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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara de Direito Público
Publicação
29/04/2021
Julgamento
29 de Abril de 2021
Relator
Carlos von Adamek
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10081272320158260053_523f1.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000319806

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1008127-23.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado THIAGO FARIA GOMES NEPOMUCENO e Apelante JUÍZO EX OFFICIO, é apelado/apelante ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Alteraram os V. Acórdãos, com remessa dos autos à Egrégia Presidência da Seção de Direito Público, para posterior remessa ao Tribunal Superior. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente sem voto), VERA ANGRISANI E RENATO DELBIANCO.

São Paulo, 29 de abril de 2021.

CARLOS VON ADAMEK

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 1008127-23.2015.8.26.0053

COMARCA: SÃO PAULO 14ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA

RECORRENTE : JUÍZO EX OFFICIO

APELANTE/APELADO : ESTADO DE SÃO PAULO

APELANTE/APELADO/RECORRIDO : THIAGO FARIA GOMES NEPOMUCENO (JUSTIÇA GRATUITA)

VOTO Nº 10.091

CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA SERVIÇO AUXILIAR VOLUNTÁRIO (SAV) SOLDADOS PM TEMPORÁRIOS TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 532 DO STF RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO Acórdãos fundados nos precedentes oriundos deste E. Tribunal, proferidos pelo C. Órgão Especial, em sede de controle difuso e concreto de constitucionalidade, no Inc. Inconst. nº 9221852-31.2009.8.26.0000, e pela C. Turma Especial de Direito Público, no IRDR nº 0038758-92.2016.8.26.0000 (Tema nº 02), proferida nos autos de ação condenatória

(proc. nº 1058189-33.2016.8.26.0053), que concedeu direitos remuneratórios e previdenciários aos Soldados PM Temporários, em sentido contrário ao entendimento vinculante e 'erga omnes' posteriormente firmado, em sede de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, na ADI nº 4.173/DF, pelo E. STF, que declarou a constitucionalidade da Lei Federal nº 10.029/00, que balizou a edição da Lei Estadual nº 11.064/02 Entendimento firmado perante a Suprema Corte que deve ser necessariamente obedecido (CPC/15, art. 927, I), e que vem prevalecendo naquele Sodalício, conforme materializado na tese firmada no julgamento do RE 1.066.677 (Tema de Repercussão Geral nº 551) Improcedência dos pleitos autorais Acórdãos alterados, com remessa dos autos à Egrégia Presidência da Seção de Direito Público, para posterior remessa ao Tribunal Superior.

Trata-se de recursos oficial e voluntários interpostos

contra a r. sentença de fls. 94/120, cujo relatório adoto, que julgou procedentes os

pedidos deduzidos nesta ação declaratória c/c cobrança “para o fim de, declarada a

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invalidade da contratação temporária e observada a prescrição quinquenal, condenar a ré a pagar à(s) parte (s) demandante (s) as verbas do tipo indenização por período de férias (a ser calculada à razão de 1/12 avos por cada mês de trabalho, tendo por base de cálculo o valor dos auxílios mensais recebidos) acrescida de 1/3 e 13º salário (a ser calculado à razão de 1/12 avos por cada mês de trabalho, tendo por base de cálculo o valor dos auxílios mensais recebidos), verbas estas a serem acrescidas de correção monetária de cada data de exigibilidade e de juros de mora, estes da citação”, aplicando-se os índices fixados pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 810. Reciprocamente sucumbentes, determinou que “cada parte pagará metade das custas e das despesas além dos honorários advocatícios do respectivo procurador”.

Apelou o autor, objetivando a reforma do julgado, alegando, em síntese, que o réu deve ser condenado também ao pagamento do Adicional de Insalubridade e do Adicional de Local de Exercício ALE, reconhecendo-se o tempo de serviço prestado para todos os fins legais e previdenciários (fls. 134/139).

Recurso respondido, com preliminar de prescrição da pretensão autoral e, no mérito propriamente dito, foram deduzidos pedidos subsidiários de: a) afastamento da condenação ao pagamento de Adicional de Insalubridade, Regime Especial de Trabalho Policial RETP e ALE; b) “para que o período seja computado para fins previdenciários é necessário depósito da contribuição previdenciária sobre todas as remunerações percebidas, na base de 11% sobre os 2 (dois) salários mínimos mensais”; e c) aplicação integral da Lei nº 11.960/09 quanto aos índices de correção monetária e juros moratórios (fls. 157/176).

Apelou o réu, objetivando a inversão do julgado, alegando, em síntese, que: a) os pedidos devem ser julgados integralmente improcedentes, visto que o autor jamais ingressou na Administração Pública Estadual mediante concurso público, nos termos do art. 37, II e § 2º, da CF, mas sim na qualidade de servidor temporário, nos termos do art. 37, IX, da CF; e b) subsidiariamente, deve der integralmente aplicada a Lei nº 11.960/09 quanto aos índices de correção monetária e juros moratórios (fls. 177/183).

Recurso respondido, sem preliminares (fls. 186/193).

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Foram proferidos, às fls. 203/208 e 262/264, Acórdãos pela Colenda 7ª Câmara Extraordinária de Direito Público, sob a Relatoria do Des. BURZA NETO, negando provimento aos recursos oficial e voluntários e acolhendo em parte os embargos de declaração opostos pelo autor às fls. 247/256 somente para sanar a omissão do V. Acórdão embargado, determinando o cômputo do período trabalhado para fins previdenciários, apostilando-se, bem como a retenção, pelo réu, da contribuição previdenciário à razão de 11% do valor devido, assim ementados:

“POLICIAL MILITAR TEMPORÁRIO Pretensão ao recebimento dos valores referentes às férias, décimo terceiro salário, adicionais de insalubridade, noturno, e de local de exercício pelo período trabalhado Contratação segundo Lei Federal nº 10029/2000 e Estadual nº 11064/2002 Declaradas inconstitucionais pelo Órgão Especial. Vantagens pecuniárias. Pagamento devido excetuando-se os adicionais de local de exercício e de insalubridade, cabíveis apenas aos estatutários Sentença mantida Recurso Improvidos” (Apelação / Remessa Necessária nº 1008127-23.2015.8.26.0053; rel. Des. BURZA NETO; 7ª Câmara Extraordinária de Direito Público; j. em 20.09.2016) ;

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE OMISSÃO OCORRÊNCIA

EMBARGOS ACOLHIDOS PARA SANAR A OMISSÃO APONTADA” (Embargos de Declaração nº 1008127-23.2015.8.26.0053/50000; rel. Des. BURZA NETO; 7ª Câmara Extraordinária de Direito Público; j. em 17.11.2016) .

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O réu interpôs recursos extraordinário (fls. 211/235) e especial (fls. 236/246), os quais foram respondidos, respectivamente, às fls. 267/277 e 280/282, seguindo-se a determinação de sobrestamento do processo pelo Des. RICARDO DIP, então Presidente da Seção de Direito Público, até o julgamento dos Temas de Repercussão Geral n 551 e 810 pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, relativos ao recurso extraordinário, e do Tema de Recursos Repetitivos nº 905 pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, relativo ao recurso especial (fls. 284/285).

