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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
11ª Câmara de Direito Público
Publicação
27/04/2021
Julgamento
27 de Abril de 2021
Relator
Oscild de Lima Júnior
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_30011884520218260000_18aa6.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000310752

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 3001188-45.2021.8.26.0000, da Comarca de Osasco, em que é agravante ESTADO DE SÃO PAULO, é agravada JULIA BALINT DE ANDRADE.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP (Presidente sem voto), AFONSO FARO JR. E AROLDO VIOTTI.

São Paulo, 27 de abril de 2021.

OSCILD DE LIMA JÚNIOR

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 26239

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 3001188-45.2021.8.26.0000

COMARCA: OSASCO

AGRAVANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

AGRAVADA: JÚLIA BALINT DE ANDRADE

Juiz de 1ª Instância: Carlos Eduardo D'Elia Salvatori

MEDICAMENTOS Ação de obrigação de fazer

Paciente portadora de Dermatite Atópica Grave (CID 10 L.20.9)- Fornecimento de medicamento não padronizado e de alto custo Preliminar de incompetência afastada

Tema nº 793 do STF Obrigação solidária dos entes federativos de efetivar o direito à saúde em favor dos necessitados Presença dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência, notadamente os estabelecidos pelo Tema nº 106 do STJ (REsp nº 1.657.156/RJ, DJE 04/05/2018), mediante a sistemática dos recursos repetitivos, que fixou tese a respeito da necessidade de concessão, pelo Estado, de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Programa de Medicamentos Excepcionais) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado, expedido por médico que assiste a paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS - Probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo configurados - Previsão do art. 300 do CPC Astreintes - Meio coercitivo para o cumprimento da obrigação de fazer imposta Possibilidade de imposição em face da Fazenda Pública - Manutenção -Prazo de 10 dias para o fornecimento do medicamento que se mostra exíguo - Ampliação do prazo para 30 dias.

Recurso provido em parte.

Trata-se de recurso de agravo de instrumento,

com pedido de efeito suspensivo, interposto contra a decisão de fls.

158/160, proferida nos autos de ação de obrigação de fazer, que deferiu

pedido de tutela de urgência para determinar que a Fazenda Estadual

forneça ou custeie o medicamento “Dupixent (princípio ativo

Dupilumabe), 1 ampola de 300 mg a cada 14 dias”, pelo prazo de 3

meses, devendo a receita ser renovada pela autora após referido

interregno, no prazo de 10 dias, sob pena de multa diária de R$

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A agravante alega, preliminarmente, a incompetência absoluta da Justiça Estadual em razão da necessidade de ingresso da União na lide, conforme tese firmada no Tema nº 793 do STF

incumbe à União, pelas regras de repartição de competências, o fornecimento de medicamento de alto custo. No mérito, deduz a ausência dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência, os quais foram estabelecidos no Tema nº 106 do STJ, eis que não restou demonstrada a necessidade específica e exclusiva do medicamento pleiteado, ou seja, não há nos autos laudo médico circunstanciado atestando a inexistência de outros tratamentos ou medicamentos igualmente eficazes disponibilizados pelo SUS, ou mesmo a utilização deles, porém, sem eficácia para a parte agravada. Subsidiariamente, afirma ser exíguo o prazo assinalado para o cumprimento da tutela de urgência, sendo necessário fixar prazo razoável, bem como a exclusão ou limitação da multa cominatória.

Em sede de análise preliminar, foi indeferido o efeito suspensivo à decisão recorrida, porém foi deferido efeito ativo de modo a prolongar o prazo para cumprimento da tutela de urgência para 30 (trinta) dias (fls. 25/27).

O recurso não foi respondido (certidão de fls. 34).

É o relatório.

A preliminar de incompetência se confunde com

o mérito, motivo pelo qual será analisada em conjunto.

O recurso deve ser provido em parte.

A competência para fornecimento de medicamentos e insumos para proteção da saúde é de responsabilidade

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de todos os níveis de governo, ou seja, do Município, do Estado-membro e da União.

A Constituição Federal, em seu artigo 196, é clara:

“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Essa norma tem eficácia plena e a expressão deve ser entendida que a saúde é responsabilidade de todos os níveis de governo, ou seja, do Município, do Estado-membro e da União.

A norma de caráter programático vincula a

Fazenda Estadual, que não pode se omitir de sua obrigação.

Em complemento, foi promulgada a Lei nº 8080/90, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências, e que em seu artigo 1º assim disciplina: “Esta lei regula, em todo o território nacional, as ações e serviços de saúde, executados isolada ou conjuntamente , em caráter permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurídicas de direito Público ou privado” (grifos meus).

Por oportuno, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal julgou, em 23/05/2019, os embargos de declaração opostos contra o v. acórdão proferido sob o regime de repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 855.178/SE (Tema nº 793), DJe 16/04/2020, ocasião na qual não mitigou a solidariedade entre os entes federativos, mas, em verdade, a reforçou, fixando-se a seguinte tese:

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“Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”.

