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22 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
27/04/2021
Julgamento
27 de Abril de 2021
Relator
Gilberto Ferreira da Cruz
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00006336620168260352_c6aee.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2021.0000313114

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0000633-66.2016.8.26.0352, da Comarca de Miguelópolis, em que é apelante/apelado N. S. G., Apelantes E. C. A. A., D. M. F., E. B. M. J., M. P. F. e G. S. DA M., é apelado/apelante M. P. DO E. DE S. P..

ACORDAM , em 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram as preliminares e 1) negaram provimento ao recurso de Eduarla (condenada como incursa nos artigos 90, ‘caput’, da Lei nº 8.666/1993, c.c. 29, ‘caput’, do Código Penal ao cumprimento de 02 anos de detenção, em regime aberto – substituídos por prestação pecuniária de 10 salários-mínimos e limitação de final de semana – e multa de 2% do valor do contrato celebrado); 2) deram provimento ao recurso ministerial para fixar o regime aberto a Natanael (nos termos do acordo de colaboração firmado – autos nº 0000589-47.2016.8.26.0352); e 3) deram parcial provimento aos recursos de Maurício, Emídio, Natanael, Gustavo e Dimas para o fim de, mantidas suas condenações como incursos nos artigos 90, 'caput', da Lei nº 8.666/1993, c.c. 29, 'caput', do Código Penal, redimensionar as penas de: I) Maurício Pugliese Filho e Emídio Barros Matos Júnior, a 02 (dois) anos de detenção, em regime inicial semiaberto, e multa de 2% do valor do contrato celebrado; II) Dimas Maurício Ferreira a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e multa de 2% do valor do contrato celebrado; III) Gustavo Silva Mata a 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e multa de 2% do valor do contrato celebrado; e IV) Natanael Silva Gomes a 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de detenção, em regime aberto, e multa de 2% do valor do contrato celebrado. V. U. Usou da palavra o Exmo. Procurador de Justiça, Dr. Marco Antonio Marcondes Pereira e sustentou oralmente o Ilmo. Defensor, Dr. Denilson Pereira Afonso de Carvalho.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CESAR MECCHI MORALES (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO CARDOSO E TOLOZA NETO.

São Paulo, 27 de abril de 2021

GILBERTO FERREIRA DA CRUZ

RELATOR

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação Criminal nº 0000633-66.2016.8.26.0352 - Processo digital

1ª Vara da Comarca de Miguelópolis (outros nºs 0001351-97.2015.8.26.0352

[busca e apreensão]; e 0001352-82.2015.8.26.0352 [interceptação telefônica])

Apelantes: Maurício Pugliese Filho, Emídio Barros Matos Júnior, Gustavo Silva

Mata, Dimas Maurício Ferreira e Eduarla Cristina Anastari Apolinário

Apelantes/apelados: Natanael Silva Gomes e Ministério Público

Magistrado sentenciante: Dr. Joacy Dias Furtado

Voto nº 13797

FRAUDE À LICITAÇÃO (artigos 90, caput, da Lei nº 8.666/93 c.c. 29 do Código Penal) Operação “Cartas em Branco” PRELIMINARES. Inépcia da denúncia. Inocorrência. Presentes os elementos mínimos demonstrativos da existência do crime. Questão, ademais, superada com o seu recebimento e prolação de sentença condenatória

Cerceamento de defesa em razão da realização de acordo de colaboração premiada pelos corréus não caracterizado. Questões postas, debatidas e corroboradas pelos elementos de convicção colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa

Competência da Justiça Estadual bem delineada. Ausência de demonstração de prática de crimes afetos à Justiça Federal

Ausência de descriminalização do tipo penal ('abolitio criminis'). Continuidade normativo-típica da conduta prevista no artigo 90, caput, da Lei nº 8.666/93 (art. 337-F do Código Penal)

Irretroatividade da nova Lei de Licitações, por se afigurar mais gravosa aos réus. Aplicação ultrativa da norma inicialmente imputada

Rejeição.

MÉRITO Configuração. Materialidade e autoria comprovadas. Confissão judicial de Maurício, Emídio, Natanael, Gustavo e Dimas corroboradas pelos depoimentos das testemunhas e acordos de colaboração celebrados, tudo em harmonia com o conjunto probatório. Negativa de Eduarla isolada Fraude e adesão subjetiva dos sentenciados incontestes. Procedimento licitatório que somente se realizou após a contratação direta da empresa “Appol”, adjudicação do objeto e correspondente pagamento. Carta convite apreendida mais de 06 meses após tais fatos e que sequer contava com a assinatura dos participantes do certame, o qual era “montado” a posteriori, para dar aparência de legalidade à contratação. Corréus Maurício, Emídio e Natanael, integrantes da Comissão Permanente de Licitação. Participação direta no delito. Dimas, responsável pela “montagem”, ex post, do procedimento licitatório. Gustavo, integrante da assessoria jurídica do município, que firmava os pareceres jurídicos dos certames. Eduarla, sócia-proprietária da empresa diretamente contratada e beneficiada com a adjudicação do objeto da licitação Aferição de benefício individual ou de prejuízo ao erário (que apesar de demonstrados nos autos) mostram-se prescindíveis à caracterização do delito. Entendimento consolidado na Súmula nº 645 do STJ Participação de menor importância não evidenciada. Atuação relevante para a consumação do delito. Coautoria funcional bem delineada e previsibilidade do resultado

Condenações mantidas.

PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO Bases nos mínimos para

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Eduarla. Reprimendas acima dos patamares para Maurício, Natanael, Emídio, Gustavo e Dimas. Culpabilidade e consequências do crime. Coeficiente mitigado para 1/5. Proporcionalidade Confissão espontânea. Redução de 1/6. Retorno aos patamares, observados os limites estabelecidos na Súmula nº 231 do STJ Penas de Dimas (1/6), Natanael e Gustavo (1/3) reduzidas nos termos dos acordos de colaboração premiada firmados. Inadequação dos pleitos de concessão do perdão judicial ou redução em maior coeficiente. Inviável a extensão do benefício a Maurício, que descumpriu o acordo celebrado, rescindido em decisão passada em julgado

Impossibilidade de minoração ou exclusão da pena de multa. Aplicação do princípio da especialidade. Previsão legal em abstrato na Lei de Licitações (artigo 99, § 1º). Respeito aos limites mínimo e máximo estabelecidos na norma específica Continuidade delitiva em relação a crimes apurados em outros feitos que deverá ser objeto de oportuna decisão pelo Juízo das Execuções competente (LEP, art. 66, III, 'a') Regime semiaberto para Maurício, Emídio, Gustavo e Dimas e aberto para Eduarla e Natanael, observado quanto a este, o acordo de colaboração entabulado Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, art. 44, III), preservada em relação a Eduarla Justiça gratuita. Custas processuais devidas por força de lei Prequestionamento Perda do cargo ou função pública para Natanael e Emídio (CP, art. 92, I, 'a')

Irresignação de Eduarla desprovida. Apelo do Ministério Público provido para fixar o regime aberto para Natanael, nos termos do acordo de colaboração celebrado. Recursos defensivos de Maurício, Emídio, Natanael, Gustavo e Dimas providos em parte para reduzir as penas.

Tratam-se de recursos de apelação contra a sentença de

fls. 2543/2570, cujo relatório se adota, que julgou procedente em parte a ação

penal e condenou os réus como incursos nos artigos 90, caput, da Lei nº

8.666/1993, c.c. 29, caput, do Código Penal ao cumprimento 1) Mauricio

Pugliesi Filho e Emidio Barros Matos Junior , individualmente, de 02 (dois)

anos e 01 (um) mês de detenção, em regime inicial semiaberto, e multa de

2,5% do valor do contrato celebrado; 2) Natanael Silva Gomes e Gustavo

Silva Mata , cada qual, de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de

detenção, em regime inicial semiaberto, e multa de 2% do valor do contrato; 3)

Dimas Maurício Ferreira de 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco)

dias de detenção, em regime inicial semiaberto, e multa de 2% do valor do

contrato celebrado; e 4) Eduarla Crisitna Anastari Apolinário de 02 (dois)

anos de detenção, em regime aberto substituídos por prestação pecuniária

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de 10 (dez) salários-mínimos e limitação de final de semana e multa de 2% do valor do contrato celebrado; absolvidos do crime do artigo 298, caput, na forma do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal. Decretada a perda dos cargos ou funções públicas de Natanael e Emidio , nos termos do artigo 92, I, a, do Código Penal. Custas ex lege.