Foram proferidos despachos pelo Des. MAGALHÃES COELHO, atual Presidente da Seção de Direito Público, para a realização do juízo de retratação dos recursos extraordinário e especial interpostos (fls. 287/291).

Acolhendo a representação do Des. BURZA NETO no sentido de que em razão da extinção da Colenda 7ª Câmara Extraordinária de Direito Público não haveria prevenção do referido órgão judicial para apreciar o presente feito (fls. 294/297), o Presidente da Seção de Direito Público determinou a redistribuição dos “autos ao Exmo. Des. Carlos Von Adamek, sucessor na cadeira anteriormente ocupada pelo Des. Carlos Violante, na 2ª Câmara de Direito Público” (fl. 299).

É o relatório.

Reconheço a minha competência para realizar o juízo de retratação na qualidade de Relator, pois o feito foi originalmente distribuído, em sede recursal, ao Des. CARLOS VIOLANTE que à época integrava esta Colenda Câmara (fl. 194) e cuja cadeira sucedi , havendo a subsequente distribuição à Colenda 7ª Câmara Extraordinária de Direito Público por força da Resolução nº 737/16 da E. Presidência deste Egrégio Tribunal (fl. 198), sendo certo que a extinção do referido órgão fracionário afasta a prevenção recursal nos termos do art. 4º, caput, da Resolução nº 840/20, segundo o qual “[o]s julgamentos por Câmara Extraordinária não firmam prevenção para outros feitos relativos à mesma causa, nem os juízes que deles tenham participado se tornam certos para julgamentos posteriores, salvo as hipóteses de embargos de declaração, embargos infringentes, julgamentos estendidos e conversão de julgamento em diligência, nos termos do artigo 110 do Regimento Interno” (g.n.).

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Os VV. Acórdãos de fls. 203/208 e 262/264 devem ser modificados, julgando-se integralmente improcedentes os pleitos autorais.

Isso porque os referidos VV. Acórdãos se fundaram na declaração de inconstitucionalidade da Lei Federal nº 10.029/2000 e da Lei Estadual nº 11.064/2002, por violação ao art. 37, I, II e IX, da CF, em sede de controle difuso e concreto de constitucionalidade, incidenter tantum ao julgamento

da Apelação nº 0148393-86.2008.8.26.0000 (1) (CF, art. 97 (2); CPC/73, art. 480 (3) ;

(1) “Administrativo Ex-soldados PM temporários admitidos nos termos das Leis 10.029/00 e 11.064/02 Pretensão ao reconhecimento de vínculo empregatício no período laborado, bem como ao pagamento das verbas trabalhistas disso decorrentes. Preliminar de incompetência absoluta bem afastada Competência da Justiça Comum. Contratação que não se enquadra no conceito de serviço voluntário Prestação de serviço temporário patente Normas a afastarem direitos constitucionais assegurados Inconstitucionalidade desses diplomas que deve ser analisada pelo Órgão Especial Inteligência do art. 97 da CF e da Súmula Vinculante nº 10 do STF Incidente a ser instaurado Remessa determinada” ( TJSP, Ap nº 0148393-86.2008.8.26.0000

antigo nº 822.481-5/6-00, rel. Des. IVAN SARTORI, 13ª Câmara de Direito Público, julgado em 10.12.2008 ) (g.n.).

(2) CF , Art . 97 . Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

(3) CPC / 73 ( Lei n º 5 . 869 / 1973 ), Art . 480 . Arguida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo; correspondente ao atual CPC ( Lei n º 13 . 105 / 2015 ), Art . 948 . Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo.

(5) STF , Súmula Vinculante n º 10 . Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

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STF, Súmula Vinculante nº 10 (5) ; RITJSP, arts. 13, I, d, e 193 (6) ), sem efeitos erga

omnes, pelo Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal ( TJSP, Inc. Inconst. nº 9221852-31.2009.8.26.0000 antigo nº 175.199-0/0-00, rel. Des. A. C. MATHIAS COLTRO, Órgão Especial, julgado em 05.08.2009 ), em que ficou assim estabelecido (CPC/15, art. 927, V) (7):

“INCIDENTE

DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI FEDERAL 10.029/2000 E LEI ESTADUAL 11.064/2002 QUE DISCIPLINAM A CONTRATAÇÃO DE VOLUNTÁRIOS TEMPORÁRIOS PARA AS POLÍCIAS MILITARES E CORPOS DE BOMBEIROS

INCONSTITUCIONALIDADES FLAGRANTES FORMA DE ADMISSÃO E DE REMUNERAÇÃO NÃO PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ENTENDIMENTO

SUPRESSÃO DE DIREITOS SOCIAIS DO TRABALHADOR

(5) STF , Súmula Vinculante n º 10 . Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

(6) RITJSP , Art . 13 . Compete ao Órgão Especial: I processar e julgar, originariamente: d ) os incidentes de inconstitucionalidade. Art . 193 . O incidente de inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público será suscitado pelo órgão julgador fracionário do Tribunal, de ofício ou a requerimento do interessado, para apreciação do Órgão Especial, nos termos da Constituição Federal e da lei processual civil.

(7) CPC/15 , Art . 927 . Os juízes e os tribunais observarão: (...) V a

orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

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CONTRATAÇÃO QUE, ADEMAIS, DEVERIA OBSERVAR O PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO, JÁ QUE AS FUNÇÕES DESEMPENHADAS POR POLICIAIS MILITARES SÃO

PERMANENTES INCONSTITUCIONALIDADE

RECONHECIDA”.

Onde se lê:

“Por primeiro e relativamente à Lei nº 10.029/00, foi ajuizada, em 27.11.08, pelo Conselho Federal da OAB ação direta de inconstitucionalidade perante o Colendo Supremo Tribunal Federal, autuada sob o nº 4173 e distribuída ao eminente Min. Carlos Brito, pendendo ainda de julgamento o pedido de cautelar, conforme informações de andamento colhidas no sítio do Pretório. (...)

Ora, como corretamente alinhavado pelo douto Professor José Afonso, a lei em questão criou uma nova forma de admissão no serviço público, que não se encontra em consonância com o previsto no artigo 37, I, II e IX, da Constituição da República, e, portanto, revela-se inconstitucional.

Nunca é demais lembrar que, como regra geral, o acesso aos cargos, empregos públicos, e funções públicas exige prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Já para os chamados cargos em comissão, a admissão pode se dar, sem a exigência do concurso público, de forma livre, observada, contudo, os percentuais mínimos destinados aos servidores de carreira, tal qual estipulado em lei, além de vedada a prática multissecular do chamado nepotismo. Tais cargos, no entanto, são destinados às atribuições de chefia e assessoramento.

De todo modo, a admissão de voluntários não encontra respaldo constitucional.

Além disso, e com vistas a contornar esta dificuldade, a lei criou outra, qual seja a de prever o pagamento de auxílio

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mensal, como forma de indenização e, de indenização, como visto, não se trata. A remuneração paga, de outro lado, não observa nenhum dos requisitos, nem critérios para a remuneração do restante do pessoal.

