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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
28/04/2021
Julgamento
28 de Abril de 2021
Relator
Renato Genzani Filho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10008884520208260197_07903.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000314648

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1000888-45.2020.8.26.0197, da Comarca de Francisco Morato, em que são apelantes E. DE S. P. e J. E. O., é apelado E. C. DOS S. (MENOR).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM provimento à apelação e DERAM parcial provimento à remessa necessária, apenas para afastar a condenação do Estado ao pagamento de custas processuais, nos termos das razões expostas. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), MAGALHÃES COELHO (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO) E DIMAS RUBENS FONSECA (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO).

São Paulo, 28 de abril de 2021.

RENATO GENZANI FILHO

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

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VOTO 19.812 (Câmara Especial)

Escola Especial APAE (TEA - CID 10: F84.0.)

Apelação Cível nº 1000888-45.2020.8.26.0197

Apelante: Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Apelado: E. C dos S.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO Ação de obrigação de fazer ajuizada em face do Estado Educação e inclusão social Vaga em instituição de ensino especializado Criança portadora TEA grave (CID 10: F84.0) Sentença que julgou procedente a ação para determinar a matrícula da autora na rede especializada de ensino, preferencialmente na APAE - Escola que possui programa específico para autistas (PAEPA) - Alegação de necessidade de inclusão social do menor em escola de ensino regular Ensino em modalidade especial apenas destinado a casos agudos, devidamente comprovados após avaliação Afirmação, ainda, da ocorrência de ativismo judicial na determinação e violação ao princípio da Separação dos Poderes Descabimento Deficiência em grau agudo do infante e necessidade de atendimento pedagógico especializado em instituição de ensino que lhe proporcione acompanhamento com equipe multidisciplinar demonstrada através de relatório circunstanciado da APAE e da própria escola regular frequentada Intervenção jurisdicional necessária Garantia de direito fundamental à educação especializada Afastamento, contudo, da condenação do Estado ao pagamento de custas processuais

Isenção conferida pelo ECA Honorários advocatícios devidos pelo Estado Verba honorária fixada em R$ 500,00

Adequação Valor que atende aos preceitos da razoabilidade, da modicidade e da proporcionalidade

Honorários recursais Cabimento de sua fixação contra a Fazenda Municipal Consideração do trabalho adicional realizado em grau de recurso Majoração da verba honorária para R$ 950,00, nos termos do artigo 85, §§ 2º e incisos, , e 11º, do CPC, e em consonância com reiterados julgados desta Câmara Especial Apelação não provida e remessa necessária parcialmente provido, nos termos do acórdão.

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Vistos.

Trata-se de remessa necessária e de recurso voluntário interposto pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo contra a r. sentença (fls.121/126), proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Infância e da Juventude da Comarca de Francisco Morato, que nos autos de ação de obrigação de fazer ajuizada pela criança E. C dos S. , julgou procedente o pedido inicial para compelir a Fazenda apelante providenciar sua matrícula na rede especializada de ensino pública ou particular, preferencialmente na instituição APAE, conveniada ao Estado e que oferece recursos específicos para a sua condição, bem assim, oferecer transporte escolar gratuito, condenado, ainda, a apelante, nos ônus sucumbenciais fixados em R$ 500,00.

Alega a defesa da apelante, inicialmente, que a instituição APAE pretendida pelo autor, é privada, não podendo o ente acionado, apesar do convênio firmado, ofertar vaga aos alunos da rede pública, sem arcar com os custos para tanto, especialmente se não houver disponibilidade de vagas no referido equipamento. No mais, ressalta que segundo o artigo 60, parágrafo único da LDB (Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional), os alunos com necessidades educacionais especiais são atendidos preferencialmente em escolas regulares com os instrumentos implementados pelo Estado nos termos da Resolução SE 61/14, especialmente por meio de sala de recursos, com as especificações dadas pelo artigo 3º, inciso I, alíneas a a d da dita Resolução e nos moldes do artigo 1º, incisos I a III da referida resolução. Somente após devida avaliação por equipe especializada em educação especial, a qual precisará o grau de comprometimento cognitivo que tem, o aluno será inserido, como última alternativa, na modalidade especial de ensino (CRPE

Classes Regidas por Professores Especializados), modalidade usualmente prestada por meio de convênios firmados com instituições de ensino voltadas exclusivamente ao cuidado do estudante portador de necessidades especiais, a exemplo do acordo formalizado com as APAEs. Por fim, reclama que o planejamento de políticas educacionais especiais, por exigir do Estado uma prestação positiva, deve ser implementado exclusivamente pelo Poder Executivo, portanto, tutelas judiciais da espécie, além de desequilibrar a previsão orçamentária, violam a separação dos

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poderes prevista no artigo 2º da CF. Com tais argumentos, requer a reforma da sentença, julgando-se improcedente a ação (fls. 135/143).

