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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
28/04/2021
Julgamento
28 de Abril de 2021
Relator
Renato Genzani Filho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10006976620198260445_fa6a1.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000314652

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1000697-66.2019.8.26.0445, da Comarca de Pindamonhangaba, em que é apelante E. DE S. P., é apelado D. B. S. (MENOR).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL provimento à apelação, tão somente para autorizar o compartilhamento do profissional a ser disponibilizado ao autor com outros alunos da mesma sala de aula e que também necessitem de atendimento especializado. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), MAGALHÃES COELHO (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO) E DIMAS RUBENS FONSECA (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO).

São Paulo, 28 de abril de 2021.

RENATO GENZANI FILHO

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO 19736

PROCESSO 1000697-66.2019.8.26.0445

APELAÇÃO Educação, alimentação escolar e inclusão social Obrigação de fazer Pedido de disponibilização de professor auxiliar para atendimento de infante portador de necessidades especiais em sala de aula e de fornecimento de alimentação especial Preliminar Arguição de nulidade da sentença por cerceamento de defesa Rejeição

Desnecessidade de produção de outras provas

Manifestação expressa da apelante no sentido de que não pretendia produzir outras provas Julgamento antecipado autorizado legalmente na hipótese dos autos Mérito

Necessidade de atendimento pedagógico especializado e de dieta alimentar restritiva comprovada através de relatórios pedagógico e médico carreados aos autos Intervenção judicial necessária para assegurar à infante a efetivação de seu direito à educação, à alimentação escolar e à inclusão social Autorização, contudo, para o compartilhamento do referido profissional com outros alunos da mesma sala de aula do infante e que também necessitem de atendimento pedagógico especializado Arbitramento de multa coercitiva mensal Manutenção Valor e limite mantidos – Condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios Manutenção Sucumbência Valor majorado em razão da sucumbência recursal Apelação parcialmente provida, nos termos do acórdão.

Vistos.

Trata-se de recurso de apelação interposto pela FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a r. sentença de fls. 208/215, proferida pelo D. Juízo de Direito da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Pindamonhangaba, SP, que, nos autos de ação de obrigação de fazer, julgou procedente o pedido para condenar a apelante a disponibilizar ao infante D. B. S. um professor de educação especial com atuação em Autismo para apoiá-lo, pelo período em que necessitar em atividade escolar, no prazo improrrogável de 10 (dez) dias, contados do retorno das atividades escolares, sob pena de multa diária, no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), limitada num primeiro momento ao teto de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), bem como a providenciar a elaboração de cardápio alimentar por profissional habilitado para o infante, seguindo o programa de tratamento alimentar prescrito, restando confirmada a tutela antecipada deferida.

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Houve condenação da ré, também, ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em R$ 800,00.

Às fls. 218/227, alega a apelante, preliminarmente, nulidade da sentença decorrente do julgamento antecipado da lide, quando pendente a realização de diligências determinadas pelo Juízo a quo às fls. 197 dos autos, quais sejam a juntada dos laudos referentes às consultas da parte apelada nas áreas de psicologia e psiquiatria; a sentença baseou-se em elementos desatualizados e poucos fidedignos; o MM. Juízo deveria ter aguardado a complementação da instrução, especialmente no atual cenário de suspensão das aulas por conta da pandemia de COVID-19. No mérito, alega que inexiste omissão estatal; a parte apelada frequenta sala de recursos voltada para suas necessidades no contraturno do horário regular de aulas e vinha progressivamente se adaptando a essa /modalidade de ensino, conforme consta das fls. 91 dos autos; não há que se designar profissional de apoio para acompanhamento pedagógico ao estudante com necessidades especiais durante o período letivo, porque este trabalho deve ser feito pelos professores regentes da sala de aula onde matriculado o estudante em questão; eventual manutenção da Sentença representa violação frontal ao princípio da Separação dos Poderes, consagrado no art. 2º da CF; a tutela de urgência, da forma como lançada à fl. 215, não é exequível, em razão da atual situação de suspensão das aulas presenciais por conta da disseminação do novo coronavírus; os recursos públicos não são infinitos, não sendo possível a contratação de um profissional para atendimento exclusivo de cada infante portadora de necessidades especiais.

Com base nesses argumentos, requer sejam suspensos os efeitos da sentença e, no mérito, requer seja provido o recurso, anulando-se ou reformando-se a sentença.

Às fls. 233/239, foram apresentadas as contrarrazões.