Não bastasse isso, a lei em tela usurpou competência cometida aos Estados relativamente à admissão de servidores civis para o exercício de funções administrativas nas Polícias Militares e nos Corpos de Bombeiros. (...)

Passa-se, nesse momento, ao exame da Lei nº 11.064/02, do Estado de São Paulo. (...)

Por meio da Portaria PM1-1/02/04, do Comandante Geral da Polícia Militar, foram estabelecidas instruções complementares à referida lei, sendo que no artigo 21, estabelece as atividades a serem desenvolvidas pelos temporários, incluindo-se, a guarda de quartel e de outras instalações estaduais (inciso XI).

É de se ver que pende de julgamento no Excelso Pretório a ADI 4059/PA, ajuizada pelo Partido da Social Democracia Brasileira PSDB, que tem por objeto a Lei 7.103, de 12.02.2008, do Estado do Pará, cujo teor é muito semelhante ao da Lei Paulista, regulamentada pela Portaria supra, como se pode ver adiante: (...)

Não é demais lembrar, como adverte Ingo Wolfgang Sarlet, que os chamados direitos sociais constituem também direitos fundamentais, na ordem constitucional pátria e, portanto, a eles deve ser assegurada a máxima eficácia e efetividade.

Demais disso e repita-se, há nítida violação da norma inserta no artigo 37, IX, da Constituição da República, autorizadora da contratação de servidores por tempo determinado, a fim de atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, na medida em que a função exercida por policiais militares não pode ser tida como temporária, mas, ao contrário, é daquelas típicas e perenes do Estado, sendo imprescindível a realização do concurso público. (...)

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Por fim, o que se verifica das leis em questão, mormente da lei estadual, é simplesmente a burla à Constituição com a supressão de direitos sociais, porquanto, de voluntários, os soldados da polícia militar contratados nos termos de tal legislação não têm nada, sendo, apenas e tão somente, temporários, aliás como a própria lei os chama: Sd PM temporário.

Destarte,

reputam-se inconstitucionais a Lei Federal 10.029/2000 e a Lei Estadual 11.064/2002” ( TJSP, Inc. Inconst. nº 9221852-31.2009.8.26.0000 antigo nº 175.199-0/0-00, rel. Des. A. C. MATHIAS COLTRO, Órgão Especial, julgado em 05.08.2009 ) (g.n.).

Nesta altura, não é despiciendo destacar a lição de NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY de que:

“O controle

concreto é feito em cada caso levado ao Poder Judiciário, tendo a inconstitucionalidade da lei como causa de pedir, isto é, fundamento do pedido, mas nunca o pedido em sentido estrito. A decisão judicial que proclamar ser inconstitucional a lei fará coisa julgada apenas entre as partes e, ainda assim, não fará coisa julgada sobre a questão constitucional (CPC 504). Na verdade, o juiz não declara inconstitucional a lei principaliter, mas reconhecendoa como tal incidentalmente (incidenter tantum), deixa de aplicá-la. Quando proclamada in concreto, mas pelo STF,

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este remeterá o acórdão ao Senado Federal, que emitirá resolução suspendendo a execução da lei no País (CF 52 X). (...) Só a decisão do STF em ADIn (controle concentrado, abstrato) faz coisa julgada erga omnes, tem eficácia vinculante e retira da lei declarada inconstitucional a sua eficácia em todo o território nacional” (8) (g.n.).

Os VV. Acórdãos de fls. 203/208 e 262/264 também se fundaram no entendimento que veio a prevalecer no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas IRDR (CPC/15, art. 927, III) (9), cadastrado perante este Egrégio Tribunal sob o “Tema 2 Policial Temporário Direitos

Remuneratórios Previdenciários”, e instaurado a fim de uniformizar o entendimento acerca da matéria perante as Colendas Câmaras de Direito Público, afastando o “risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica”, em razão do “expressivo número de ações de idêntico conteúdo” (CPC/15, art. 976) (10), mas com decisões conflitantes ( TJSP, IRDR nº 0038758-92.2016.8.26.0000, rel. Des. COIMBRA SCHMIDT, Turma Especial Direito Público, julgado em

(8) NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY , Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional , 3 ª ed . em e - book baseada na 7 ª ed . impressa , SP : Thomson Reuters Brasil , 2019 , nota 17 ao art . 102 .

(9) CPC/15 , Art . 927 . Os juízes e os tribunais observarão: (...) III os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos.

(10) CPC/15 , Art . 976 . É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente: I efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito; II risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

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26.08.2016 ) (11) , que, ao final, no enfrentamento do seu mérito, restou assim decidido:

“INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) em EMBARGOS INFRINGENTES

Soldado PM Temporário contratado para o Serviço Auxiliar Voluntário da Polícia Militar, na forma da Lei Estadual nº 11.069/02 Extensão dos direitos remuneratórios e previdenciários Situação peculiar, sem equivalência com temas e teses fixados pelo STF, observado, ainda, o exame da lei local e a declaração de inconstitucionalidade da base normativa dessa contratação já pronunciada pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça (Inc. de Inconst. nº 175.199-0/0) Nulidade das contratações Lacuna

Transposição de regimes jurídicos estatutário ou celetista, ou interpolação destes em regime híbrido, inadmissíveis

Solução pelos comandos maiores da Constituição Federal, à luz da lealdade, da boa-fé e da equidade, em quadro de tutela mínima ou de piso vital trabalhista Interpretação sistemática e aplicação dos artigos , , 37, 39, 40, 194 e 201, todos da CR/88 Fixação da tese jurídica: 'Aos

(11) “ADMISSIBILIDADE EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. Serviço Auxiliar Voluntário da Polícia Militar. Soldado Temporário. Pedido de direitos remuneratórios e previdenciários do contratado. Constatação de decisões conflitantes nesta Corte, proferidas em expressivo número de ações de idêntico conteúdo. Reconhecimento do risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica. Incidente admitido” ( TJSP, IRDR nº 0038758-92.2016.8.26.0000, rel. Des. COIMBRA SCHMIDT, Turma Especial Direito Público, julgado em 26.08.2016 ) (g.n.).

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Soldados PM Temporários contratados nos termos da Lei Estadual nº 11.064, de 2002, no âmbito remuneratório, são devidos, além do salário pelos dias trabalhados, apenas o décimo terceiro salário e as férias, com o respectivo acréscimo do terço constitucional; e, para fins previdenciários, admite-se a averbação do tempo de serviço prestado, no regime geral de previdência social, mediante contribuição proporcional do contratante e dos contratados'

Provimento dos embargos infringentes, para prevalência do voto vencido no julgamento da apelação TESE JURÍDICA FIXADA e PROVIMENTO DO RECURSO” ( TJSP, IRDR nº 0038758-92.2016.8.26.0000, rel. Des. VICENTE DE ABREU AMADEI, Turma Especial Direito Público, Tema nº 02, julgado em 30.06.2017 ) (g.n.).