Inconformado, o Ministério Público busca 1) a fixação do regime aberto para Natanael , na forma do acordo de delação realizado, observado que o réu “obedeceu aos parâmetros de regularidade, voluntariedade e legalidade, já que homologado judicialmente, devendo, assim, ser mantido na sentença, com base no princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança entre as partes” (fls. 2612/2618).

Os réus, por sua vez, também recorrem, arguindo, preliminarmente 1) a nulidade do feito em razão 1.1) da inépcia da inicial em razão da ausência de individualização da conduta e ausência de justa causa ( Eduarla , Maurício e Gustavo ); 1.2) do cerceamento de defesa e ofensa ao contraditório nas delações efetuadas pelos corréus na fase investigativa, após prisão cautelar; e 1.3) da incompetência da Justiça Estadual ( Eduarla ).

Quanto ao mérito, Eduarla pugna 2) a absolvição por 2.1) ausência de dolo e de obtenção de vantagem, ou mesmo de prejuízo ao erário e, nos memoriais, 2.2) atipicidade ante a revogação da Lei nº 8.666/93 pela Lei nº 14.133/21; e, subsidiariamente, 3) a redução das penas impostas, afastandose a limitação de final de semana; e 4) a concessão dos benefícios de Justiça gratuita (fls. 2631/2651).

Dimas pretende 5) a absolvição por insuficiência de provas, notadamente em razão da inexistência de dolo, por desconhecer o conluio criminoso envolvido no certame; e, alternativamente 6) a concessão de benefícios resultantes da delação premiada, com perdão judicial ou, ao menos, a redução da pena em sua máxima extensão (2/3), o regime aberto com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; 7) o reconhecimento da continuidade delitiva com as demais ações penais na qual

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lhe foi imputado o mesmo delito, em razão de outros certames licitatórios; e 8) a gratuidade judiciária (fls. 2659/2677).

Emidio busca 9) a absolvição por 9.1) ausência de demonstração do elemento subjetivo do tipo, destacando que era subordinado ao Alcaide e aos Procuradores do Município, “sendo vedado ao servidor a recusa do cumprimento de uma ordem superior”; e por 9.2) inexistência de prejuízo ao erário. Subsidiariamente pugna 10) a fixação do regime aberto; e 11) prequestiona toda a matéria (fls. 2699/2705).

Maurício postula 12) a absolvição por 12.1) inexistência de benefício em favor próprio ou alheio; e 12.2) por ausência de comprovação de dano ao erário. Subsidiariamente busca 13) o restabelecimento do acordo de colaboração premiada (revogado nos autos nº 0000737-58.2016.8.26.0352), bem como a concessão de seus correspondentes benefícios (perdão judicial ou, ao menos, a redução das penas em 2/3, fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos); e 14) o reconhecimento da participação de menor importância (CP, art. 29, § 1º); e 15) da continuidade com os delitos apurados nas demais ações penais instauradas (fls. 2716/2739).

Gustavo pugna 16) a absolvição por atipicidade ou insuficiência probatória; ou 17) o reconhecimento de participação de menor importância. Alternativamente requer, com base na delação premiada firmada, 18) a concessão de perdão judicial ou a redução da pena, com fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e 19) o reconhecimento da continuidade delitiva (fls. 2740/2769).

Natanael postula 20) a absolvição por insuficiência probante, destacando que sequer apôs sua assinatura no procedimento licitatório, não tendo concorrido com os demais para frustrar o caráter competitivo do procedimento ou obtido qualquer vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação; ou, subsidiariamente, 21) a mitigação das reprimendas aos patamares, observado que as circunstâncias invocadas para

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majorá-la confundem-se com as elementares do próprio tipo penal; 22) a fixação de regime aberto; e 23) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 2834/2856).

Os recursos foram regularmente processados e contrariados (fls. 2791/2792, 2804/2828 e 2862/2869).

A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento dos apelos defensivos e provimento da irresignação ministerial (fls. 2883/2903).

Eduarla e Dimas opuseram-se ao julgamento virtual sob o argumento de que pretendem realizar sustentação oral em sessão telepresencial (videoconferência) fls. 2877 e 2880.

Foram apresentados memoriais devidamente analisados pela Turma Julgadora.

É o relatório.

Prima facie, não vingam os argumentos de inépcia da denúncia por ausência de individualização da conduta ou de justa causa para sua propositura.

Com efeito, os pleitos foram adequadamente rechaçados pelo juízo a quo, às fls. 1957/1962; aliás, como se verifica, a inicial acusatória (fls. 01/12) descreveu com detalhes os fatos criminosos com todas as suas circunstâncias, trazendo os elementos necessários para o exercício da ampla defesa e do contraditório. Demonstrou a prática delituosa imputada aos apelantes, nos moldes do que determina o artigo 41 do Código de Processo Penal. Permitiu, assim, o desempenho das defesas.

Nesse sentido:

(...) 1. Não pode ser acoimada de inepta a denúncia formulada em obediência aos requisitos traçados no artigo

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41 do Código de Processo Penal, descrevendo perfeitamente a conduta típica, cuja autoria é atribuída aos recorrentes devidamente qualificados, circunstâncias que permitem o exercício da ampla defesa no seio da persecução penal, na qual se observará o devido processo legal. 2. Nos chamados crimes de autoria coletiva, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o agir do paciente e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se entende preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal. Precedentes. (...). (STJ, RHC 41362/SP, Quinta Turma, Rel. ministro Jorge Mussi, j. 12/11/2013).

Aliás, a questão está superada com o recebimento da denúncia e a prolação da sentença (fls. 1757/1758 e 2543/2570).

Assim vêm se posicionando o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PERDA DE OBJETO. (...). 2. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, com a prolação da sentença condenatória, fica superada a alegação de inépcia da denúncia, fundando-se a impugnação atual cabível à correção ou não do decreto condenatório. 3. Habeas corpus prejudicado por

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perda de objeto. (STJ HC nº 195824/RJ, 6ª Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 04.09.2014, Dje 17.09.2014).

Tampouco é caso de se anular o feito em razão da suscitada incompetência do Juízo ou pelas pretensas ilegalidades nos acordos de colaboração premiada celebrados.

Isto porque, as investigações levadas a efeito nos autos, apensos e incidentes dele decorrentes, se deram no âmbito da denominada “Operação Cartas em Branco”, voltada ao desmantelamento de estruturada organização criminosa que se instalou no Poder Executivo da Comarca de Miguelópolis, que objetivava a reiterada prática de crimes licitatórios, cujos certames que constavam com diversos documentos fraudados e sequer preenchidos (em branco) apenas pretendiam formalizar e dar ares de legalidade às contratações previa e informalmente “acertadas” entre a municipalidade e as empresas contratadas, inexistindo mínima comprovação de prática de crimes de competência da Justiça Federal, a qual fica afastada.

Da mesma forma é incabível a anulação do feito em razão das colaborações dos corréus apontarem a participação de Eduarla .

A uma porque a colaboração premiada encerra negócio jurídico personalíssimo 1 , que interessa apenas aos atores do acordo, de sorte que vedada a impugnação pelos delatados sem prejuízo, à evidência, da produção de provas, no curso da instrução, que infirmem a delação. A duas, porque a mera celebração do acordo não conduz à condenação de quem quer que seja, sendo necessária sua corroboração por outros meios de prova. A

1 “(...). 3. Considerando-se que o acordo de colaboração premiada constitui meio de obtenção de prova (art. 3º da Lei nº 12.850/13), é indubitável que o relator tem poderes para, monocraticamente, homologá-lo (art. , § 7º, da Lei nº 12.850/13). 4. A colaboração premiada é um negócio jurídico processual, uma vez que, além de ser qualificada expressamente pela lei como “meio de obtenção de prova”, seu objeto é a cooperação do imputado para a investigação e para o processo criminal, atividade de natureza processual, ainda que se agregue a esse negócio jurídico o efeito substancial (de direito material) concernente à sanção premial a ser atribuída a essa colaboração. 5. A homologação judicial do acordo de colaboração, por consistir em exercício de atividade de delibação, limita-se a aferir a regularidade, a voluntariedade e a legalidade do acordo, não havendo qualquer juízo de valor a respeito das declarações do colaborador. 6. Por se tratar de negócio jurídico personalíssimo, o acordo de colaboração premiada não pode ser impugnado por coautores ou partícipes do colaborador na organização criminosa e nas infrações penais por ela praticadas, ainda que venham a ser expressamente nominados no respectivo instrumento no “relato da colaboração e seus possíveis resultados” (art. , I, da Lei nº 12.850/13)” (STF, HC 127483, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 27.08.2015, Dje 03.02.2016).

