABONO ANUAL Pagamento devido por imposição legal.

Benefício concedido sob a égide da Lei nº 9.528/97.

JUROS DE MORA A partir do termo inicial do benefício, posterior a citação, em conformidade com a Lei nº 11.960/09.

CORREÇÃO MONETÁRIA Incidência do IPCA-E, nos termos dos temas 810 do S.T.F. e 905 do S.T.J..

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Fixação sob a égide do N.C.P.C. Ausência de valor líquido Arbitramento na fase executiva.

Imposição na sentença de prazo de 30 dias para implantação do benefício, sob pena de multa diária

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Inadmissibilidade.

Sentença de procedência modificada em parte, apenas para concessão do benefício adequado, auxílio-acidente -Revogação parcial e adequação da tutela.

Recursos da autarquia (benefício adequado) e de ofício (abono anual, juros, correção monetária, honorários e exclusão da multa em caso de não implantação do benefício) parcialmente providos, com observação.

Vistos.

1) RELATÓRIO

1.1) Sentença recorrida.

Trata-se de recurso de ofício e apelação interposta pela autarquia, em face da r. sentença de fls. 275/278, cujo relatório é adotado, que julgou parcialmente procedente a ação acidentária, promovida por leiturista entregador, em razão de sequelas no quadril, provenientes do exercício das suas funções, condenando o I.N.S.S ao pagamento de:

a) auxílio-doença, implantando o benefício em 30 dias, sob pena de multa diária, desde o dia seguinte ao da cessação administrativa (23.05.2017);

b) juros conforme a Lei nº 11.960/09 e correção monetária com base no IPCA-E;

c) honorários advocatícios fixados em 10% sobre as prestações vencidas até a r. sentença.

O reexame necessário foi dispensado pelo douto Magistrado.

1.2) Apelação do INSS.

Apelou o INSS sustentando, de modo conciso:

a) inexistir a incapacidade total e temporária para ensejar o auxíliodoença;

b) subsidiariamente, a fixação do termo inicial desde a juntada do laudo aos autos;

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c) a suspensão do pagamento, quando recebido remuneração;

d) a possibilidade de avaliação do autor quanto à sua elegibilidade ao programa de reabilitação profissional, e em havendo conclusão pela inelegibilidade por conta da possibilidade de imediato retorno ao trabalho, que o benefício seja cessado;

e) a aplicação do manual de cálculos da Justiça Federal, quanto aos critérios de correção monetária e juros de mora, no mais, prequestionou as matérias para fins recursais.

Recurso processado, com contrarrazões. Subiram os autos.

É o relatório.

2) FUNDAMENTOS

Releva consignar, que a sentença desfavorável à autarquia somente produzirá efeito depois de confirmada por este E. Tribunal, conforme disposto no art. 496, I, do novo Código de Processo Civil.

Ademais, no caso em epígrafe, não há valor certo de condenação, mas em prestações periódicas, que não se esgotam com a prolação da r. sentença, protraindo-se, assim, no decurso do tempo.

Destarte, o conhecimento do reexame necessário é de rigor, mesmo porque devolve ao E. Tribunal o exame de toda da matéria debatida nos autos.

Dito isto, anote-se que os recursos serão analisados em conjunto.

2.1.1) Da incapacidade laboral.

Ressalte-se, quanto a concessão do benefício, com razão o ente público, pois, de acordo com o laudo - fls. 177/188 -, o autor apresenta sequelas no quadril, determinando, uma incapacidade parcial e permanente, comprovado o nexo laboral e, não incapacidade total e permanente como entendeu o Juiz singular.

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Importante destacar as observações do perito às fls. 180:

“... Em relação ao quadril, o periciado apresenta impossibilidade de retornar ao trabalho habitual sob pena de progressão da doença. Há, portanto, incapacidade parcial permanente...

(...)

... Há incapacidade parcial permanente...”.