Ocorre que, analisando a Lei Federal nº 10.029/2000, em sede de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade (CF, art. 102, I,

a) (12) , com efeitos erga omnes e vinculante (CF, art. 102, § 2º) (13), o Excelso STF

julgou a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) nº 4.173/DF, cujo r. decisum transitou em julgado em 16.03.2019, nos seguintes termos:

(12) CF , Art . 102 . Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: a ) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (g.n.).

(13) CF , Art . 102 . << omissis >> § 2 º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (g.n.).

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“FEDERALISMO E RESPEITO ÀS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA. LEI FEDERAL 10.029/2000. COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA NORMAS GERAIS NA PREVISÃO DE PRESTAÇÃO VOLUNTÁRIA DE SERVIÇOS AUXILIARES NAS POLÍCIAS MILITARES E CORPO DE BOMBEIROS MILITAR (CF, ARTS. 22, INCISO XXI E 144, § 7º). CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO DE LIMITES DE IDADE. PROCEDÊNCIA PARCIAL. 1 . As regras de distribuição de competências legislativas são alicerces do federalismo e consagram a fórmula de divisão de centros de poder em um Estado de Direito. A própria Constituição Federal de 1988, presumindo de forma absoluta para algumas matérias a presença do Princípio da Predominância do Interesse, estabeleceu, a priori, diversas competências para cada um dos entes federativos e, a partir dessas opções, pode ora acentuar maior centralização de poder, principalmente na própria União (CF, art. 22), ora permitir uma maior descentralização nos Estados-Membros e nos Municípios (CF, arts. 24 e 30, I). 2 . A Lei Federal 10.029/2000, que estabeleceu os parâmetros de organização de serviços voluntários nas Polícias Militares e nos Corpos de Bombeiros Militares, possui caráter nacional e foi editada dentro dos limites da competência da União (arts. 22, XXI, e 144, § 7º, da CF). Precedentes. 3 . É incompatível com a Constituição a limitação máxima de idade para a prestação de quaisquer serviços voluntários na Polícia Militar e no Corpo de Bombeiros Militar. Inconstitucionalidade material da expressão 'e menores de vinte e três anos', constante do inciso I do art. 3º da Lei Federal 10.029/2000, por ausência de razoabilidade. 4 . Ao dispor que os voluntários por ela disciplinados terão direito ao recebimento de auxílio mensal de natureza indenizatória 'destinado ao custeio das despesas necessárias à execução dos serviços a que se refere essa lei' (art. 6º), sem a configuração de 'vínculo empregatício' ou de 'obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim', em decorrência da relação jurídica constituída (art. 6º, § 2º), a Lei Federal 10.029/2000 não viola o artigo 37, I, II e IX, da Constituição Federal, dada a

Apelação / Remessa Necessária nº 1008127-23.2015.8.26.0053 -Voto nº 14

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diversidade da natureza dos vínculos jurídicos estabelecidos. 5 . Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente”.

Onde se lê: “No presente caso, o requerente sustenta, de início, que, 'ao estabelecer normas gerais para a prestação voluntária e de serviços auxiliares de saúde e de defesa civil nas Polícias Militares e nos Corpos de Bombeiro Militares, a Lei nº 10.029/2000 invade a competência legislativa constitucionalmente atribuída aos Estados'.

A matéria discutida nos presentes autos foi objeto de análise por esta CORTE quando do julgamento da medida cautelar na ADI 3.774, de relatoria do Ministro JOAQUIM BARBOSA (DJe de 11/5/2007). Tal ação direta foi ajuizada pelo Procurador-Geral da República em face dos incisos I e II do art. 5º da Lei 430/2004 do Estado de Roraima, que institui o serviço auxiliar voluntário na Polícia Militar e no Corpo de Bombeiros Militar estaduais e impõe, como condição para ingresso nesse serviço, que o candidato seja maior de dezoito e menor de trinta e cinco anos, conteúdo normativo, portanto, semelhante ao questionado na presente Ação Direta. Naquela oportunidade, esta CORTE entendeu que, em princípio, o legislador estadual não teria usurpado a competência da União para legislar sobre normas gerais atinentes às Polícias Militares e aos Corpos de Bombeiros Militares (CF, art. 22, XXI).

Em julgado mais recente (ADI 5.163/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 18/5/2015), foi apreciada a constitucionalidade de lei estadual (Lei 17.882/2000 do Estado de Goiás), de conteúdo semelhante ao da norma impugnada nesta Ação Direta e cuja validade foi questionada justamente em vista da competência exercitada pela União por meio da Lei Federal 10.029/2000. O Plenário desta CORTE decidiu que a 'Lei nº 10.029, de 20 de outubro de 2000, foi editada, (...), para trazer ao mundo jurídico os parâmetros de organização de serviço voluntário nas Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares', possuindo caráter nacional, na forma do art. 22, XXI, da CF.

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Com efeito, a União, ao editar a Lei 10.029/2000, ao contrário do que sustentado pelo requerente, simplesmente atuou no uso das atribuições postas nos arts. 22, XXI, e 144, § 7º, da Constituição Federal, estabelecendo 'normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares' e 'a lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades'.

Assim, a norma em questão não invade a competência dos Estados-Membros, na linha dos precedentes citados. (...)

Alega-se também a incompatibilidade das normas impugnadas com a sistemática constitucional relativa ao provimento de cargos públicos e à política remuneratória dos seus titulares (art. 37, I, II e IX, da CF).

No ponto, o art. 6º da legislação impugnada dispõe que os voluntários terão direito ao recebimento de auxílio mensal de natureza indenizatória 'destinado ao custeio das despesas necessárias à execução dos serviços a que se refere essa lei', não havendo que se falar em 'vínculo empregatício' ou em 'obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim' em decorrência da relação jurídica constituída (§ 2º).

Os dispositivos constitucionais invocados pelo Requerente trazem disciplina jurídica concernente a cargos, empregos e funções públicas, ou seja, tratam de categorias funcionais específicas, as quais constituirão vínculos jurídicos de natureza eminentemente diversa daquela disciplinada pela Lei 10.029/2000.

Nesse sentido, registre-se o entendimento exarado por esta CORTE quando do julgamento da citada ADI 5.163/GO, no sentido de que 'a Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, conquanto instituições públicas, pressupõem o ingresso na carreira por meio de concurso público (CRFB/88, art. 37, II), ressalvadas as funções administrativas para trabalhos voluntários (Lei 10.029/2000), restando inconstitucional

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qualquer outra forma divergente de provimento'.

Ademais, a Constituição Federal não veda peremptoriamente a criação de vínculos jurídicos de natureza diversa entre administrados e Administração Pública, valendo lembrar a existência da Lei 9.608/1998, cujo teor é eminentemente semelhante ao da norma ora impugnada tratando da prestação de serviço voluntário em geral, inclusive no âmbito da Administração Pública , cujo vínculo jurídico gerado não foi objeto de qualquer tipo de questionamento.