Convém ressaltar que os embargos de declaração foram opostos pela União, trazendo o debate sobre a responsabilidade subsidiária, e não solidária, no fornecimento de medicamentos argumento que foi rechaçado pela maioria, para rejeitar os embargos e fixar a tese de repercussão geral supramencionada.

Reafirmou-se, assim, a jurisprudência dominante da Corte de que os entes da Federação, isolada ou conjuntamente, têm obrigação solidária no dever de efetivar o direito à saúde em favor dos necessitados.

Desta feita, em se tratando de obrigação solidária da Fazenda Estadual, sem a inclusão da União Federal no polo passivo, nos moldes do artigo 45, § 1º, do CPC, não há que se falar na incompetência da Justiça Estadual para julgamento do feito.

Verifica-se que a autora/agravada é portadora de Dermatite Atópica Grave (CID 10 L.20.9), necessitando do medicamento constante do relatório médico de fls. 141/146 dos autos principais para o seu tratamento e controle (“Dupixent - princípio ativo Dupilumabe, 1 ampola de 300 mg a cada 14 dias”).

Em razão de sua hipossuficiência, ajuizou a presente ação, objetivando seu fornecimento.

Importante salientar que a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.657.156/RJ, j.

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25/04/2018, DJE 04/05/2018, mediante a sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 106 - STJ) , dirimiu controvérsia acerca da obrigatoriedade de fornecimento, pelo Estado, de medicamentos não padronizados, desde que preenchidos certos requisitos, fixando a seguinte tese:

A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

(i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

(iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.

Em análise perfunctória dos autos, reputo que foram preenchidos todos os requisitos previstos no Tema 106 do STJ, merecendo destaque aquele que foi objeto de impugnação pela

agravante:

1) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste a paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS:

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imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, porquanto atestou a inexistência de outros medicamentos igualmente eficazes disponibilizados pelo SUS, bem como que a agravada destes já utilizou, porém sem resposta satisfatória.

Como se vê, a autora tem 21 anos de idade e apresenta dermatite atópica grave desde os 6 anos, apresentando crises importantes e frequentes de agudização da doença. Já necessitou de uso recorrente de antibióticos orais, além de corticoides orais e tópicos, com mau controle do quadro clínico os documentos de fls. 38/50 comprovam que a autora faz tratamento para o controle da doença há vários anos, com a utilização de uma variedade de medicamentos e cremes.

Nesse contexto, não se afigura plausível a recusa administrativa apresentada a fls. 147 dos autos principais, em especial porque resta evidente que a autora já se valeu das recomendações de tratamento apresentadas pelo Ministério da Saúde, sem sucesso no controle da moléstia: hidratação da pele com cremes e pomadas, antibiótico tópico ou sistêmico para as infecções secundárias, compreas com soro fisiológico, cremes de corticosteroides, antihistamínicos etc. confira-se, a respeito, as prescrições médicas coligidas aos autos , (fls. 38/50) bem como as fotos dos medicamentos de fls. 80 e ssss.

Além disso, a autora possui quadro de prédiabetes associado, necessitando de medicamentos de uso contínuo para controle do quadro, além de prejuízo emocional significativo pela aparência das lesões, as quais produzem impacto negativo em sua vida social, influindo significativamente na piora de sua qualidade de vida as fotos de fls. 80/94 confirmam a gravidade das lesões de pele.

O medicamento prescrito à autora (Dupixent)

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trouxe uma nova e promissora abordagem terapêutica para o tratamento da dermatite atópica de moderada a grave, já aprovado pela ANVISA e com uso consagrado na Europa e EUA, com resultados significativos no controle da doença realmente, o medicamento Dupixent é voltado para os casos mais graves de dermatite atópica em adultos, inexistindo tratamento similar disponibilizado pelo SUS (fls. 95/115, origem).

As dificuldades burocráticas alegadas pela agravante para o fornecimento do medicamento, relativas às dispensas e padronizações dos órgãos de saúde competentes, não ilidem o seu dever de entregar o remédio necessário ao tratamento da patologia que acomete a agravada.

Ademais, o profissional médico que a acompanha é o melhor indicado para saber quais os medicamentos mais seguros e eficazes e que maiores benefícios trarão ao seu tratamento.

Vale dizer, outrossim, que a especificidade do pedido não pode ser tratada como mero capricho, mas sim como real necessidade, face ao perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.

Dessa forma, presentes os requisitos autorizadores da medida pleiteada, mantém-se a tutela provisória de urgência, consistente no fornecimento do medicamento pretendido, na forma prescrita pelo profissional médico que assiste a agravada.