Respondido o recurso (fls. 149/163), opinou a d. Procuradoria Geral de Justiça pelo não provimento do apelo (fls. 168/171).

É o relatório.

De início, de se conhecer o apelo voluntário, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Respeitada a argumentação do recorrido em sua resposta ao apelo, não é caso de se rejeitar as razões recursais, já que, ainda que de forma padronizada, possível admitir que as alegações expostas pela Procuradoria Estadual, efetivamente atacou o julgado, sobretudo ao se insurgir contra a invasão do judiciário na esfera de discricionariedade do Executivo.

Fica, portanto, afastada a preliminar arguida nas contrarrazões recursais.

Do mesmo modo, de ser conhecida a remessa necessária, pois, pese o valor dado à causa ser inferior ao previsto no artigo 496, § 3º, e incisos, do CPC, a sentença é ilíquida, de modo a recair à hipótese dos autos o entendimento dos enunciados das súmulas 490 do c. Superior Tribunal de Justiça e 108 deste Tribunal de Justiça, assim transcritas respectivamente:

Súmula 490. A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários-mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Súmula 108: A dispensa de reexame necessário, autorizada quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários-mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas (Súmula 490 do STJ), bem como àquelas proferidas antes da Lei

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10.352/01.

No mais, o recurso de apelação não comporta provimento e a remessa necessária merece ser parcialmente provida, conforme razões que seguem.

Consta da inicial que o autor é portador de Transtorno do Espectro Autista, razão, porque requereu junto à APAE de Várzea Paulista, bem assim, à Secretaria Estadual da Educação sua inclusão em referida instituição, única na região que oferece o programa PAEPA, voltado à alunos autistas.

No entanto, a matrícula foi indeferida sob a alegação de que deveria ser inserido na rede regular de ensino e, posteriormente avaliado para que fosse verificada a necessidade de encaminhamento para escola especial.

Contudo, in casu, as provas dos autos comprovam as especiais necessidades do infante.

Isso porque, diversamente do que aponta a recorrente, o jovem aluno já frequentou o ensino regular da rede pública, havendo, inclusive avaliação desta instituição destacando que apesar de sua boa socialização, foram identificadas acentuadas dificuldades na área pedagógica, em especial suas dificuldades em língua portuguesa, já que apesar de reconhecer as letras de seu nome, ainda não sabe escrevêlo, confunde e não reconhece as letras do alfabeto, possuindo, ainda, péssima concentração nas atividades. Também na matemática foi detectado grande déficit cognitivo, já que o aluno tem acentuada dificuldade de relacionar número à quantidade, não consegue realizar as operações básicas de adição e subtração, mesmo com o auxílio do material de apoio (palitos e outros objetos para tanto disponibilizado), tampouco resolve situação problema, ainda que seja auxiliado por terceiros. Refere a avaliação a necessidade da continuidade de seu aprendizado em modalidade especial (fls. 20/22).

Para além, relatório Multidisciplinar emitido pela ASSOCIAÇÃO DE PAIS E AMIGOS DOS EXCEPCIONAIS - APAE - Escola de Educação Infantil e Fundamental Monteiro Lobato, carreado às fls. 23/25 dos autos, após confirmar as informações sobre as limitações do autor, referiu possuir ele déficit cognitivo, além

Apelação / Remessa Necessária nº 1000888-45.2020.8.26.0197 -Voto nº 5

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de comprometimento do comportamento adaptativo de comunicação, vida cotidiana e socialização, compatíveis com diagnóstico de autismo. Também expôs que segundo o índice DSM-V (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders), a deficiência do menor é grave e seu domínio conceitual é limitado. A instituição ainda submeteu o jovem ao teste de Perfil Psicoeducacional Revisado PEP-R, em que todos os resultados apresentados foram abaixo do esperado, apontando que possui um perfil de desenvolvimento de uma criança de pouco mais de 3 anos.

De se pontuar, ainda, que a referida instituição confirmou a disponibilidade de oferta de vagas ao autor, por meio do termo do convênio firmado com o Estado (fls. 18).

Por fim a patologia do autor foi atestada por médico neuropediatra confirmando seu diagnóstico (CID 10: F 84.0) de Transtorno do Espectro Autista

TEA (fls. 26)

Nesse contexto, a manutenção da r. sentença é de rigor, pois confere ao apelado o atendimento especializado que ele necessita, sem invadir o campo de discricionariedade do Estado em relação à escolha da instituição de ensino especializado adequada ao estudante, já que pelo teor das respostas da ré e informações da APAE, a instituição integra o convênio formado com o ente acionado.