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na presente ação direta, unicamente para declarar a inconstitucionalidade da expressão 'e menores de vinte e três anos', constante no inciso I do art. 3º da Lei 10.029/2000” ( STF, ADI nº 4.173/DF, rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2018 ) (g.n.).

Dessa forma, forçoso concluir que em razão da superveniente declaração de constitucionalidade dos dispositivos da Lei Federal nº 10.029/2000, frente ao disposto nos incs. I, II e IX, do art. 37, da CF excetuada a expressão referente à limitação etária contida na disposição do art. 3º, I, declarada inconstitucional , conforme restou decidido na ADI nº 4.173/DF pelo Excelso STF, a Lei Estadual nº 11.064/2002, que instituiu, no âmbito da Polícia Militar do Estado de São Paulo, o Serviço Auxiliar Voluntário, em obediência aos parâmetros gerais definidos pela Lei Federal nº 10.029/2000 que a sustenta, editada dentro dos limites da competência da União (CF, arts. 22, XXI, e 144, § 7º), consequentemente, também não padece de inconstitucionalidade.

Na presente hipótese, a despeito de os VV. Acórdãos de fls. 203/208 e 262/264 não se fundarem em lei considerada inconstitucional pelo Excelso STF, mas, diferentemente, haver baseado o seu resultado em inocorrentes

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inconstitucionalidades de leis afastadas pelo Excelso Pretório a Lei Federal nº 10.029/2000, cuja constitucionalidade foi expressamente reconhecida em sede de controle concentrado e abstrato ( STF, ADI nº 4.173/DF, rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2018 ); bem como a Lei Estadual nº 11.064/2002, cuja constitucionalidade é reflexa, e decorre logicamente da higidez da anterior lei federal, visto que editada em franca observância aos parâmetros gerais que aquela havia delineado o julgamento deve ser favorável

ao réu:

L L

ei Federal n º 10 . 029 / 2000 ei Estadual n º 11 . 064 / 2002

Art . 1 º. Os Estados e o Distrito Federal Art . 1 º. Fica instituído na Polícia Militar do poderão instituir a prestação voluntária de Estado, nos termos da Lei federal nº 10.029, serviços administrativos e de serviços de 20 de outubro de 2000, o Serviço Auxiliar auxiliares de saúde e de defesa civil nas Voluntário, obedecidas as condições Polícias Militares e nos Corpos de previstas nesta lei.

Bombeiros Militares, observadas as

disposições desta Lei.

Art . 6 º. Os voluntários admitidos fazem jus Art . 8 º. São direitos do Soldado PM ao recebimento de auxílio mensal, de Temporário:

natureza jurídica indenizatória, a ser fixado

pelos Estados e pelo Distrito Federal,

destinado ao custeio das despesas

necessárias à execução dos serviços a que (...)

se refere esta Lei.

§ 1 º O auxílio mensal a que se refere este

artigo não poderá exceder dois salários

mínimos.

I

I auxílio mensal equivalente a 2 (dois) salários mínimos.

Art . 6 º. << omissis >> (...) Art . 11 . A prestação do Serviço Auxiliar

Voluntário não gera vínculo empregatício, § 2 º A prestação voluntária dos serviços

nem obrigação de natureza trabalhista, não gera vínculo empregatício, nem

previdenciária ou afim.

obrigação de natureza trabalhista,

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previdenciária ou afim.

Sendo assim, fulminada a declaração de inconstitucionalidade anteriormente reconhecida pelo Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal ( TJSP, Inc. Inconst. nº 9221852-31.2009.8.26.0000

antigo nº 175.199-0/0-00, rel. Des. A. C. MATHIAS COLTRO, Órgão Especial, julgado em 05.08.2009 ), acompanhada pelo julgamento do IRDR, cadastrado sob Tema nº 02, deste Egrégio Tribunal ( TJSP, IRDR nº 0038758-92.2016.8.26.0000, rel. Des. VICENTE DE ABREU AMADEI, Turma Especial Direito Público, Tema nº 02, julgado em 30.06.2017 ), transitado em julgado em 21.02.2018

independentemente do indeferimento liminar do pedido de revisão da referida tese firmada pela Colenda Turma Especial da Seção de Direito Público deste Egrégio Tribunal , em razão da superveniente declaração de constitucionalidade da Lei Federal nº 10.029/2000 (CPC/15, art. 535, § 8º), em controle concentrado e abstrato de constitucionalidade ( STF, ADI nº 4.173/DF, rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2018 ), que, consequente e logicamente importa no igual reconhecimento da constitucionalidade da Lei Estadual nº 11.064/2002, é de rigor a alteração dos VV. Acórdãos de fls. 203/208 e 262/264 para julgar integralmente improcedentes os pleitos autorais.

Nesta altura, não se ignora o posicionamento que vem sendo adotado em diversos precedentes recentes, tratando desta mesma questão,

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em ações rescisórias ajuizadas perante este Egrégio Tribunal (14) , no sentido de afastar a pretensão rescindenda em razão do reconhecimento da ausência de dissonância entre a declaração de constitucionalidade da Lei Federal nº 10.029/2000 ( STF, ADI nº 4.173/DF, rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2018 ) que, de fato, não analisou especificamente a Lei Estadual nº 11.064/2002, tampouco a questão inerente aos direitos sociais previstos no art. , da CF , como aconteceu no julgamento tomado no IRDR ( TJSP, IRDR nº 0038758-92.2016.8.26.0000, rel. Des. VICENTE

(14) E.g.: TJSP, Ação Rescisória nº 3002139-10.2019.8.26.0000, rel. Des. VERA ANGRISANI, 1º Grupo de Direito Público, julgado em 31.07.2019; TJSP, Ação Rescisória nº 3001444-56.2019.8.26.0000, rel. Des. CARLOS EDUARDO PACHI, 4º Grupo de Direito Público, julgado em 31.07.2019; TJSP, Ação Rescisória nº 2080984-73.2019.8.26.0000, rel. Des. CARLOS EDUARDO PACHI, 4º Grupo de Direito Público, julgado em 31.07.2019; TJSP, Ação Rescisória nº 3002327-03.2019.8.26.0000, rel. Des. LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ, 1º Grupo de Direito Público, julgado em 30.07.2019; TJSP, Ação Rescisória nº 3001700-96.2019.8.26.0000, rel. Des. AFONSO FARO JR., 5º Grupo de Direito Público, julgado em 26.07.2019; TJSP, Ação Rescisória nº 3001481-83.2019.8.26.0000, rel. Des. MARIA LAURA TAVARES, 2º Grupo de Direito Público, julgado em 03.07.2019; TJSP, Ação Rescisória nº 2137448-20.2019.8.26.0000, rel. Des. LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ, 1º Grupo de Direito Público, julgado em 03.07.2019; TJSP, Ação Rescisória nº 3001761-54.2019.8.26.0000, rel. Des. RUBENS RIHL, 1º Grupo de Direito Público, julgado em 02.07.2019; TJSP, Ação Rescisória nº 2130851-35.2019.8.26.0000, rel. Des. MARCELO BERTHE, 5ª Câmara de Direito Público, julgado em 28.06.2019; TJSP, Ação Rescisória nº 3001546-78.2019.8.26.0000, rel. Des. LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ, 1º Grupo de Direito Público, julgado em 13.06.2019; TJSP, Ação Rescisória nº 2103336-25.2019.8.26.0000, rel. Des. VICENTE DE ABREU AMADEI, 1ª Câmara de Direito Público, julgado em 11.06.2019; TJSP, Ação Rescisória nº 3001345-86.2019.8.26.0000, rel. Des. FERREIRA RODRIGUES, 2º Grupo de Direito Público,

julgado em Apelação 10.06.2019; / Remessa TJSP, Necessária AçãoRescisória 1008127-23.2015.8.26.0053 3001351-93.2019.8.26.0000, -Voto nº rel. Des. 20