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três, porque tal instituto não se confunde com confissão 2 , sendo esta realizada em Juízo, perante o contraditório e a ampla defesa, como foi o caso, oportunidade em que teve Eduarla e sua defesa livre acesso para deduzir e direcionar questionamentos a todos os corréus colaboradores e infirmar sua participação na empreitada criminosa circunstância que será adiante analisada, por se confundir com o mérito da ação penal.

Vem a talho de foice o sedimentado entendimento das Cortes Superiores, e.g.:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA, CRIME CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES, CORRUPÇÃO ATIVA, QUADRILHA E LAVAGEM DE DINHEIRO. ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA FORMULADO POR CORRÉU. IMPUGNAÇÃO DO AJUSTE POR TERCEIRO DELATADO. ILEGITIMIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO PERSONALÍSSIMO. POSSIBILIDADE DE O DELATADO CONTRADITAR EM JUÍZO O TEOR DAS DECLARAÇÕES DO DELATOR E DE QUESTIONAR AS MEDIDAS RESTRITIVAS ADOTADAS EM SEU DESFAVOR COM BASE NOS ALUDIDOS DEPOIMENTOS. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. DESPROVIMENTO DO RECLAMO. 1. A delação premiada constitui um meio de prova que, a depender do resultado, pode produzir elementos de convicção, que, contudo, devem ser ratificados no curso da instrução processual a fim de que sejam utilizados pelo juiz para formar sua convicção sobre

2 Pela lição de Renato Brasileiro de Lima: “De se notar que uma simples confissão não se confunde com a colaboração premiada. O agente fará jus aos prêmios previstos nos dispositivos legais que tratam da colaboração premiada apenas quando admitir sua participação no delito e fornecer informações objetivamente eficazes para a descoberta de fatos dos quais os órgãos incumbidos da persecução penal não tinham conhecimento prévio, permitindo, a depender do caso concreto, a identificação dos demais coautores, a localização do produto do crime, a descoberta de toda a trama delituosa ou a facilitação da libertação do sequestrado. Por conseguinte, se o acusado se limitar a confessar os fatos já conhecidos, reforçando as provas preexistentes, fará jus tão somente à atenuante da confissão prevista no art. 65, I, alínea 'd', do Código Penal.” (in Manual de processo penal. 4ª ed. rev. ampl. e atual., Salvador: JusPodivm, 2017, p. 782).

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o mérito da acusação. 2. O acordo de colaboração, por si só, não atinge a esfera jurídica do delatado, uma vez que apenas as imputações contra ele feitas, caso comprovadas, é que podem ser usadas em seu desfavor, o que pode ocorrer independentemente de ser formalizado ou não um acordo com o delator. 3. Firmou-se na jurisprudência dos Tribunais Superiores o entendimento de que a delação premiada constitui negócio jurídico personalíssimo, que gera obrigações e direitos entre as partes celebrantes, e que não interfere automaticamente na esfera jurídica de terceiros, razão pela qual estes, ainda que expressamente mencionados ou acusados pelo delator em suas declarações, não possuem legitimidade para questionar a validade do acordo celebrado. Precedentes do STJ e do STF. 4. No caso dos autos, embora o recorrente não possua legitimidade para questionar a validade do acordo de colaboração premiada celebrado pelo corréu, pode confrontar em juízo o que foi afirmado pelo delator, bem como impugnar quaisquer medidas adotadas com base em tais declarações e demais provas delas decorrentes, circunstâncias que afastam a ocorrência de prejuízos à defesa. 5. Recurso desprovido. (RHC 43.776/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 20/09/2017).

Por fim, diversamente do alegado em sede de memorais pela defesa de Eduarla que a todos aproveita há manifesta subsunção da conduta à norma penal violada (artigo 90, caput, da Lei nº 8.666/93).

Isto porque, não obstante o advento da nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) que revogou a Seção III, do Capítulo IV, da

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Lei 8.666/93, que tratava dos crimes licitatórios 3 é certo que não se está diante de hipótese de descriminalização das condutas imputadas aos apelantes. Ao revés, não houve abolitio criminis, mas mera continuidade normativo-típica, ou seja, a conduta prevista como crime no tipo penal revogado permanece sob a tutela do Direito Penal, agora em outro dispositivo (CP, art. 337-F). Dessa forma, a nova norma legal deslocou os crimes licitatórios para o Código Penal e elevou significativamente os intervalos mínimos e máximos das sanções previstas nos preceitos secundários dos tipos penais pré-existentes. É dizer ao revés do aduzido pela defesa a alteração legislativa não tornou atípicas as condutas sub judice, mas, sim, sistematizou-as e, por motivos de política criminal, elevou suas penas 4 .

Logo, por se tratar de fato anterior à Lei nº 14.133/2021, a qual apenas reclassificou com maior rigor o tipo penal violado, cuja vigência não pode retroagir por se mostrar prejudicial aos réus (vedação à irretroatividade da lei penal mais gravosa art. 5º, XL, da Constituição Federal), é caso de aplicação da norma vigente na data dos fatos 5 , com fundamento na ultratividade da lei penal mais benéfica.

O escólio de Cleber Masson pontua:

“A Lei penal mais grave ou lex gravior é a que de qualquer modo implicar tratamento mais rigoroso às condutas já

3

Lei nº 14.133/2021: “Art. 193. Revogam-se: I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei”.

4 Confira-se, a propósito, a redação dos tipos penais:

Lei nº 8.666/93 : Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Lei nº 14.133/2021 : Frustração do caráter competitivo de licitação

Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório: Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.

5

Artigo 90, caput, da Lei nº 8.666/93.

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classificadas como infrações penais. A expressão “de qualquer modo” deve ser considerada de forma ampla, para atingir todo tipo de situação prejudicial ao réu. Exemplos: aumento de pena, criação de qualificadora, agravante genérica ou causa de aumento da pena, imposição de regime prisional mais rígido, aumento do prazo prescricional, supressão de atenuante genérica ou causa de diminuição da pena etc. Se mais grave, a lei terá aplicação apenas a fatos posteriores à sua entrada em vigor. Jamais retroagirá, conforme expressa determinação constitucional. Essa regra tem incidência sobre todas as leis com conteúdo material, estejam alocadas tanto no Código Penal (Parte Geral ou Parte Especial) ou na legislação penal extravagante, sejam incriminadoras ou reguladoras da imputabilidade, das causas excludentes da ilicitude, da aplicação da pena ou de qualquer outra classe jurídica atentatória do poder punitivo” (MASSON, Cleber, Direito Penal esquematizado Parte Geral vol. 1, 2014, 8ª ed. rev., atual. e ampl, Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014).

Superadas as questões prefaciais, no mérito, a irresignação de Eduarla não comporta acolhida, ao passo que o recurso ministerial deve ser provido e os de Maurício , Emídio , Natanael , Gustavo e Dimas devem ser acolhidos em parte nos limites abaixo estabelecidos.