Ressalte-se, que para o obreiro fazer jus ao auxílio-doença, não bastaria a existência de uma enfermidade, sendo indispensável, também que ela fosse decorrente do desempenho do seu trabalho e causasse incapacidade total e temporária para toda e qualquer atividade; o que, não ocorre, pois conforme demonstrado nos autos, existe apenas incapacidade parcial e permanente para a labuta.

Assim, no caso em lume, em relação ao auxílio-doença que pressupõe, renove-se, incapacidade total e temporária, não há como se acolher a demanda, pois não há incapacidade total para o exercício de qualquer atividade laboral.

2.1.2) Do nexo.

De outra parte, quanto ao nexo, o perito foi incisivo às fls. 183:

“...a) O (a) periciado (a) é portador de lesão ou perturbação funcional que implique redução de sua capacidade para o trabalho? Qual?

Sim, o periciado apresenta impossibilidade de retornar ao trabalho habitual sob pena de progressão da doença. Há, portanto, incapacidade parcial permanente.

b) Se houver lesão ou perturbação funcional, decorre de acidente de trabalho ou de qualquer natureza? Em caso positivo, indique o agente causador ou circunstancie o fato, com a data e local, bem como indique se o (a) periciado (a) reclamou assistência

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médica e/ou hospitalar.

Há nexo com o trabalho em relação ao quadril, já reconhecido pelo requerido...”.

Assim, resta estabelecido o liame ocupacional da moléstia.

2.2) Do benefício cabível.

Como se verifica, o requerente deve ser amparado com a concessão do auxílio-acidente de 50%, a partir do dia seguinte a cessação do último auxíliodoença em 14/02/2020, fls. 273, e não como constou no r. julgado, bem como o abono anual, acessório obrigatório, pois, constatados, por meio do laudo pericial, a incapacidade parcial e permanente e o nexo ocupacional.

Assim, frente às conclusões da perícia, evidencia-se o direito do obreiro à indenização acidentária, porque sua capacidade laboral está reduzida em função dos males diagnosticados no quadril, que guardam pertinência com o labor, o que justifica a concessão do benefício acidentário.

De outro lado, convém esclarecer que a reabilitação profissional, ocorre com o pagamento de auxílio-doença, o qual se exclui para evitar falsas interpretações, afinal a benesse temporária pressupõe uma incapacidade total e temporária, o que não é o caso dos autos, pois a moléstia ostentada já se encontra consolidada, sendo inócua, qualquer reabilitação profissional.

Importante mencionar que a habilitação e a readaptação profissional destinam-se a proporcionar aos beneficiários, incapacitados parcial ou totalmente para o trabalho e também às pessoas portadoras de deficiência, os meios indicados para o reingresso no mercado de trabalho no meio em que vivam.

Ademais, uma eventual reabilitação profissional somente seria cabível se tivesse sido constatada uma incapacidade total e temporária, além do nexo laboral, o que obrigaria o requerente a se afastar das suas atividades; todavia, renovese, as alterações verificadas se encontram consolidadas e determinam uma incapacidade parcial e permanente, não se justificando a reabilitação profissional.

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Logo, seria inócua qualquer reabilitação profissional, pois, em primeiro lugar, somente é cabível no caso de benefício concedido administrativamente, não tendo, assim, guarida, quando de ação judicial.

Portanto, o correto é a concessão do auxílio-acidente de 50% do salário-de-benefício, além de abono anual, com fundamento no art. 86, § 1º, da Lei nº 8.213/91, aplicando-se as modificações introduzidas pela Lei nº 9.528/97, norma em vigor na data da consolidação das moléstias.

Consigne-se, de outro lado, que a D.I.B. não é o cerne da controvérsia (que reside em ser ou não devido o benefício), tratando-se de questão acessória, nada obstando que esta Câmara proceda ao julgamento, fixando o marco inicial do benefício conforme os parâmetros legais, ressalvando-se, desde já, eventual necessidade de adequação aos que vierem a ser definidos pelo C. S.T.J. no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.729.555/SP e n.º 1.786.736/SP (Tema nº 862).