Quanto à não aplicação ou redução das astreintes (multa cominatória para o caso de descumprimento da obrigação de fazer), também não assiste razão à agravante, pois fixada com razoabilidade e tomando em consideração as circunstâncias do caso concreto (R$ 1.000,00 por dia de descumprimento, limitada ao teto de R$ 20.000,00, considerando que o custo do tratamento mensal é de cerca da R$ 12.000,00 fls. 165/166 dos autos principais).

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Sobre o tema, peço vênia para reproduzir parte

do brilhante voto proferido no Agravo de Instrumento nº 851.72 6.5/2,

julgada em 01 de dezembro de 2008, pelo ilustre Desembargador Aroldo

Viotti, componente desta 11ª Câmara de Direito Público, que estabelece

diretrizes fundamentais a respeito do tema:

“Quanto ao mais, ao contrário do asseverado, nada há que excepcione a Fazenda Pública, como devedora de obrigação de fazer, à sujeição às normas dos artigos 644 e 461 do Código de Processo Civil, e subsidiariamente ao disposto no art. 645 do mesmo diploma, valendo-se o Juízo do feixe de possibilidades oferecido pelo referido artigo 461.

Pacificado o entendimento da jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça a esse respeito: "É cabível, mesmo contra a Fazenda Pública, a aplicação de multa diária ('astreintes') como meio coercitivo para impor o cumprimento de medida antecipatória ou de sentença definitiva de obrigação de fazer ou entregar coisa, nos termos dos artigos 461 e 461a do CPC. Precedentes" (STJ, 1a Turma, R.Esp. 806.765/RS, j. 20.04.2006, Rei. o Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI). "Saliente-se, por fim, que não se sustem o entendimento da Corte de origem no sentido de que a condenação da Fazenda ao pagamento de multa diária é medida inócua. Com efeito, não se desconhece que cabe ao Estado responsabilizar civil, penal e/ou administrativamente o agente público que deixa de cumprir obrigação proveniente de determinação judicial" (STJ, 2a Turma, R.Esp. 738.511-RS, j. 06.09.2005, Rei. o Min. FRANCIULLI NETTO).

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. TRATAMENTO DE SAÚDE E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS A NECESSITADO. OBRIGAÇÃO DE FAZER DO ESTADO.

INADIMPLEMENTO. COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. ASTREINTES. INCIDÊNCIA DO MEIO DE COERÇÃO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA"

(...)

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2. A função das astreintes é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação e incide a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância (...)

4. Consoante entendimento consolidado neste Tribunal, em se tratando de obrigação de fazer, é permitido ao juízo da execução, de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de multa cominatória ao devedor, mesmo que seja contra a

Fazenda Pública"(AGRGRESP 189.108/SP,

Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de

02.04.2001).

5. Precedentes jurisprudenciais do STJ: REs 775.567/RS, Relator Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 17.10.2005; REsp 770.524/RS, Relatora Min. ELIANA CALMON, DJ 24.10.2005; REsp 770.951/RS, Relator Min. CASTRO MEIRA, DJ 03.10.2005; REsp 699.495/RS, Relator Min. LUIZ FUX, DJ 05.09.2005." (STJ, AgRg no REsp 750738/RS, 1a Turma, j . em 14.03.2006, rel. o Min. LUIZ FUX)”.

Esse entendimento se coaduna ao Novo Código

de Processo Civil, que tratou da matéria em seu art. 537, a saber:

“Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito” .

Entretanto, a decisão recorrida merece reforma

no que tange ao prazo para fornecimento do medicamento, matéria que

foi arguida pela Fazenda Estadual em caráter subsidiário.

A decisão determinou o prazo de 10 dias,

porém este se mostra exíguo, uma vez que a agravante deve observar

certos procedimentos junto à Secretaria Estadual de Saúde para adquirir

o medicamento que é de alto custo, com dispensa e licitação e eventual

necessidade de importação.

PODER JUDICIÁRIO

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Não fosse suficiente, como dito alhures, a autora tem 21 anos de idade e possui a moléstia desde os 6 anos, ou seja, a gravidade do quadro da doença não justifica o fornecimento quase imediato do medicamento, até porque todos esses anos buscou controlar a doença (sem muito sucesso) com os tratamentos até então disponíveis.

Todavia, em se tratando de direito à saúde, não pode a autora ficar, indefinidamente, à mercê de procedimentos administrativos para aquisição do medicamento a par da situação experimentada - porquanto o que se coloca em jogo é o direito à vida.

Assim, mostra-se proporcional e razoável o prazo de 30 dias, contabilizado a partir da decisão que deferiu o efeito ativo.

Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento em parte ao recurso para prolongar para 30 (trinta) dias o prazo para fornecimento do medicamento.

OSCILD DE LIMA JÚNIOR

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1200049309/agravo-de-instrumento-ai-30011884520218260000-sp-3001188-4520218260000/inteiro-teor-1200049331