Restou comprovado que Maurício Pugliese Filho , Emídio Barros Matos Júnior , Gustavo Silva Mata , Dimas Maurício Ferreira e Eduarla Cristina Anastari Apolinário , em data incerta, mas anterior ao dia 26 de março de 2015, no Departamento de Licitações da Prefeitura Municipal de Miguelópolis, na cidade e comarca de Miguelópolis, previamente ajustados e atuando com identidade de desígnios, concorreram para fraudar o caráter

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competitivo do procedimento licitatório nº 38/2014, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

Segundo a acusação, chegou ao conhecimento do Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado do Ministério Público (GAECO) notícias de que havia se instalado no âmbito da Prefeitura Municipal de Miguelópolis uma sólida e estruturada organização criminosa 6 com o intuito de mediante delitos de falso e corrupção fraudar procedimentos licitatórios realizados no município. Nesse contexto deflagrou-se, no dia 26 de março de 2015, a denominada “Operação Cartas em Branco”, mediante o cumprimento de mandado de busca e apreensão no Departamento de Licitações da municipalidade, ocasião em que foram apreendidos 28 (vinte e oito) procedimentos licitatórios, dentre eles, o Convite de Preços nº 38/2014, cujo objeto consistia na “contratação de empresa para fornecimento de mobiliários e equipamentos padronizados para equipar o Departamento de Educação” e resultou na contratação da empresa APPOL COMÉRCIO DE IMÓVEIS E MATERIAS DE CONSTRUÇÃO LTDA. ME (cuja sócia proprietária era Eduarla ) pelo valor de R$ 13.962,00 (treze mil e novecentos e sessenta e dois reais). Paralelamente, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo elaborou um pormenorizado relatório técnico de constatação da prática de múltiplos expedientes fraudulentos no setor de compras, envolvendo detentores de cargo eletivo, servidores públicos (concursados e em comissão) e empresários. Nessa linha, apurou-se que o Convite de Preços nº 38/2014 foi direcionado para que a empresa de Eduarla fosse a vencedora, inobstante inúmeras irregularidades no procedimento licitatório correlato. Concorreram para o crime em destaque a sócia-proprietária e que representou a empresa “vencedora” no certame, Eduarla Cristina Anastari Apolinário ; os membros da Comissão Permanente de Licitação, Maurício Pugliesi Filho , Natanael Silva Gomes e Emídio Barros Matos Júnior , aos quais cabia fiscalizar e prezar pelo andamento dos diversos procedimentos licitatórios fraudulentos

inclusive concorrendo para que estes aparentassem licitude, assinando-os em 6

Os crimes de organização criminosa são apurados nos autos nº 0000565-19.2016.8.26.0352 e 0001159-33.2016.8.26.0352.

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momentos ulteriores aos grafados nos documentos, que, por sua vez, não representavam a data correta de expedição do documento bem como chancelar, ao final, o certame ilícito; Gustavo Silva da Mata , advogado, incumbido da elaboração de pareceres jurídicos para a contratação sabidamente fraudulenta; e o servidor de carreira Dimas Maurício Ferreira a quem competia a “montagem” do procedimento licitatório, concorrendo todos entre si para a prática delitiva.

Parte dos apelantes celebrou acordo de colaboração premiada, os quais foram devidamente firmados e homologados nos autos 0000698-61.2016.8.26.0352 ( Dimas ), 0000715-97.2016.8.26.0352 ( Gustavo ), 0000589-47.2016.8.26.0352 ( Natanael ) e 0000737-58.2016.8.26.0352 ( Maurício ), este último revogado em razão do descumprimento de seus termos, em decisão passada em julgado (fls. 259/260, 272 e 280/281 dos autos nº 0000737-58.2016.8.26.0352).

A materialidade ficou consubstanciada no relatório circunstanciado das interceptações telefônicas autorizadas nos autos da medida cautelar nº 0001351-97.2015.8.26.0352 (fls. 23/35 ou 1736/1748); comprovante de pagamento do valor de R$ 7.000,00 (nota de empenho nº 6392-2014), em 11.12.2014, à empresa APPOL COMÉRCIO DE IMÓVEIS E MATERIAS DE CONSTRUÇÃO LTDA. ME (fl. 37); controle dos servidores responsáveis pelos procedimentos licitatórios realizados no ano de 2014 (fl. 38); e-mail do sócio proprietário da ACS SOARES ME (CNPJ 12.677.643/0001-53), atestando a falsidade das assinaturas apostas na proposta, em tese, enviada por sua empresa (fls. 43 ou 1756); convite de preços nº 38/2014 (fls. 45/126); auto de busca e apreensão (fls. 160/162); relatório de buscas domiciliares e cumprimento de mandados de prisão temporária (fls. 403/410); relatório do Tribunal de Contas do Estado (fls. 572/578) e na prova oral.

A autoria, igualmente, é incontroversa.

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Dimas irmão do então Prefeito de Patrocínio Paulista

“confirmou na íntegra a delação realizada, sem retirar nenhuma vírgula”. Esclareceu que apenas fazia “a montagem” dos procedimentos; ao tomar ciência das irregularidades comunicou o Prefeito Juliano que supervisionava todas as licitações e sabia de tudo que ocorria mas continuou atuando, pois tinha medo de perder o emprego. Recebia o salário mensal de R$ 3.500,00. Destacou, no acordo de colaboração premiada, que sequer havia sessões de julgamento dos procedimentos licitatórios e praticamente todos eram realizados com seus objetos já em curso ou mesmo concluídos. No que se refere à carta convite 38/2014, asseverou que "com relação aos móveis da APOLL quem escolheu os móveis e organizou tudo a Dona Andrezza [esposa do Prefeito Juliano], e ela queria que colocassem mais itens e não tinha a condição de compra naquele momento, pois não havia verba, tanto que o responsável pela autorização foi o Juliano; que funcionava assim: os móveis destinados às obras sociais deveriam ter vindo pela assistência social, mas como não havia verba, a origem da receita da dotação orçamentária foi alterada sendo que a verba veio do Departamento de Educação; que a primeira dama não tinha um cargo, mas de alguma forma era vinculada ao setor de obras sociais, mas não sabe precisar adequadamente o nome da função; que isso tudo foi direto com o declarante e com a primeira dama; que esses móveis, posteriormente, tiveram que fazer uma espécie de cessão de uso da educação para o setor de assistência social; a primeira dama pediu ao declarante que apresentasse uma empresa de móveis, cuja proprietária era amiga de infância do declarante, cujo nome da responsável era uma vendedora, que inclusive ficou brava pois a Prefeitura atrasou os pagamentos, essa pessoa ligada à empresa fez todo o trâmite e levou toda a documentação inclusive das outras concorrentes ; acredita que o nome era Nívia, mas não se recorda com certeza; que explicou à vendedora que a prefeitura devia ao declarante cerca de RS 10.000,00 e que portanto, não vendessem mais nada para eles, pois não estava ocorrendo o pagamento; que não ganhou nenhum centavo da Apoll por essa intermediação; que essa pessoa mencionou que todos os móveis haviam sido entregues" (mídia disponível no e-SAJ e fls. 2017/2043).

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Eduarla , por sua vez, infirmou a imputação; é sócia proprietária da empresa APOLL e, ao tomar conhecimento por algum de seus vendedores da carta convite nº 38/2014, resolveu participar do certame. Apresentou a proposta que acabou por se sagrar vencedora. Seu funcionário Antônio Donizete foi o responsável pela entrega do envelope contendo a documentação para participar da licitação, mas não ficou com nenhum recibo da entrega de sua proposta. Não foi até Miguelópolis e não sabe explicar como e quando apôs sua assinatura no contrato administrativo, posto que assina muitos papéis diariamente. Recebeu integralmente o pagamento e entregou todos os produtos adquiridos pelo Município (disponível no e-SAJ).

Gustavo confirmou o conteúdo da delação celebrada. Não firmou o parecer contido nos autos, asseverando tratar-se de um “rabisco” e não sua assinatura. Esclareceu ter recebido o edital e a minuta do contrato de Dimas . “Chegou a fazer o parecer jurídico, mas verificou erros nas datas e nomes, por isso retirou o parecer do procedimento”. Somente tinha contato com o edital e a minuta, não com os procedimentos físicos. Perante o Ministério Público complementou que "foi convidado a trabalhar na Prefeitura Municipal no mandato de JULIANO exerceu o cargo de assessor jurídico. Tenho que nunca houve na comarca um verdadeiro processo de licitação. Tudo que era feito, o depoente assinava, pois não tinha conhecimento técnico. Assinava porque o prefeito mandava assinar, depois começou a estudar. Sempre foi cauteloso nos pareceres. Por algumas vezes, contudo, em relação aos convites, os contratos já chegavam assinados. MIRIAM e SILVIA já entregavam o procedimento pronto para a assinatura do depoente, até mesmo com o contrato assinado. As datas dos pareceres iniciais para solicitações de compra e do parecer possuíam as mesmas datas, o que demonstra os atos descritos, 'ou cumpria ou era rua'. As execuções dos serviços antecediam o contrato, os convites já chegavam prontos" (disponível no e-SAJ e fls. 2044/2064).