Importante mencionar que o benefício que será deferido - auxílioacidente - é inferior ao concedido pelo Juiz singular (auxílio-doença) -, motivo pelo qual não existe qualquer prejuízo para a parte adversa.

Além disso, não pode ser olvidado que, quando um pedido é excessivo, o Judiciário pode reduzi-lo.

Ademais, no caso em tela, ocorrerá, apenas, o enquadramento legal, sem que haja, no caso, qualquer prejuízo para o INSS, pois se defendeu regularmente.

Ad cautelam, deverá ocorrer a compensação com eventuais valores recebidos por força da tutela antecipada deferida no julgado, pois impossível o recebimento concomitante de benefícios em razão do mesmo fato gerador, sob pena de verdadeiro bis in idem.

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Importante destacar que o simples fato do autor ter exercido atividade remunerada no período, não implica no reconhecimento inequívoco de sua capacidade funcional.

Não é possível lançar qualquer olhar reprobatório quanto à decisão de trabalhar, ainda que incapacitado; muito ao contrário, condenável é a negativa de benefício ao segurado incapacitado que, sem opção, acaba tendo de retornar ao trabalho mesmo doente.

Logo, a suspensão do benefício nesse caso acabaria por punir o hipossuficiente, já prejudicado, e beneficiar o INSS, que erroneamente deixou de conceder um benefício que era devido.

Além disso, o pagamento do benefício sequer representa prejuízo à Autarquia, pois se o segurado estava trabalhando e, consequentemente, vertendo contribuições previdenciárias, a percepção de benefício no período é antes de tudo seu direito, não havendo razão para que lhe seja negado o pagamento de todos os atrasados.

2.3) Do abono anual.

Observe-se, que embora omissa a r. sentença é devido o abono anual ao segurado que durante o ano recebeu auxílio-doença, auxílio-acidente ou aposentadoria, pensão por morte ou auxílio-reclusão; trata-se, de imposição legal, que deve ser resgatada a partir da concessão do benefício principal, mesmo porque se constitui num verdadeiro acessório jungido a ele.

2.4) Dos juros e correção monetária.

Os juros moratórios, incidentes a partir do termo inicial do benefício, posterior a citação, apenas, de modo decrescente, mês a mês, devendo seguir com a mesma taxa aplicada à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Registre-se que os índices de juros da caderneta de poupança se tornaram variáveis por força da Medida Provisória nº 567/2012.

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Ad cautelam, anote-se que as disposições contidas na Lei nº 11.960/2009 e na Emenda Constitucional nº 62/2009 acerca de juros da mora - iguais ao da poupança no débito acidentário -, não foram, declaradas inconstitucionais, no julgamento da ADI nº 4.357 pelo E. STF - pois se restringiu, de modo parcial, aos juros de caráter tributário -, razão pela qual, no caso em lume, devem ser aplicadas a partir da sua vigência.

Quanto à correção monetária das parcelas pagas em atraso, deverá seguir-se o que restou decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 870.947/SE - Tema 810) e pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial nº 1.492.221/PR - Tema 905), aplicando-se, a partir da entrada em vigor da Lei nº 11.960/09, o índice definido pelo Supremo no Tema 810, inclusive eventual modulação de efeitos.

Pondere-se, ainda, quanto à atualização monetária depois do cálculo de liquidação, que deverá ser mantido o IPCA-E, em face do entendimento já consolidado pelo C. STJ, qualificado, inclusive, o caso, como repetitivo e representativo de controvérsia (cf. REsp 1.102.484/SP, 3ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteve Lima, j. em 22/04/2009, DJ de 20/05/2009), em consonância, inclusive, com o E. STF.