Tampouco é caso de se insistir em uma educação inclusiva em sala regular, já que tal modalidade já foi tentada, e cujo comprovado insucesso ficou evidenciado no relatório da escola e da APAE.

Muito embora a inclusão das pessoas com deficiência na rede regular de ensino seja importante para garantir sua inclusão social, nos termos dos dispositivos supracitados, no caso, há inequívoca necessidade de sua inserção em escola especializada, providência imprescindível para seu desenvolvimento digno e sadio.

Para além, o déficit cognitivo que aflige o menor é latente, já que foi

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evidenciado, mesmo com o apoio especializado, possuir ele grande atraso intelectual em ralação à sua idade, tanto na esfera pedagógica, como nas atividades cotidianas, as quais não consegue sozinho realizar, o que torna patente e indubitável a necessidade de ser educado por meios especiais, sendo a incompatibilidade do ensino regular, notória.

Cumpre lembrar que o direito à educação, mediante acesso à préescola, ensino fundamental e ensino médio, sem sombra de dúvidas, constitui-se direito fundamental, público e subjetivo do infante e, portanto, de aplicação imediata (CF, art. , § 1º) e exigível do Estado consoante se verifica da interpretação de diversos comandos constitucionais e legais, dos quais se destacam os seguintes: (i) Constituição Federal, artigos , 205, 208, inciso I, §§ 1º e 2º, e artigo 227; (ii) Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente ECA), artigos , 53 e 54; e Lei nº 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional), artigos , e 5º.

Por ser criança o titular do referido direito fundamental, o ECA lhe assegura precedência de atendimento nos serviços públicos, preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas e destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção da infância e à juventude (Artigo 4º, parágrafo único, alíneas b, c e d).

Tratando-se o autor de pessoa com deficiência, incidem ainda regras constitucionais e legais que lhe asseguram a dignidade, bem assim a igualdade de condições ao exercício do direito à educação, mediante atendimento especializado de acordo com sua necessidade, preferencialmente, na rede regular de ensino pois o objetivo, também, é garantir sua inclusão social , conforme interpretação que se extrai, especialmente, dos artigos 208, inciso III, e 227, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, artigos 54, inciso III, 208, inciso II, do ECA e artigos , , , , incisos II e V, 27 e 28 da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência).

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necessidade de submetê-lo à avaliação do CAPE, uma vez que a prova documental haurida nos autos já se mostra suficiente para comprovar a deficiência e a necessidade do educando.

Nesse sentido, tem decidido esta E. Câmara Especial:

Reexame Necessário. Apelação. Matrícula em instituição de ensino especializada às necessidades do autor, bem como realização de tratamento multidisciplinar. Adolescente que apresenta atraso no desenvolvimento neuropsicomotor e distúrbio de comportamento. Pessoa com deficiência. Obrigação de fazer. Sentença de procedência. Inteligência dos artigos 205, 208, I e III, ambos da Constituição Federal. Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação). Lei nº 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Artigo 54, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Relatórios clínicos elaborados por profissionais técnica e legalmente habilitados que instruíram a petição inicial, bem como Laudos Psicológico e Psiquiátrico, que demonstram o quadro clínico inicialmente alegado, bem como a necessidade da realização de matrícula em instituição de ensino especial, bem como de tratamento multidisciplinar. Preliminar de ilegitimidade passiva da APAE, acolhida, uma vez que se trata de ente com cunho privado, e cujas obrigações impostas, de caráter educacional e de saúde, são próprias aos entes públicas, de forma solidária. Exclusão da condenação em custas e despesas processuais. Inteligência do artigo 141, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Exclusão da condenação ao pagamento de honorários advocatícios do ente público estadual, haja vista ser o autor representado pela própria Defensoria Pública Estadual. Inteligência da Súmula nº 421/STJ. Honorários advocatícios diminuídos, nos termos do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil, já considerado o que dispõe o § 11, do mesmo dispositivo legal. Recurso oficial parcialmente provido, com observação. Apelo provido, com acolhimento da preliminar arguida (TJSP: Reexame/Apelação nº 1006501-26.2016.8.26.0637. Câmara Especial, DESEMBARGADORA RELATORA DRA. DORA APARECIDA MARTINS, julgado em 4 de fevereiro de 2019, com

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participação dos Des. Desembargadores ARTUR MARQUES - VICE PRESIDENTE - e FERNANDO TORRES GARCIA - PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL).