Maurício negou participação quanto ao procedimento licitatório nº 38/2014. Só tomou conhecimento do objeto do contrato

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administrativo por meio da ação penal. Confirmou integralmente o acordo de colaboração no qual não se referiu a esta carta convite. Naquela oportunidade esclareceu que “fazia-se o processo de trás para a frente e depois pedíamos a cotação e assinaturas das demais empresas. A outra forma era o comparecimento de empresa específica no local e a licitação era feita para ela. Daí essa empresa se responsabilizava para apresentar as propostas das demais empresas” (disponível no e-SAJ e fls. 2065/2075).

Emídio negou participação no convite 38/2014, pois não chegou a assiná-lo, confirmando, de outra banda, as declarações prestadas perante o Ministério Público onde relatou que recebeu convite do então Prefeito Juliano por ser parente da Primeira Dama para trabalhar na Comissão de Licitação, o que aceitou em razão dos vencimentos que receberia. As funcionárias Miriam e Silvia o procuravam para assinar os documentos, que quase nunca vinham acompanhados do procedimento já montado (fls. 2004/2008).

Natanael confirmou integralmente o acordo de colaboração premiada, embora, genericamente, negue a autoria delitiva. Integrava o setor de Recursos Humanos e passou a ser membro da Comissão de Licitação do Município à época dos fatos recebendo, para tanto, um adicional salarial de aproximadamente R$ 700,00 e confirmou a sistemática empregada nas fraudes perpetradas no setor. Somente firmava os documentos que lhe eram entregues por Mirian e Silvia, que lhe levavam os processos “todos montados, com clips” e orientavam-no onde assinar. Não tem conhecimento sobre os trâmites dos procedimentos licitatórios. No acordo de colaboração aduziu que aceitou o convite do então Prefeito Juliano para integrar a comissão de licitação, embora tivesse ficado com receio, “diante dos acontecimentos anteriores relacionados a irregularidades nas gestões da Prefeitura”. Era incapacitado para as funções e deixou “claro que não entende nada de processos licitatórios e não sabe sequer como montar um procedimento” (disponível no e-SAJ e fls. 2093/2098).

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As versões dos apelantes não estão em plena harmonia com as demais provas dos autos.

Isto porque, José Mauro Amigo, sócio proprietário da empresa ACS Soares ME suposta participante do certame asseverou que as assinaturas, carimbos e timbres constantes da proposta atribuída a sua empresa eram falsas; jamais participou de licitação na comarca de Miguelópolis; confirmou a veracidade de suas declarações constantes do e-mail de fl. 43 (fl. 2164 carta precatória nº 0021903-32.2016.8.26.0196).

Estes informes vão ao encontro das provas documentais que, de maneira inconteste, demonstram o esquema criminoso instaurado para fraudar licitações na municipalidade de Miguelópolis. Destaque-se, a propósito, que o procedimento nº 38/2014 original foi apreendido, em março de 2015, e ainda estava sendo “montado” por Dimas mesmo após o objeto do certame e parcela do pagamento já ter sido realizado, consoante facilmente se verifica da nota de empenho e comprovante de pagamento, datado de 11.12.2014 (fl. 37).

Como se constata, a olho desarmado, não há margem a dúvida que, de fato, houve a contratação direta da empresa APPOL COMÉRCIO DE IMÓVEIS E MATERIAS DE CONSTRUÇÃO LTDA. ME e, a posteriori, consoante estrutura criminosa que imperava naquela municipalidade, “montouse” verbo empregado pelo próprio réu Dimas , responsável por tal tarefa o procedimento licitatório correlato in casu a carta convite nº 38/2014 para dar aparência de legalidade ao procedimento licitatório fraudado.

Confira-se, a propósito, a esclarecedora conclusão do parecer do Tribunal de Contas do Estado (fls. 572/578), litteris:

“(...) destacamos que a origem desatendeu princípios e mandamentos constitucionais além de diversas disposições da Lei federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, tendo em vista a tentativa da origem em dar legalidade às despesas licitáveis (empenhadas e pagas)

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efetuadas por meio de contratação direta, com posterior 'montagem' dos procedimentos licitatórios.

Destarte, as declarações contidas nos poucos documentos assinados, aparentemente não representam a realidade dos fatos e, s.m.j., revelam que a finalidade de seus signatários foi a de inserir em documento público, declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, com a finalidade de criar obrigações para a Prefeitura Municipal de Miguelópolis.

Diante dos fatos verificados, entendemos presentes fortes indícios de montagem fraudulenta de procedimento licitatório e dirigismo na escolha do contratado, que frustraram o caráter competitivo da licitação, com claro intuito de se obter vantagem indevida”.

A propósito e porque diversos são os questionamentos nesse sentido, irrelevante a aferição de qualquer tipo de vantagem pelos sentenciados ou mesmo de prejuízo ao erário de resto induvidosamente comprovados nos autos 7 posto que consolidado o entendimento de que "o crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem" (Súmula 645 do STJ).

Por outro vértice, as testemunhas arroladas pelas defesas (parte delas recebida como prova emprestada dos autos nº 0000627-59.2016.8.26.0352 e 0000565-19.2016.8.26.035), não abalou, nem de perto, o seguro conjunto probatório produzido pelo Estado acusação.

Washington José dos Santos, declarou que trabalhava na 7

Veja-se que todos os réus à exceção de Eduarla recebiam remuneração para atuarem de forma organizada e criminosa, cada qual em função determinada. Emídio e Natanael , servidores de carreira, receberam um adicional salarial para participar das fraudes, ao passo que Maurício , Dimas e Gustavo , comissionados recebiam a integralidade dos vencimentos, já cientes de suas “funções” criminosas ao tomarem posse nos respectivos cargos. Eduarla , por sua vez, aderiu aos desígnios do grupo criminoso, concorrendo para a fraude, posto que celebrou a contratação com a municipalidade e recebeu valores decorrentes da adjudicação do objeto contratual vide fl. 37.

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área de logística da empresa APPOL de Eduarla e se recorda de ter realizado uma entrega de materiais na cidade de Miguelópolis; não tem conhecimento de nenhum envolvimento da apelante em crimes (fl. 2164 carta precatória nº 0021903-32.2016.8.26.0196)

Antonio Donizete da Silva também asseverou trabalhar na empresa APPOL; na época dos fatos era responsável pela parte de licitações eletrônicas da empresa; enviou aproximadamente 30 propostas para municípios diversos, mas não se recorda em quantas sagrou-se vencedor. Lembra-se de ter ido pessoalmente à Prefeitura de Miguelópolis entregar um envelope contendo a documentação referente a carta-convite nº 38/2014, mas não possui maiores detalhes pois apenas interagia nos certames digitais (fl. 2164 carta precatória nº 0021903-32.2016.8.26.0196).

Stela Marra Silva, informou que era funcionária pública municipal, trabalhava na mesma sala que Natanael no setor de recursos humanos e nada sabe que o desabone; funcionárias de outro setor levavam alguns documentos para ele assinar, mas nunca desconfiou de nada. Nunca viu Natanael reunido com os demais corréus (disponível no e-SAJ).

Marta Morita Cintra, companheira de trabalho de Natanael no setor de recursos humanos, relatou que o réu passou a integrar a Comissão de Licitação do município, mas não recebeu nenhum treinamento e continuou trabalhando na sala do RH; funcionárias do setor de licitação que levavam documentos para Natanael assinar, o que era feito na própria repartição de recursos humanos. Gustavo prestava assessoria jurídica a todos os setores do município (disponível no e-SAJ).

Luciana Torrezani Andrade, funcionária pública municipal, relatou que Natanael trabalhava no setor de RH da Prefeitura e nunca o viu no setor de licitação, embora tenha conhecimento de que ele integrou tal repartição (disponível no e-SAJ).

Vania Luci de Paula Ferreira Lacerda, é funcionária da

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Prefeitura e conhece Gustavo , o qual exercia a função de assessor jurídico da Prefeitura, inclusive na Secretaria de Administração, na qual a depoente estava lotada. Sabe que o réu era o responsável pelos pareceres nos procedimentos licitatórios em curso na municipalidade, Natanael trabalhava no setor de recursos humanos e não o via indo até o setor de licitações (disponível no e-SAJ).

Luan de Freitas Rezende trabalhou no setor de minuta de decretos e convênios da municipalidade por dois anos; não tinha contato com o setor de licitações, no qual Maurício trabalhava. Natanael trabalhava na repartição de recursos humanos. Gustavo prestava assessoria jurídica em diversos setores do município (disponível no e-SAJ).