OSVALDO MAGALHÃES, 4ª Câmara de Direito Público, julgado em 10.06.2019; TJSP, Ação Rescisória nº 2096963-75.2019.8.26.0000, rel. Des. OSVALDO MAGALHÃES, 2º Grupo de Direito Público, julgado em 10.06.2019; TJSP, Ação Rescisória nº 2107832-97.2019.8.26.0000, rel. Des. EDUARDO GOUVÊA, 3º Grupo de Direito Público, julgado em 03.06.2019; e TJSP, Ação Rescisória nº 2076111-30.2019.8.26.0000, rel. Des. LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ, 1º Grupo de Direito Público, julgado em 17.05.2019 .

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DE ABREU AMADEI, Turma Especial Direito Público, Tema nº 02, julgado em 30.06.2017 ).

Também não se desconhece o posicionamento que já se sedimentou perante ambas as Colendas Turmas do Excelso STF, acerca das r. decisões que concederam aos soldados temporários as mesmas vantagens dos policiais efetivos, fundadas tanto na declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 11.064/2002 pelo Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal, quanto nas conclusões do IRDR Tema nº 02, como se vê nas seguintes e r. decisões, verbi gratia:

“DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SOLDADO TEMPORÁRIO. LEI FEDERAL 10.029/2000. CONSTITUCIONALIDADE. ADI 4.173. 1 . O Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade da Lei federal nº 10.029/2000, no julgamento da ADI 4.173, Rel. Min. Alexandre de Moraes, assentou que a referida lei, ao estabelecer aos voluntários o direito de recebimento de auxílio mensal de natureza indenizatória, sem quaisquer vínculos empregatícios, trabalhistas ou afins, não viola os termos do art. 37, I, II e IX, da Constituição. 2 . Agravo interno a que se nega provimento” ( STF, Segundo AgR em ARE nº 967.480/SP, rel. Min. ROBERTO BARROSO, 1ª Turma, julgado em 28.06.2019, publicado em 05.08.2019 ) (g.n.);

“Agravo

regimental em recurso extraordinário com agravo. 2 . Direito

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Administrativo. 3 . Soldado temporário da polícia militar. Lei federal 10.029/2000 e Lei estadual 11.064/2002. Inexistência de vínculo empregatício. 4 . Precedentes. 5 . Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6 . Agravo regimental a que se nega provimento” ( STF, AgR em ARE nº 1.013.512/SP, rel. Min. GILMAR MENDES, 2ª Turma, julgado em 14.06.2019, publicado em 24.06.2019 ) (g.n.);

“Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (...):

'Soldado Temporário. Lei Estadual nº 11.064/2002. Inconstitucionalidade. Direitos previstos no artigo , VIII, XVII, XXIII e XXIV, da Constituição Federal. É devido o ALE, para evitar enriquecimento sem causa. Recurso do autor provido.'

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. (...)

No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, 'a', do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. ; , II; 37, caput, II, IX e XIII, da Constituição Federal. Defende-se a constitucionalidade da Lei Federal 10.029/2010 e da Lei Estadual 11.064/2002.

Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que 'o v. acórdão recorrido ao reconhecer direitos trabalhistas tais como férias, adicional de insalubridade, 13º salário e adicional de local de exercício, violou frontalmente o artigo 37, IX da Constituição Federal que prevê forma especial de admissão ao serviço público, que se caracteriza pela temporariedade e precariedade, afastando forma celetista de admissão, que só poderia se dar nos termos do inciso II do mesmo artigo'. (...)

O TJ/SP admitiu o recurso extraordinário. (...)

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É o relatório. Decido.

A irresignação merece prosperar.

Verifica-se que o Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, assim asseverou (...):

'(...) Em primeiro lugar, observo que os cálculos da parte autora não observaram a prescrição quinquenal. A sentença deve reformada, a fim de ser reconhecido os direitos postulados em recurso inominado pelo autor. RECONHECIMENTO DO PERÍODO DE TRABALHO PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS Em relação a averbação dos períodos passados, a FESP não pode alegar que não procedeu os descontos em época própria. A omissão da FESP não pode prejudicar os autores. É a interpretação do artigo 55, § 3º, da Lei Federal nº 8.212/1991, aqui aplicada analogicamente (...) ALE Os valores a serem pagos a título de ALE independem do serviço (administrativo ou externo) Tal interpretação decorre do texto legal, nos termos da Lei nº 689/1992, com a redação dada pela Lei nº 1.020/2007 (...) Por fim, o valor do adicional de insalubridade no grau postulado também deve prevalecer, pois não há valor alternativo apresentado pela FESP. (...) Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do autor. CONDENO o réu a averbar o tempo de trabalho do autor, para fins previdenciários. CONDENO o réu ao pagamento dos benefícios pleiteados na inicial, considerando as bases de fls. 62, sendo que os cálculos devem ser retificados para respeitar a prescrição quinquenal. É possível a retenção da contribuição previdenciária e de eventual imposto de renda sobre o valor da condenação. (...)'

Sendo essas as razões de decidir do Tribunal de origem, observo que a controvérsia ora em análise foi examinada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 4.173, da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, que restou assim ementada: (...)

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O ponto controvertido nestes autos, qual seja, a possibilidade de extensão de direitos trabalhistas próprios de policiais militares de carreira a servidores contratados com vínculo temporário, foi especificamente abordado na ação direta, in verbis:

'Alega-se também a incompatibilidade das normas impugnadas com a sistemática constitucional relativa ao provimento de cargos públicos e à política remuneratória dos seus titulares (art. 37, I, II e IX, da CF).

No ponto, o art. 6º da legislação impugnada dispõe que os voluntários terão direito ao recebimento de auxílio mensal de natureza indenizatória 'destinado ao custeio das despesas necessárias à execução dos serviços a que se refere essa lei', não havendo que se falar em 'vínculo empregatício' ou em 'obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim' em decorrência da relação jurídica constituída (§ 2º).

Os dispositivos constitucionais invocados pelo Requerente trazem disciplina jurídica concernente a cargos, empregos e funções públicas, ou seja, tratam de categorias funcionais específicas, as quais constituirão vínculos jurídicos de natureza eminentemente diversa daquela disciplinada pela Lei 10.029/2000.