Às fls. 255/259, a I. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não provimento recurso, determinando-se, contudo, que o profissional não atuará de forma exclusiva, podendo auxiliar outras crianças em condições pedagógicas similares, desde que na mesma sala de aula.

É o relatório.

Recebe-se o recurso de apelação, haja que foram observados os requisitos de admissibilidade recursal.

Restou prejudicado o pedido suspensão dos efeitos da r. sentença, realizado no corpo da sentença, haja vista que os autos já estão conclusos para julgamento nesta data.

Preliminarmente, rejeita-se a arguição de nulidade da sentença, ao argumento de que o Juízo a quo deixou de aguardar a juntada de relatórios elaborados por profissionais da área de psicologia e psiquiatria, determinado às fls. 197 dos autos.

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Isso porque, intimada para manifestar sobre o desejo de produzir outras provas (fls. 197/198), a apelante informou que não tinha mais provas a produzir no efeito (fls. 199).

Outrossim, a juntada dos referidos relatórios elaborados pelos profissionais de psicologia e psiquiatria tornou-se dispensável, haja vista os demais elementos de prova carreados aos autos os quais serão devidamente apontados na oportunidade da análise do mérito recursal o que autorizou o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, inciso I, do CPC:

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença

com resolução de mérito, quando:

I - não houver necessidade de produção de outras provas;

Vale lembrar, outrossim, que o Juiz é o destinatário das provas e a ele cabe o exame de sua pertinência, com liberdade de convencimento (CPC/2015, artigos 370 e 371), mostrando-se perfeitamente oportuno o julgamento antecipado da lide na hipótese, em especial, por conta da manifestação expressa da apelante de que não pretendia produzir outras provas.

No mérito, faz-se consignar que o direito à educação, mediante acesso à pré-escola, ensino fundamental e ensino médio, sem sombra de dúvidas, constituise direito fundamental, público e subjetivo do infante e, portanto, de aplicação imediata (CF, art. , § 1º) e exigível do Estado, consoante se verifica da interpretação de diversos comandos constitucionais e legais, dos quais se destacam os seguintes: (i) Constituição Federal, artigos , 205, 208, inciso I, §§ 1º e 2º, e artigo 227; (ii) Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente ECA), artigos , 53 e 54; e Lei nº 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional), artigos , e 5º.

Por ser criança o titular do referido direito fundamental, o ECA lhe assegura precedência de atendimento nos serviços públicos, preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas e destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção da infância e à juventude (Artigo 4º, parágrafo único, alíneas b, c e d).

Tratando-se de infante com deficiência, incidem ainda regras constitucionais e legais que lhe asseguram a dignidade, bem assim a igualdade de condições ao exercício do direito à educação, mediante atendimento especializado de acordo com sua necessidade, preferencialmente, na rede regular de ensino pois o objetivo, também, é garantir sua inclusão social , conforme interpretação que se extrai, especialmente, dos artigos 208, inciso III, e 227, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, artigos 54, inciso III, 208, inciso II, do ECA e artigos , , , , incisos II e V, 27 e 28 da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência).

O atendimento pedagógico especializado, a que se referem referidos

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dispositivos constitucionais e legais, compreende a oferta de professor auxiliar, para atendimento individualizado do infante portador de necessidades especiais durante as atividades pedagógicas em sala de aula, consoante se verifica dos artigos 28, incisos X e XI, do artigo do Estatuto da Pessoa com Deficiência, e artigo 59, inciso III, da Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional:

Estatuto da Pessoa com Deficiência:

Art. 28. Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar:

[...]

X - adoção de práticas pedagógicas inclusivas pelos programas de formação inicial e continuada de professores e oferta de formação continuada para o atendimento educacional especializado;

XI - formação e disponibilização de professores para o atendimento educacional especializado, de tradutores e intérpretes da Líbras, de guias intérpretes e de profissionais de apoio;

Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional:

Art. 59. Os sistemas de ensino assegurarão aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação: (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)

[...]

III - professores com especialização adequada em nível médio ou superior, para atendimento especializado, bem como professores do ensino regular capacitados para a integração desses educandos nas classes comuns;

Também é devida a alimentação especial, no âmbito escolar, àqueles que necessitem, consoante se verifica da leitura do artigo 208, inciso VII, da Constituição Federal, artigo , inciso VIII, da Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional e 54, inciso VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

No caso concreto, restou evidenciada a omissão estatal, em razão do descumprimento dos referidos comandos constitucionais e legais.