No mais, ao contrário do que se alega, a decisão judicial que determina a adoção de medidas pelo Poder Público para efetivação de direitos fundamentais constitucionalmente protegidos não viola o princípio da tripartição de poderes, pois é incumbência atribuída ao Poder Judiciário diretamente pela Constituição Federal (CF, artigo , inciso XXXV). Do mesmo modo, encontra-se pacificado na jurisprudência que a falta de previsão orçamentária e o princípio da reserva do possível não podem ser invocados como obstáculos à efetivação do direito à saúde, pois este integra o mínimo vital do indivíduo, que o Estado deve assegurar.

Assim, confira-se o recente julgado do E. STF:

Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Violação ao princípio da separação de poderes. Decisão do Poder Judiciário que determina a adoção de medidas de efetivação de direitos constitucionalmente protegidos. Inocorrência. Precedentes. 3. Entendimento das instâncias ordinárias pelo fornecimento de medicamentos. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 4. Direito à saúde. Solidariedade entre os entes da federação. Tema 793 da sistemática da repercussão geral (RE-RG 855.178, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 16.3.2015). 5. Eficácia erga omnes da decisão proferida em ação civil pública. Matéria infraconstitucional. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 1047362 AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31-07-2018 PUBLIC 01-08-2018 grifo nosso);

Incide sobre o caso, também, a súmula 65 deste E. TJSP:

Súmula 65: “Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento

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de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes”.

Faz-se oportuno, também, destacar o seguinte e esclarecedor argumento utilizado pelo Douto Desembargador Campos Mello em julgamento de caso semelhante por esta C. Câmara Especial, a saber:

A cláusula da reserva do possível não pode ser invocada pelo Poder Público, com o propósito de frustrar ou inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição Federal, visto que ela encontra limite na garantia constitucional do mínimo existencial. Além disso, a falta de dotação orçamentária não pode eximir o Poder Público do cumprimento de suas obrigações com a sociedade, porque a Constituição impõe a aplicação de determinado percentual das receitas públicas para a área da saúde. Portanto, não há dúvida quanto à obrigatoriedade do Poder Público fornecer o medicamento, já que o bem da vida, que está aqui sob perigo real e concreto, tem primazia sobre todos os demais interesses juridicamente tutelados (TJSP: Ap nº 1003597-43.2016.8.26.0278

Câmara Especial Relator Campos Mello Julgado em 20/08/2018).

Além do mais, a procedência do pedido da parte autora não implica violação ao princípio da igualdade, na medida em que a requerida deve garantir este direito fundamental de forma universal a todos que necessitem. Do contrário, equivaleria universalizar a violação a este dever constitucionalmente imposto, a pretexto de não atender a alguns que não se socorrem do judiciário.

Quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais, também de se manter o valor fixado na origem.

A verba honorária deve ser fixada de modo comedido, respeitados os preceitos da razoabilidade, proporcionalidade e modicidade, remunerando de forma

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justa o trabalho desempenhado pelo advogado, sem causar enriquecimento ilícito ou prejuízo ao Erário. Tratando-se de direito à educação e à saúde de criança, cujo valor é inestimável, bem como por não se poder mensurar o proveito econômico obtido, aplica-se à espécie o § 8º, do art. 85, CPC, pelo que se demonstra razoável e adequado o valor de R$ 500,00 fixado.

No entanto, também sucumbindo a Fazenda Estadual no presente apelo, é cabível sua condenação ao pagamento de verbas honorárias recursais, pelo que fica estabelecido o valor de R$ 950,00, considerando o trabalho realizado em primeira e segunda instâncias, na forma do artigo 85, parágrafo 11, do CPC.

Na fixação do valor dos honorários recursais são levadas em consideração as seguintes situações: trabalho adicional realizado pelo patrono do apelado, grau de zelo do profissional, lugar de prestação e tempo dispendido para realização do serviço e a natureza da ação, na forma do artigo 85, § 2º, do CPC.

Além disso, o valor fixado está em harmonia com o que vem decidindo esta e. Câmara Especial em demandas da mesma natureza.

Por fim, de se consignar o descabimento da condenação da ré ao pagamento de custas processuais, haja vista que para além da isenção as ações judiciais de competência da Justiça da Infância e Juventude são isentas de custas e emolumentos, nos termos do artigo 141, § 2º, do ECA, razão, porque, apenas remanesce a obrigação sucumbencial de pagamento dos honorários, tal como fixadas na sentença e agora acrescida em grau de recurso.

Ante o exposto, NEGA-SE provimento à apelação e DÁ-SE parcial provimento à remessa necessária, apenas para afastar a condenação do Estado ao pagamento de custas processuais, nos termos das razões expostas.

RENATO GENZANI FILHO

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1200781810/apelacao-remessa-necessaria-apl-10008884520208260197-sp-1000888-4520208260197/inteiro-teor-1200781836