Nesse sentido, registre-se o entendimento exarado por esta CORTE quando do julgamento da citada ADI 5.163/GO, no sentido de que 'a Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, conquanto instituições públicas, pressupõem o ingresso na carreira por meio de concurso público (CRFB/88, art. 37, II), ressalvadas as funções administrativas para trabalhos voluntários (Lei 10.029/2000), restando inconstitucional qualquer outra forma divergente de provimento'.

Ademais, a Constituição Federal não veda

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peremptoriamente a criação de vínculos jurídicos de natureza diversa entre administrados e Administração Pública, valendo lembrar a existência da Lei 9.608/1998, cujo teor é eminentemente semelhante ao da norma ora impugnada tratando da prestação de serviço voluntário em geral, inclusive no âmbito da Administração Pública , cujo vínculo jurídico gerado não foi objeto de qualquer tipo de questionamento'.

O acórdão recorrido, portanto, divergiu do entendimento desta Corte, na medida em que conferiu direitos de servidores concursados verbas trabalhistas a servidores que foram efetivamente contratados para a prestação de serviço temporário (Lei Estadual 11.064/2002), ao passo que o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, declarou a constitucionalidade do art. , § 2º, da Lei Federal 10.029/2000, que atesta a natureza indenizatória do auxílio mensal percebido por servidores voluntários, não havendo que se falar em vínculo empregatício, nem em obrigação de caráter trabalhista, previdenciário ou afim.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso, a fim de reformar o acórdão recorrido e julgar improcedente a pretensão do autor, nos termos do art. 21, § 2º, do RISTF” ( STF, RE nº 1.177.606/SP, rel. Min. EDSON FACHIN, julgado em 28.05.2019, publicado em 30.05.2019 ) (g.n.);

“O recurso extraordinário a que se refere o presente agravo foi interposto pelo Estado de São Paulo contra acórdão que, confirmado em sede de embargos de declaração pelo E. Tribunal de Justiça local, está assim ementado:

'APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Soldado PM

Temporário Reconhecimento da

Inconstitucionalidade da Lei Federal nº 10.029/00 e da Lei Estadual nº 11.064/00 pelo C. Órgão Especial

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deste Tribunal de Justiça Equiparação com os Policiais Militares efetivos Inaplicabilidade da CLT

Devidos as férias, o terço constitucional, o 13º salário e o ALE Indevido o adicional de insalubridade, pois a autora exerce função administrativa Lei Complementar nº 432/85 Recurso parcialmente provido.'

A parte ora agravante, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que o Tribunal 'a quo' teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República.

Sendo esse o contexto, passo a examinar a postulação recursal em causa. E, ao fazê-lo, observo que o Plenário desta Suprema Corte, ao julgar a ADI 4.173/DF, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, fixou entendimento que torna acolhível a pretensão deduzida pela parte ora recorrente: (...)

Impõe-se referir, por relevante, no que concerne à própria controvérsia ora suscitada, que o entendimento exposto na presente decisão tem sido observado em julgamentos proferidos no âmbito desta Suprema Corte (ARE 1.033.344/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO ARE 1.069.595/SP, Rel. Min. LUIZ FUX RE 1.177.605/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, v.g.):

'Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2 . Direito Administrativo. 3 . Serviço militar voluntário. Lei Federal 10.029/2000. Declaração de constitucionalidade pelo STF. ADI 4.173. 4 . Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5 . Negativa de provimento ao agravo regimental' (RE 1.178.492-AgR/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES)

O exame da presente causa evidencia que o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária diverge da diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na matéria em referência.

Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas,

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ao apreciar o presente agravo, dou provimento ao recurso extraordinário, por estar o acórdão recorrido em confronto com entendimento emanado do Plenário desta Suprema Corte (CPC, art. 932, V, 'b'), em ordem a determinar seja observada a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte. (...)” ( STF, ARE nº 1.021.094, rel. Min. CELSO DE MELLO, julgado em 24.05.2019, publicado em 31.05.2019 ) (g.n.);

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. EX-SOLDADO TEMPORÁRIO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO. SERVIÇO AUXILIAR VOLUNTÁRIO. CONTRATAÇÃO COM BASE NA LEI ESTADUAL 11.064/2002 E NA LEI FEDERAL 10.029/2000. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. AUSÊNCIA. ADI 4173/DF. CONSTITUCIONALIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO PROVIDO PARA, DESDE LOGO, PROVER O RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Trata-se de agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado com arrimo nas alíneas a e d do permissivo constitucional contra acórdão que assentou, in verbis:

'POLICIAL MILITAR Soldado PM temporário

Pleito de extensão das verbas devidas aos policiais militares efetivos Ingresso por processo seletivo

Lei Federal nº 10.029/00 e Lei estadual nº 11.064/02 Inconstitucionalidade reconhecida pelo órgão Especial desta Corte Direito ao 13º salário, férias remuneradas acrescidas de 1/3 e adicional de insalubridade Correção monetária e aos juros moratórios Aplicação do recente julgamento do Plenário do STF, nas ADIs nºs 4.357 e 4.425, em 14 de março de 2013, declarou a inconstitucionalidade da EC 62/2009, e por 'arrastamento, do art. da Lei nº 11.960/09'. Sentença de improcedência Recurso

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provido'. (...)

Os embargos de declaração opostos contra o acórdão do recurso de apelação foram desprovidos. (...)

Nas razões do apelo extremo, sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos , , II, 37, caput, II, IX e § 2º, e 93, IX, da Constituição Federal. (...)

O recorrido deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar contrarrazões ao recurso extraordinário. (...)

O Tribunal de origem inadmitiu o recurso asseverando que 'os argumentos expendidos não são suficientes para infirmar as conclusões do v. acórdão combatido que contém fundamentação adequada para lhe dar respaldo, tampouco ficando evidenciado o suposto maltrato à norma constitucional enunciada'. E arremata frisando que 'sob o pálio da alínea d, o cabimento do recurso extraordinário pressupõe haja a Corte de origem privilegiado lei local em face da lei federal. Inexistente tal fato, impossível é entender pelo trânsito do extraordinário'. (...)

É o relatório. DECIDO.

Ab initio, afasto o sobrestamento do feito.

O agravo em recurso extraordinário merece prosperar.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na análise da ADI 4.173/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 25/2/2019, julgou parcialmente procedente o pedido formulado para afastar o limite de idade previsto no artigo , I, Lei 10.029/2000. Com efeito, naquela oportunidade fixouse o entendimento de que a Lei 10.029/2000 ao estabelecer aos voluntários o direito de recebimento de auxílio mensal de natureza indenizatória, sem quaisquer vínculos empregatícios, trabalhistas, previdenciário ou afins

não viola o artigo 37, I, II e IX, Constituição Federal.

Por oportuno, trago à colação a ementa do referido julgado: (...)

Logo, o acórdão recorrido, ao reconhecer o direito ao

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recebimento de férias, acrescidas do terço constitucional, 13º salário, bem como do adicional de insalubridade, divergiu da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da referida ADI.