O infante autor comprovou, através do relatório pedagógico juntado às fls. 15 e pelos relatórios médicos juntados às fls. 20/22, contemporâneos à data do ajuizamento da ação, que apresenta dificuldades de aprendizagem e interação social, necessitando de acompanhamento por um professor auxiliar durante as atividades pedagógicas e de dieta alimentar restritiva.

No mesmo sentido apresentaram-se os relatórios pedagógico de fls. 91/96.

O relatório médico mais recente, datado de novembro de 2019, carreado às fls. 161/162, confirma que o infante é portador de transtorno do espectro

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autista nível III.

O parecer pedagógico de fls. 157/158 dos autos, igualmente, confirma que o infante, apesar de ter apresentado evolução significativa, ainda necessita dar continuidade ao desenvolvimento de suas capacidades básicas (acadêmicas, sociais e autocuidado), com apoio amplo, de caráter permanente e oferecido por profissional capacitado para suporte em recursos e estratégias que visam promover o desenvolvimento, educação, bem estar e funcionamento do indivíduo, a corroborar o relatório pedagógico de fls. 15 dos autos.

Sendo assim, a manutenção da r. sentença de primeiro grau, na parte em que impõe à apelante as obrigações de disponibilizar professor de educação especial, para auxiliar o autor durante as atividades pedagógicas a serem realizadas em sala de aula, e de fornecer-lhe alimentação especial, a ser elaborada por profissional qualificado, é medida que se impõe.

Necessário observar que o MM. Juiz de Primeiro Grau já considerou o atual cenário de suspensão das aulas presenciais por conta da pandemia de COVID-19 ao determinar que o prazo de 10 (dez) dias para cumprimento da obrigação inicia-se a partir do retorno das aulas presenciais, conforme consta expressamente na parte dispositiva.

Assim, rejeita-se a alegação de que a r. sentença é inexequível por conta da suspensão das aulas presenciais

Faz-se necessário consignar, contudo, que está autorizado o compartilhamento do referido profissional com outros alunos da mesma sala de aula e que também necessitem de atendimento pedagógico especializado, sob pena de onerar excessivamente o Estado e comprometer a prestação de outros serviços essenciais.

Assim, reforma-se parcialmente a r. sentença apenas nesse ponto.

Nesse sentido, confira-se o entendimento jurisprudencial desta C. Câmara Especial:

REEXAME. APELAÇÃO. Obrigação de fazer. Pleito relacionado a compelir o ente municipal ao fornecimento de cuidador e professor auxiliar. Ação julgada procedente. Inteligência dos artigos 205, e 208, III, CF, além das Leis nº 13.146/15, 9.394/96 (artigo 59, III). Relatório clínico elaborado por profissional especialista (psiquiatra infantil) condizente a demonstrar o delicado quadro alegado. Relatório Social e Psicológico, e Relatório Terapêutico Ocupacional, que concluíram pela necessidade dos dois profissionais. Figuras distintas, à medida que o cuidador destina-se ao auxílio de atividades diárias em ambiente externo à sala de aula, e o professor auxiliar possui caráter eminentemente pedagógico, limitando-se a atividades dentro da sala de aula. Caráter não exclusivo mantido, não se vislumbrando prejuízo em compartilhar os profissionais em questão com as demais crianças que assim necessitarem, otimizando a sua atuação. Multa diária em face da Administração Pública. Possibilidade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

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Diminuição do valor, com estipulação de teto. Recursos parcialmente providos (TJSP; Reexame/Apelação nº 1004110-32.2016.8.26.0562, Câmara Especial: Relatora Dora Aparecida Martins. Julgado em 17 de setembro de 2018);

Apelação cível e remessa necessária Infância e Juventude Ação de obrigação de fazer Necessidade de fornecimento de atendimento educacional especializado à adolescente portador de Transtorno de Conduta Socializado (CID 91.2), Transtorno Hipercinético (CID F90.2) e Retardo Mental Leve (CID F70) Desnecessidade de prova pericial Prescrição médica Elementos de convicção suficientes para se confirmar a obrigação de fornecimento de professor auxiliar e cuidador especializado Direito à saúde e à educação, de natureza constitucional Normas de eficácia plena Inexistência de ofensa à autonomia dos poderes ou determinação de políticas públicas Planejamento público da saúde e da educação que não pode negar o direito Possibilidade de atendimento a outras crianças pelo mesmo cuidador ou professor assistente, não havendo direito a atendimento exclusivo Reserva do possível afastada Multa cominatória Possibilidade Apelo voluntário e remessa necessária não providos, com observação (TJSP; Reexame/Apelação nº 1010512-08.2018.8.26.0224, Câmara Especial: Relator Fernando Torres Garcia. Julgado em 17 de setembro de 2018);