Igor Nicolino de Freitas relatou conhecer Maurício , o qual trabalhava no setor de licitações e lhe pedia cotações de preços; nunca recebeu pedidos de direcionamento de qualquer compra por Maurício . Natanael nunca lhe solicitou cotações (disponível no e-SAJ).

Alberto da Costa José era porteiro da Prefeitura; conhece Maurício , Natanael e Gustavo . O primeiro trabalhava no setor de licitações, o segundo no setor de recursos humanos e o terceiro era advogado do setor de licitações (disponível no e-SAJ).

Augusto Cesar Costa relatou que Emídio trabalhava no setor de convênios junto do depoente e no departamento de trânsito; percebeu que o réu recebia outros funcionários que lhe levavam documentos para assinatura; não notou nenhum enriquecimento de Emídio (disponível no eSAJ).

André Fuzeto asseverou conhecer Emidio ; sabe que ele era funcionário público e trabalhava em um setor localizado ao lado da Câmara Municipal e não dentro da Prefeitura (disponível no e-SAJ).

Aparecida Silva de Freitas Alves relatou que trabalhou um tempo com Gustavo no setor jurídico da Prefeitura e nada sabe que o

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desabone (disponível no e-SAJ).

Não se pode olvidar que o crime do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 configura-se quando “frustrado ou fraudado o caráter competitivo do procedimento licitatório”. Com efeito, esse diploma normativo foi editado no contexto da política de moralidade administrativa adotada pela Constituição Federal de 1988 e o bem jurídico protegido pelo dispositivo citado é proteger o caráter competitivo do procedimento licitatório, o qual deve ser o mais amplo possível, permitindo que todos aqueles que satisfaçam os requisitos legais possam, se o desejarem, participar do certame licitatório. A finalidade perseguida pela incriminação das condutas descritas frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório é inegavelmente, a concorrência legítima na competição licitatória, com preços justos, assegurando a participação honesta, aberta, legítima e saudável entre os concorrentes, e, ao mesmo tempo, preservando sempre a dignidade e moralidade administrativa (BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito penal das licitações. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 184).

As irregularidades do certame sub judice defluem da acurada análise da carta convite nº 38/2014 (fls. 44/126), no qual se verificam diversos documentos apócrifos alguns deles com bilhetes contendo indicação de quem deveria assiná-los ou orientações para modificação das datas 8 ; ausência de numeração das páginas (permitindo fácil manipulação dos documentos ali contidos reforçando, inclusive, os dizeres de Gustavo , de que já havia juntado parecer ao caso, mas acabou por “retirá-lo” do procedimento); inúmeros atos realizados na mesma data (qual seja, o dia 02 de setembro de 2014); parecer jurídico não assinado, contendo bilhete com os dizeres: “pegar o parecer, já está pronto” (fl. 86); propostas das empresas participantes sem protocolo de recebimento pela municipalidade e não rubricadas pelos membros da Comissão Permanente de Licitações (em desconformidade com o § 2º, do artigo 43, da Lei de Licitações); todas as propostas apresentadas pelas

8

Como aqueles de fls. 57, 88 e 99.

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empresas participantes estão datadas de 09 de setembro de 2014, mesmo dia do julgamento do certame, cuja ata da sessão de credenciamento, análise de propostas, habilitação e adjudicação (datada do dia 10 de setembro de 2014) contém um bilhete: “alterar a data de julgamento da sessão p/ 09/09”; certidão de afixação do edital do convite de preços nº 38/2014 datada de 05 de setembro de 2014, com um bilhete: “mudar a data de 05/09 p/04/09”; e afirmação de José Mauro representante legal da empresa ACS SOARES - ME. de que as assinaturas, carimbos e timbres da proposta supostamente apresentada por sua empresa (fls. 83 e 90/91) são falsas (vide e-mail de fl. 43 e depoimento constante dos autos).

Não se pode perder de vista que irrelevante para a caracterização do delito e individualização das condutas não terem os funcionários públicos aposto as respectivas assinaturas no procedimento. Ora, esse era, exatamente, o modus operandi da organização criminosa; contratavase diretamente com as empresas que bem entendessem, ignorando os mais comezinhos princípios que regem a Administração; e, ex post, formalizava-se o procedimento licitatório correlato, na vã tentativa de conferir legalidade à contratação; in casu apenas não constam as assinaturas pois o procedimento foi apreendido mais de 6 meses após a realização do certame, com o objeto do contrato já adjudicado e o valor empenhado e pago à empresa APPOL

ainda em processo de “montagem”.

Somente como ode à ingenuidade se poderia concluir que não tinham os apelantes ciência da ilicitude de suas condutas reiteradas, frise-se direcionadas única e exclusivamente para a fraude licitatória.

Relevante nesse particular a articulação exposta na sentença (fls. 2543/2570), litteris:

(...) Insta constar ainda que a ré [ Eduarla ] declarou que participa de procedimentos licitatórios em outras Prefeituras na região, sendo certo, deste modo, que possui

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conhecimento do rito de um procedimento licitatório, restando inequívoco o dolo na participação no evento criminoso. Ademais, a ré assinou o contrato onde faltava a assinatura do Prefeito Municipal, sendo que até a apreensão de todo procedimento a assinatura não havia sido aposta.

Corroborando com a inicial acusatória estão as declarações prestadas pelo acusado DIMAS, em seu acordo de delação premiada, onde declarou que a responsável pela empresa vencedora levou a documentação das demais empresas. Destarte, analisando as provas em conjunto, evidencia-se a participação da acusada, vez que as declarações do colaborador foram confirmadas pelas falhas constantes na carta-convite 38/2014 supra mencionada nos autos fl. 2554.

(...) Comprova-se que a primeira etapa do crime consistiu na montagem do procedimento feito por DIMAS, a etapa seguinte, contou com a participação dos integrantes da Comissão de Licitação, neste caso integrada por MAURÍCIO, EMÍDIO e NATANAEL, que eram membros da Comissão de Licitação e que seriam os responsáveis por assinar as atas de sessões que nunca ocorreram, nesse ínterim também foi confeccionado o parecer jurídico, sob a responsabilidade do acusado GUSTAVO. Os depoimentos prestados tanto em solo extrajudicial deixaram claro que os procedimentos chegavam prontos para que os membros da Comissão de Licitação os assinassem.

Os acusados MAURÍCIO, NATANAEL, EMÍDIO, DIMAS e GUSTAVO agiram com dolo direto de primeiro grau, com vontade livre e consciente, o que fica claro a partir das

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graves irregularidades acima apontadas, de fácil percepção até para um leigo, sobretudo diante da constatação de que quase que a totalidade do certame fora realizada em apenas dois dias, falha na confecção da fraude que denota claramente a ciência inequívoca dos acusados. Há documentos apócrifos, o que não obstou de serem realizados pagamentos para a empresa vencedora do certame, perfazendo-se o ciclo de montagem da fraude.

A existência de documentos sem assinatura, falta de documentos com os bilhetes com os nomes de quem deveria subscrever e ainda bilhetes para alteração de datas, faz prova da procedência da acusação, uma vez que o esquema desvendado consiste em promover sucessivas fraudes em certames licitatórios. Com efeito, primeiro o Prefeito e seus apaniguados escolhiam quem prestaria serviços e forneceria produtos para a Prefeitura, em alguns casos, inclusive, mediante propinas, para depois a contratação ser formalizada. Há casos de execução do objeto, de prestação do serviço ou do fornecimento do produto, antes mesmo de qualquer ato de formalização da licitação ou da contratação, indicando claramente o embuste.

Não obstante, haver no procedimento documentos sem assinatura, conforme teor dos depoimentos prestados, seriam colhidas em momento posterior, em total contrariedade as fases previstas para o certame na modalidade convite. De qualquer forma, o fato é que a empresa foi contratada e foi determinada a falsificação do certame para esquentar o crime, pelo que os responsáveis pela elaboração do certame, bem como os integrantes da

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Comissão de Licitação devem responder pelo delito do artigo 90 da Lei n. 8.666/93. fl. 2558 [...].

Inaplicável a causa de diminuição de pena prevista no artigo 29, § 1º, do Código Penal, (participação de menor importância) a qualquer dos sentenciados. A uma, porque a prova dos autos indica a participação de cada qual forma eficaz na execução e consumação do delito ao aderir aos desígnios dos corréus, assumindo papéis de significativa importância para o sucesso da empreitada criminosa. A duas, porque, por tais motivos, todos são responsáveis pelo resultado mais gravoso, não importando se sua atuação foi menos intensa o que definitivamente não ocorreu na hipótese em análise, cuidando-se de verdadeira coautoria funcional.