Ex positis, PROVEJO o agravo e, com fundamento no disposto no artigo 932, V, CPC, DOU PROVIMENTO ao recurso extraordinário (...)” ( STF, ARE nº 1.079.883/SP, rel. Min. LUIZ FUX, julgado em 27.03.2019, publicado em 01.04.2019 ) (15) (g.n.).

Contudo, nos referidos precedentes do Excelso STF, tratando da mesma questão meritória aqui tratada, mais do que a norma do art. 927, I, do CPC/15, em detrimento dos seus demais incisos em relação aos quais, há respeitáveis posicionamentos doutrinários que defendem suas inconstitucionalidades (16) , o que tem prevalecido é a norma constitucional inserta no § 2º do art. 102 da CF, que determina que “as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário” (g.n.).

Inclusive, o julgamento da ADI nº 4.137/DF não se ateve apenas “à análise da competência legislativa do vínculo jurídico decorrente

(15) Neste mesmo sentido, perante o Excelso STF, vide também: STF, AgR em ARE nº 1.074.714/SP, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 12.06.2019, publicado em 17.06.2019; STF, ARE nº 1.197.268/SP, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 30.05.2019, publicado em 04.06.2019; STF, RE nº 1.149.652/SP, rel. Min. CELSO DE MELLO, julgado em 24.05.2019, publicado em 31.05.2019; STF, ARE nº 1.204.996/SP, rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 20.05.2019, publicado em 24.05.2019 ; e STF, ARE nº 1.033.345/SP, rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 14.03.2019, publicado em 18.03.2019 .

(16) Vide, e.g.: NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY , Código de Processo Civil Comentado , 3 ª ed . em e - book baseada na 17 ª ed . impressa , SP : Thomson Reuters Brasil , 2018 , nota 15 ao art . 927 .

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da prestação de serviço voluntário ao Poder Público e da sua limitação etária imposta pela mencionada lei”, visto que, no tocante à competência legislativa, pois, como expressamente restou anotado no V. Acórdão da ADI nº 4.137/DF, em referência àquele julgado, tal questão já havia sido enfrentada no anterior julgamento da ADI nº 5.163/GO, no qual, conforme já se viu, verificou-se “que afronta o texto maior lei estadual que regule fora das peculiaridades locais e de sua competência suplementar, atentando contra as normas gerais de competência da União em manifesta usurpação de competência (CRFB/88, arts. 22, XXI, e 24, § 2º)” ( STF, ADI nº 5.163/GO, rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 08.04.2015 ).

Em verdade, no que precipuamente interessa para o deslinde do feito, no julgamento da ADI nº 4.137/DF perante o Excelso STF, ficou estabelecido que a Lei Federal nº 10.029/2000 (art. 6º, §§ 1º e 2º) no que foi seguida, neste Estado de São Paulo, praticamente ipsis litteris, pela Lei Estadual nº 11.064/02 (arts. 8º, II, e 11) , “ao dispor que os voluntários por ela disciplinados terão direito ao recebimento de auxílio mensal de natureza indenizatória”, não excedente (na redação da lei federal), ou equivalente (na redação da lei estadual) a 2 (dois) salários mínimos, “'destinado ao custeio das despesas necessárias à execução dos serviços a que se refere essa lei' (art. 6º), sem a configuração de 'vínculo empregatício' ou de 'obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim', em decorrência da relação jurídica constituída (art. 6º, § 2º)”, “não viola o artigo 37, I, II e IX, da Constituição Federal, dada a diversidade da natureza dos vínculos jurídicos estabelecidos” (g.n.).

Nessa conformidade, não é mais possível sustentar, frente ao decidido na ADI nº 4.137/DF, sem inevitável e frontal colisão com o entendimento vinculativo e erga omnes firmado pela Corte Suprema pátria (CF, art. 102, § 2º), que o posicionamento agasalhado pelos VV. Acórdãos de fls. 203/208 e 262/264, fundada tanto no precedente oriundo do Colendo Órgão Especial ( TJSP, Inc. Inconst. nº 9221852-31.2009.8.26.0000 antigo nº 175.199-0/0-00, rel. Des. A. C. MATHIAS COLTRO, Órgão Especial, julgado em 05.08.2009 ), quanto no precedente julgado em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas pela Colenda Turma Especial de Direito Público ( TJSP, IRDR nº 0038758-92.2016.8.26.0000, rel. Des. VICENTE DE ABREU AMADEI, Turma Especial Direito Público, Tema nº 02, julgado em 30.06.2017 ) , se

Apelação / Remessa Necessária nº 1008127-23.2015.8.26.0053 -Voto nº 30

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mantém hígido, o que implica na alteração dos VV. Acórdãos de fls. 203/208 e 262/264 com fundamento nas inconstitucionalidades da Lei Federal nº 10.029/2000 e da Lei Estadual nº 11.064/2002, que restaram afastadas pelo entendimento firmado perante o Excelso STF na ADI nº 4.137/DF.

Observo, por oportuno, que este entendimento da Corte Suprema também restou materializado no julgamento do RE 1.066.677, rel. Min. MARCO AURÉLIO, Redator para o Acórdão min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, j. em 22.05.2020 (EDs rejeitados em 08.09.2020) , relativo a “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do caput e do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, a possibilidade, ou não, de extensão de direitos dos servidores públicos efetivos aos servidores e empregados públicos contratados para atender necessidade temporária e excepcional do setor público”, oportunidade em que firmada a seguinte Tese de Repercussão Geral (Tema nº 551): “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações” (g.n.).

Quanto a isso, importante notar que como não verificadas no caso em tela as excepcionais hipóteses da Tese de Repercussão Geral, de rigor a aplicação da regra geral no sentido de que os servidores temporários não fazem jus ao 13º salário ou às férias remuneradas acrescidas do terço constitucional.

Deixo de analisar a questão à luz do Tema de Repercussão Geral nº 810 e do Tema de Recursos Repetitivos nº 905 ambos relativos aos índices de correção monetária e juros moratórios aplicáveis às condenações judiciais impostas à Fazenda Pública diante da improcedência dos pleitos autorais.

Em observância ao art. 85, §§ 8º e 11, do CPC/15, arcará o autor com a totalidade dos ônus sucumbenciais, fixando-se, por equidade, em R$ 2.000,00 (dois mil reais) os honorários advocatícios devidos aos procuradores

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do réu, já considerado o trabalho adicional havido em sede recursal e observada a gratuidade da justiça concedida ao autor à fl. 69.

Ante o exposto, alteram-se os VV. Acórdãos de fls. 203/208 e 262/264 para, dando provimento aos recursos oficial e voluntário interposto pelo réu e negando provimento ao recurso voluntário interposto pelo autor, julgar improcedentes os pedidos deduzidos na presente ação a fim de adequar os referidos VV. Acórdãos de fls. 203/208 e 262/264 ao entendimento firmado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 551, determinando-se a restituição dos presentes autos à Egrégia Presidência da Seção de Direito Público, para realização do exame de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial interpostos, nos termos do art. 1.041 do CPC/15.

CARLOS VON ADAMEK

Relator

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