Registre-se que a decisão judicial que determina a adoção de medidas pelo Poder Público para efetivação de direitos fundamentais constitucionalmente protegidos não viola o princípio da tripartição de poderes, pois é incumbência atribuída ao Poder Judiciário diretamente pela Constituição Federal (CF, artigo , inciso XXXV). Do mesmo modo, encontra-se pacificado na jurisprudência que a falta de previsão orçamentária e o princípio da reserva do possível não podem ser invocados como obstáculos à efetivação do direito à saúde, pois este integra o mínimo vital do indivíduo, que o Estado deve assegurar.

Assim, confira-se o recente julgado do E. STF:

Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Violação ao princípio da separação de poderes. Decisão do Poder Judiciário que determina a adoção de medidas de efetivação de direitos constitucionalmente protegidos. Inocorrência. Precedentes. 3. Entendimento das instâncias ordinárias pelo fornecimento de medicamentos. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 4. Direito à saúde. Solidariedade entre os entes da federação. Tema 793 da sistemática da repercussão geral (RE-RG 855.178, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 16.3.2015). 5. Eficácia erga omnes da decisão proferida em ação civil pública. Matéria infraconstitucional. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 1047362 AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31-07-2018 PUBLIC 01-08-2018 grifo nosso);

Incide sobre o caso, também, a súmula 65 deste E. TJSP:

Súmula 65: “Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que

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determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes”.

Faz-se oportuno, também, destacar o seguinte e esclarecedor argumento utilizado pelo Douto Desembargador Campos Mello em julgamento de caso semelhante por esta C. Câmara Especial, a saber:

A cláusula da reserva do possível não pode ser invocada pelo Poder Público, com o propósito de frustrar ou inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição Federal, visto que ela encontra limite na garantia constitucional do mínimo existencial. Além disso, a falta de dotação orçamentária não pode eximir o Poder Público do cumprimento de suas obrigações com a sociedade, porque a Constituição impõe a aplicação de determinado percentual das receitas públicas para a área da saúde. Portanto, não há dúvida quanto à obrigatoriedade do Poder Público fornecer o medicamento, já que o bem da vida, que está aqui sob perigo real e concreto, tem primazia sobre todos os demais interesses juridicamente tutelados (TJSP: Ap nº 1003597-43.2016.8.26.0278 Câmara Especial Relator Campos Mello

Julgado em 20/08/2018).

Além do mais, a procedência do pedido da parte autora não implica violação ao princípio da igualdade, na medida em que a requerida deve garantir este direito fundamental de forma universal a todos que necessitem. Do contrário, equivaleria universalizar a violação a este dever constitucionalmente imposto, a pretexto de não atender a alguns que não se socorrem do judiciário.

A manutenção da multa coercitiva diária é de rigor, pois tal medida tem por finalidade estimular o réu a cumprir a determinação que lhe foi imposta, nos termos do artigo 537 doo CPC/2015 e artigo 213, § 2º, do ECA.

O valor da multa diária, arbitrado em R$ 200,00, com limite total de R$ 20.000,00 (fls. 215), da mesma forma, deve ser mantido, de modo a se evitar que se torne mais vantajoso ao Poder Público pagá-la em vez de cumprir a obrigação específica.

Tendo em vista a sucumbência recursal da apelante, majoram-se os honorários advocatícios sucumbenciais para R$ 950,00, levando-se em consideração os parâmetros desta C. Câmara Especial em casos análogos, bem assim em atenção ao disposto no artigo 85, §§ 2º, 8º e 11, do CPC.

O apelado sucumbiu em parte mínima do pedido, razão pela qual a apelante deverá responder por inteiro pelos honorários advocatícios, nos termos do artigo 86, parágrafo único, do CPC.

Por fim, considera-se toda a matéria constitucional e infraconstitucional prequestionada, eis que desnecessária a citação direta dos dispositivos constitucionais e legais relacionados, bastando-se o enfrentamento das

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questões postas.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL provimento à apelação, tão somente para autorizar o compartilhamento do profissional a ser disponibilizado ao autor com outros alunos da mesma sala de aula e que também necessitem de atendimento especializado.

RENATO GENZANI FILHO

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1200781820/apelacao-civel-ac-10006976620198260445-sp-1000697-6620198260445/inteiro-teor-1200781846