Não é outro o entendimento do Pretório Excelso:

(...) A participação do réu no evento delituoso, caracterizada por atividade de inequívoca colaboração material e pelo desempenho de conduta previamente ajustada com os demais agentes, tornam suscetível de punição penal, eis que, ante a doutrina monista perfilhada pelo legislador, 'todo os que contribuem para a integração do delito cometem o mesmo crime', pois, em tal hipótese, 'há unidade de crime e pluralidade de agentes' (...) (STF HC 71.293-2 Rel. Celso de Mello DJU de 18.08.95, p. 24.895 e RT 726/555).

Logo, os elementos coligidos e retro analisados provas diretas e indícios convergentes e concludentes, excludentes de qualquer outra versão factível e favorável demonstraram, quantum satis, o conluio entabulado entre os sentenciados, com inequívoca intenção de fraudar os procedimentos licitatórios, dentre eles a carta convite nº 38/2014, restando escorreito o reconhecimento da responsabilidade criminal de cada qual pelo crime do artigo 90 da Lei nº 8.666/93.

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Passa-se à dosimetria das penas.

As bases de Eduarla permaneceram nos patamares de 02

(dois) anos de detenção e multa de 2% do valor do contrato celebrado; ao

passo que as sanções de Maurício , Natanael , Emídio , Gustavo e Dimas

foram estabelecidas “em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção e multa

de 3% do valor do contrato celebrado nos termos do 99, § 1º, da Lei n.

8.666/93” em razão da “culpabilidade acentuada” 9 e pelas “consequências

deletérias” 10 da conduta. Contudo, considerando a presença de duas vetoriais

negativas bem sopesadas razoável e proporcional ao caso concreto o

aumento das bases à fração de 1/5 (um quinto), resultando na pena de 02

(dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de detenção e multa

de 2,5% do valor do contrato.

Na segunda etapa reconhecidas as confissões de

9

Maurício “(...) fora contratado para exercer cargo comissionado na Prefeitura Municipal sabendo que na realidade faria parte de um esquema de fraude em licitação, pois acabou por confessar que não possui conhecimento sequer para exercer o cargo para o qual foi contratado junto à Secretaria do Meio Ambiente. Confirmou ainda não possuir nenhum conhecimento sobre licitações, o que comprova que agiu com dolo direto e premeditação. Ele foi contratado pela Prefeitura e recrutado pela organização criminosa com o escopo claro de auxiliar nas fraudes, planejamento e reflexão que exigem sancionamento mais severo” fl. 2561; Natanael e Emídio “servidor público de carreira, seus vencimentos eram pagos com os impostos cobrados de uma população carente de uma série de serviços públicos, condição que era de conhecimento do acusado, pois residente nesta Comarca. O Servidor Público tem o dever de probidade, nada obstante, o acusado infringiu seus deveres e se corrompeu passando a integrar organização criminosa. Para tanto passou a auferir vantagem pecuniária, percebida na forma de adicional salarial, a qual lhe era paga mensalmente para fazer parte de todas as fraudes que chegassem até ele. Além disso, agiu com premeditação e reflexão, o que se extrai do contexto em que o crime foi praticado, por uma sofisticada organização criminosa, estruturada em vários núcleos e com várias frentes de atuação criminosa, o que exige punição mais severa” fls. 2562 e 2564; Gustavo “era servidor público comissionado, seus vencimentos eram pagos com os impostos cobrados de uma população carente de uma série de serviços públicos, condição que era de conhecimento do acusado, pois residente nesta Comarca. Ademais, o acusado exerce a função de advogado e deveria pautar pela ética prevista no Estatuto da Ordem dos Advogados, pois sua conduta denigre a imagem da classe dos advogados. O fato de o recorrente exercer a profissão de advogado e, em decorrência de tal circunstância, conhecer as consequências da prática delitiva que lhe foi imputada, além do prazo razoável do iter criminis justificam a negativação da culpabilidade (...). Com efeito, Servidor Público tem o dever de probidade, nada obstante, o acusado infringiu seus deveres e se corrompeu passando a integrar organização criminosa. Para tanto passou a auferir vantagem pecuniária, percebida na forma de adicional salarial, a qual lhe era paga mensalmente para fazer parte de todas as fraudes que chegassem até ele. Além disso, agiu com premeditação e reflexão, o que se extrai do contexto em que o crime foi praticado, por uma sofisticada organização criminosa, estruturada em vários núcleos e com várias frentes de atuação criminosa, o que exige punição mais severa” fls. 2565/2566; e Dimas ”fora contratado para exercer cargo comissionado na Prefeitura Municipal tendo conhecimento que integraria um esquema de fraude em licitação, pois acabou por confessar não possuir nenhum conhecimento sobre licitações, o que comprova que agiu com dolo direto e premeditação. Foi contratado pela Prefeitura, por ser pessoa de confiança da pessoa acusada de ser chefe da organização, recrutado pela organização criminosa com o escopo claro de auxiliar nas fraudes, evidenciando planejamento e reflexão que exigem sancionamento mais severo” fl. 2567.

10 “(...) uma vez que privou o município da chance de obter a prestação de serviços por preços mais vantajosos e do mercado de concorrer em igualdade de condições na busca dos contratos públicos, causando distorções no mercado material de Miguelópolis. Como é cediço, em municípios pequenos e pobres, como Miguelópolis, as contratações públicas são excelentes oportunidades de negócios e a garantia de isonomia entre os diversos agentes econômicos é essencial para o equilíbrio do mercado, o que não se observou com este crime, colocando em posição de vantagem o vencedor do certame, eleito abusivamente pela organização criminosa. A corrupção sistêmica instalada na Prefeitura de Miguelópolis, com a coautoria do acusado, gerou o efeito perverso, inerente e inevitável a qualquer caso de corrupção sistêmica, de afastamento de agentes econômicos sérios, que gostariam de firmar parcerias justas com o poder público, garantindo preços honestos e serviços e produtos de qualidade” fl. 2561.

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Maurício , Emídio , Natanael , Gustavo e Dimas o que se mantém à míngua

de recurso ministerial neste sentido (vedada a reformatio in pejus), já que à

exceção de Dimas , todos tentaram eximir-se da culpa em relação ao

procedimento licitatório sub judice as penas foram reduzidas à fração de 1/6

(um sexto) e nos limites da Súmula nº 231 do STJ retornam aos patamares

de 02 (dois) anos de detenção e multa de 2% do valor do contrato celebrado.

Reconhecida a efetividade das colaborações premiadas

celebradas entre o Parquet e os réus Gustavo (autos nº 0000715-97.2016.8.26.0352), Natanael (autos nº 0000589-47.2016.8.26.0352) e Dimas

(autos nº 0000698-61.2016.8.26.0352), as penas privativas de liberdade foram

reduzidas, conforme os respectivos acordos, em 1/3 11 (Natanael e Gustavo) e

1/6 12 (Dimas), resultando em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de detenção e

multa de 2% do valor do contrato celebrado para Natanael e Gustavo; e 01

(um) ano e 08 (oito) meses de detenção e multa de 2% do valor do contrato

celebrado para Dimas.

Há que se ponderar, neste particular, que descabe a

concessão do perdão judicial ou mesmo de redução em maior patamar, posto

que os vetoriais acordados mostram-se proporcionais à gravidade das

condutas perpetradas e do auxílio prestado pelos colaboradores para

descortinar o esquema criminoso.

Ressalte-se, pois oportuno, não ser caso de aplicação dos

benefícios contidos no acordo de colaboração realizado por Maurício , posto

que revogado em decisão passada em julgado pelo descumprimento de

seus termos (fls. 259/260, 272 e 280/281 dos autos nº

0000737-58.2016.8.26.0352).

Destarte, à mingua de outras modificadoras, as penas

resultam definitivas em 02 (dois) anos de detenção e multa de 2% do valor

do contrato celebrado (Eduarla, Maurício e Emídio); 01 (um) ano e 08 (oito)

11 Item 3, 'b' dos acordos às fls. 08/13 dos autos nº 0000589-47.2016.8.26.0352 ( Natanael ); e fls. 25/32 dos autos nº 0000715-97.2016.8.26.0352 ( Gustavo ).