Observe-se, também, acerca do tema - correção monetária -, para se evitar equívocos quando da liquidação, que na apuração da Renda Mensal Inicial deverão ser utilizados os índices de reajuste para os respectivos cálculos, com o fito de se manter a paridade dos benefícios existentes na previdência social, evitando-se, assim, a dicotomia entre os valores concedidos pela via administrativa e aqueles deferidos pelo Poder Judiciário.

2.5) Dos honorários advocatícios.

Em relação aos honorários de advogado, conforme o disposto no inc. II, do § 4º do art. 85 do CPC/2015: “... não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado...”.

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Ademais, no caso em epígrafe, não há valor certo de condenação, mas em prestações periódicas, que não se esgotam com a prolação da r. sentença, protraindo-se, assim, no decurso do tempo.

Desta forma, anote-se ser precoce qualquer discussão acerca do arbitramento da verba honorária; por essa razão, a aludida matéria deve ser tratada quando da fase executiva, depois de liquidado o julgado, cabendo, então, ao nobre Juiz singular, na ocasião, decidir acerca do tema, observada a Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

2.6) Da multa diária por não implantação do benefício.

Por fim, a imposição de multa no caso de inércia da Previdência Social na implantação do benefício no prazo de 30 dias, é indevida, porquanto a implantação da benesse não depende, de modo exclusivo, do ente público, devendo ocorrer, inclusive, o comparecimento da parte interessada perante o aludido órgão.

Além disso, a cominação da multa diária não teria condições de ser mantida, pois as Câmaras de Direito Público deste Egrégio Tribunal, especializadas em lides acidentárias, de forma pacífica vêm sufragando que, o caso ora em estudo, não tem por objetivo, em princípio, o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, razão pela qual não há que se cogitar de eventual omissão da autarquia quanto à satisfação da sentença, sendo, meio inadequado a imposição de qualquer multa.

Nesse sentido, inclusive, vem se posicionando a jurisprudência:

“Descabe a cominação, em sede de ação condenatória, de multa diária para a hipótese de não implantação do benefício acidentário no prazo fixado em Juízo, visto que não se trata de obrigação de fazer.”Rec. Ex Officio 859.844-00/6 - 11ª Câm. - Rel. Juiz ARTUR MARQUES - J. 25.10.2004.

A multa diária traduz a criação de um novo beneficio, ao arrepio da lei (art. 125, da Lei 8.213/91), de sorte que, se mantida, tornaria fatalmente inviável a Previdência Social, além de causar prejuízo e sacrifício à imensa gama de trabalhadores que dela

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dependerá para sobreviver"Ap. s/ Rev. Nº 535.476/0 1ª Câmara - Rel. Juiz RENATO SARTORELLI

Inclusive, o prazo de 30 dias não deve prevalecer, pois o § 5º do art. 41-A da Lei nº 8.213/91 estabelece que a autarquia tem 45 dias para implantar o benefício após a data da apresentação, pela parte segurada, da documentação necessária à sua concessão.

Assim, inviável se torna a aplicação de qualquer penalidade.

2.7) Da conclusão.

Posto isso, dá-se parcial provimento ao recurso da autarquia para modificar a r. sentença, determinando-se a concessão de auxílio-acidente, em razão de sequelas no quadril, desde o dia seguinte ao da cessação do último auxílio-doença, compensando-se com valores recebidos por força da tutela concedida na ocasião do r. julgado; e parcial provimento ao recurso de ofício quanto ao abono anual, juros, correção, honorários e exclusão da multa diária, na forma explicitada.

3) DISPOSITIVO

Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso da autarquia e de ofício, com observação e revogo, parcialmente, a tutela antecipada para determinar a sua conversão para o benefício correto -auxílio-acidente -.

ANTONIO TADEU OTTONI

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1199184450/apelacao-civel-ac-10072394520178260292-sp-1007239-4520178260292/inteiro-teor-1199184471