12

Item 3, 'b' do acordo às fls. 08/15 dos autos nº 0000698-61.2016.8.26.0352 ( Dimas ).

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meses de detenção e multa de 2% do valor do contrato celebrado (Dimas); e 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de detenção e multa de 2% do valor do contrato celebrado para (Natanael e Gustavo), observado que a questão relativa à continuidade delitiva (CP, art. 71) com delitos apurados em outras ações penais deverá ser objeto de oportuna análise pelo Juízo das Execuções competente (LEP, art. 66, III, 'a').

Consigne-se não ser o caso de diminuir a pena de multa aplicada, porquanto, pelo princípio da especialidade, sua incidência decorre do preceito secundário do artigo 90, caput, da Lei nº 8.666/93 13 , prevalecendo este artigo em relação ao disposto no Código Penal. Não é só, pois a pecuniária imposta respeita os limites de discricionariedade do piso e teto. Se o legislador optou por punir mais rigorosamente os crimes licitatórios, em virtude de suas consequências nefastas à sociedade, justamente para desestimular a escolha desta atividade como meio de subsistência ou de enriquecimento, cabe ao julgador aplicar a sanção pecuniária dentro dos limites legalmente estabelecidos, sendo certo que, nos termos do artigo 99, § 1º, da Lei nº 8.666/93 14 , a multa deverá ser estipulada em valor não inferior a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do contrato licitado. Assim, forçoso convir que a pecuniária imposta respeita os limites de discricionariedade do piso e teto, havendo, ainda, a possibilidade de parcelamento (CP, artigo 50).

Não é demais lembrar a importância da reparação pecuniária nos crimes envolvendo organizações criminosas e fraudes licitatórias, como forma de consecução das funções preventivas e repressivas da pena, além de minimizar o desfalque aos cofres públicos, possibilitando o emprego correto da verba, como in casu, em que R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), decorrentes da denominada “Operação Cartas em

13

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

14 Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

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Branco” foram liberados para auxiliar a saúde pública do município de Miguelópolis no combate à pandemia do novo coronavírus (COVID-19) 15 .

Correto o regime inicial aberto para Eduarla , o qual, consoante a insurgência ministerial, deve ser estendido a Natanael , nos limites do acordo de colaboração celebrado.

Isto porque, respeitada a convicção do MM. Juízo a quo, não há razão para se desprezar o conteúdo do acordo já homologado, no qual não se vislumbram nulidades aptas a afastá-lo ou que recomendem sua modificação (cf. artigo 4º, §§ 8º e 11º, da Lei nº 12.850/2013), de sorte que a imposição do regime mais ameno a Natanael deve prevalecer, sob pena de fazer-se instaurar insuperável insegurança jurídica, a implicar no esvaziamento do instrumento processual da colaboração premiada 16 .

Fica mantido o regime semiaberto para Maurício , Emídio , Gustavo e Dimas por ser o único capaz de cumprir as exigências preventivas e repressivas da pena, porquanto a gravidade concreta das condutas já minuciosamente analisadas e as circunstâncias judiciais desfavoráveis desautorizam o estabelecimento de regime mais brando (cf. artigo 59, III; c.c. artigo 33, § 3º, do Código Penal) 17 , especialmente em se tratando de delitos cometidos no contexto lato de corrupção, que assola o país e traz intranquilidade aos cidadãos, diuturnamente receptivos de notícias sobre constantes pilhagens aos cofres públicos, resultando na vexatória posição do Brasil em 106º lugar no índice de Percepção da Corrupção de 2019,

15 http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/noticias/noticia?id_noticia=22448815&id_grupo=118 Acesso em 19.03.2021.

16

Confira-se a propósito: “(...) 11. Os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança tornam indeclinável o dever estatal de honrar o compromisso assumido no acordo de colaboração, concedendo a sanção premial estipulada, legítima contraprestação ao adimplemento da obrigação por parte do colaborador . 12. Habeas corpus do qual se conhece. Ordem denegada” (STF, HC 127.483, Rel. Min Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. em 27.08.2015, DJe 03.02.2016 g.n. No mesmo sentido: PET 7074QO/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 28/06/2017).

17 Nesse sentido os precedentes desta Colenda Câmara: Apelação Criminal 0000911-50.2015.8.26.0466, Rel. Des. Willian Campos, 15ª Câmara de Direito Criminal, j. em 04/07/2019; Apelação Criminal 0009299-95.2008.8.26.0268, Rel. Mauricio Valala, 15ª Câmara de Direito Criminal, j. em 03/08/2017; e Apelação Criminal 0000714-73.2008.8.26.0488, Rel. Antonio Tadeu Ottoni, 15ª Câmara de Direito Criminal, j. em 12/03/2015.

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organizado pela Transparência Internacional 18 .

Inviável pelos mesmos motivos a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos para Maurício , Emídio , Natanael , Gustavo e Dimas (CP, art. 44, III), preservada em relação a Eduarla por duas restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária no valor de 10 (dez) salários-mínimos e limitação de final de semana, que se afiguram adequadas às finalidades educativa e retributiva da sanção.

Quanto ao pedido referente à “justiça gratuita”, incabível a isenção do pagamento das custas processuais, pois decorre de imposição legal e ficará sobrestado enquanto perdurar o estado de pobreza, conforme prevê o § 3º do artigo 98 da Lei nº 13.105/2015, e pelo período de cinco anos, o que deverá ser pleiteado junto ao Juízo das Execuções.

Escorreita a declaração da perda do cargo ou função pública de Natanael e Emídio , nos termos do artigo 92, I, 'a', do Código Penal.

Em epílogo, quanto à referência de prequestionamento, como bem ressaltou o profícuo Desembargador WILLIAN CAMPOS:

(...) de rigor se ter em conta que isso só pode ocorrer quando o órgão julgador não houver adotado entendimento explícito a respeito da matéria suscitada, pois prequestionar não é interpretar texto legal ou examinar julgados, mas pronunciar-se sobre as questões pertinentes suscitadas. Dessa maneira, diz-se prequestionada determinada matéria quando o órgão

18 A mesma cartilha recomenda ao Brasil, dentre outros, a criação de “mecanismos para garantir que a oferta de serviços estatais e a alocação de recursos públicos não sejam orientados por conexões pessoais, nem favoreçam grupos de interesses especiais em detrimento do bem comum”. Disponível em: https://comunidade.transparenciainternacional.org.br/asset/67:indice-de-percepcao-da-corrupcao-2019?stream=1

Acesso em 18.09.2020.

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julgador tenha se pronunciado sobre ela e, no caso, foram enfrentadas todas as questões relevantes. (Apelação Criminal nº 0039851-07.1999.8.26.0576/SP, 15ª Câmara Criminal, julgado em 25/06/15).

Ex positis, rejeitadas as preliminares , 1) nega-se provimento ao recurso de Eduarla (condenada como incursa nos artigos 90, 'caput', da Lei nº 8.666/1993, c.c. 29, 'caput', do Código Penal ao cumprimento de 02 anos de detenção, em regime aberto substituídos por prestação pecuniária de 10 salários-mínimos e limitação de final de semana e multa de 2% do valor do contrato celebrado); 2) dá-se provimento ao recurso ministerial para fixar o regime aberto a Natanael (nos termos do acordo de colaboração firmado autos nº 0000589-47.2016.8.26.0352); e 3) dá-se parcial provimento aos recursos de Maurício, Emídio, Natanael, Gustavo e Dimas para o fim de, mantidas suas condenações como incursos nos artigos 90, 'caput', da Lei nº 8.666/1993, c.c. 29, 'caput', do Código Penal, redimensionar as penas de: I) Maurício Pugliese Filho e Emídio Barros Matos Júnior, a 02 (dois) anos de detenção, em regime inicial semiaberto, e multa de 2% do valor do contrato celebrado; II) Dimas Maurício Ferreira a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e multa de 2% do valor do contrato celebrado; III) Gustavo Silva Mata a 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e multa de 2% do valor do contrato celebrado; e IV) Natanael Silva Gomes a 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de detenção, em regime aberto, e multa de 2% do valor do contrato celebrado.

GILBERTO FERREIRA DA CRUZ

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1199805288/apelacao-criminal-apr-6336620168260352-sp-0000633-6620168260352/inteiro-teor-1199805311