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22 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
29/04/2021
Julgamento
29 de Abril de 2021
Relator
Lauro Mens de Mello
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15025716420208260228_6e513.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000323795

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1502571-64.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante BRUNO JESUS FERREIRA DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores FARTO SALLES (Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E ZORZI ROCHA.

São Paulo, 29 de abril de 2021.

LAURO MENS DE MELLO

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

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Apelante (s): Bruno Jesus Ferreira de Souza

Apelado (a)(s): Ministério Público

Origem: 3ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo - Capital

Juiz Prolator: Dr. Carlos Eduardo Lora Franco

Data do fato: 31 de janeiro de 2020

ROUBO materialidade boletim de ocorrência prova oral, em especial a da vítima que confirmam a subtração mediante grave ameaça, comprovam a materialidade.

ROUBO autoria declaração de vítima indicando o réu como autor validade depoimento policial validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado.

CONSUMAÇÃO roubo ocorre com desapossamento, cessada a violência ou grave ameaça posse mansa, pacífica e desvigiada desnecessidade precedentes das Cortes Superiores caso concreto onde não houve perseguição, sendo os réus detidos por policiais em patrulhamento existência de posse mansa e pacífica, ainda que momentânea reconhecimento da forma tentada

impossibilidade.

CONCURSO DE AGENTES indicação pela prova oral

validade desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos atos.

EMPREGO DE ARMA apreensão desnecessidade

validade da prova oral que indica seu uso alegação de que não se tratava de arma ônus de prova que incumbe à defesa inteligência do art. 156 do CPP Precedentes das Cortes Superiores.

PENA pena-base majorada em 1/4 ante as circunstâncias desfavoráveis segunda fase agravante da reincidência específica majorando a pena em 1/4 agravante e atenuante compensadas terceira fase aplicadas as duas causas de aumente, referentes ao emprego de arma de fogo e concurso de agentes.

REGIME fechado crime cometido com alta reprovabilidade, ante o emprego de arma de fogo, com excessiva violência e causando prejuízo de grande monta à vítima regime fechado mostra-se como o único cabível para afastar o réu da senda criminosa Beccaria negado provimento ao recurso.

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Ao relatório da r. sentença 1 que ora se

adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no artigo 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, ambos do Código Penal, à pena de 13 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 33 dias-multa.

O réu apelou 2 requerendo sua

absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente requereu a fixação da pena-base no mínimo legal, a redução da fração aplicada em razão da reincidência, o afastamento da majorante referente ao emprego de arma de fogo ou o aumento por apenas uma das majorantes.

Apresentadas contrarrazões 3 .

A douta Procuradoria Geral de Justiça

opinou 4 pelo não provimento ao recurso.

É o relatório.

O boletim de ocorrência 5 , o auto de

apreensão 6 e a prova oral, em especial a vítima, que relata a subtração mediante grave ameaça, comprovam a materialidade do roubo.

Interrogado em juízo, o réu afirmou

que desconhecia a vítima e os policiais. No dia dos fatos estava vindo da casa de sua tia, a pé, momento que foi abordado pela viatura policial. Os policiais o questionaram, pedindo armas e a chave de uma motocicleta e que já haviam encontrado a vítima. O interrogando negou que tivesse alguma arma de fogo ou chave de motocicleta, sendo conduzido à Delegacia de Polícia logo após.

Ouvida em juízo, a vítima confirmou

que estava trabalhando numa pizzaria e no dia dos fatos estava indo fazer uma entrega. No momento, dois indivíduos, um

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portando um revólver, exigiram a entrega da motocicleta, entrando em luta corporal com ambos. Enquanto isso, um dos roubadores pegou a motocicleta do chão e fugiu. Reconheceu com absoluta convicção o acusado como o autor do roubo, chegando inclusive a mencionar que ele tinha tatuagem no braço e a viu quando do roubo e depois novamente na delegacia.

Como, nos termos supra, ficou

descrita conduta que se adequa ao injusto penal, apontando quem o praticou, necessária análise do valor de tal declaração.

Assim existe a possibilidade de a

vítima, por ser objeto material do crime, ser levada pela paixão, ódio, ressentimento e emoção, procurando narrar os fatos como lhe pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida intenção de prejudicar quem quer que seja, pode, em face da intensa comoção decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda que acredite que os narra com fidelidade.

Embora tal hipótese mostre-se

possível, não se pode simplesmente descartar declaração de vítima.

Toda prova tem valor relativo e deve

ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz.

Portanto, não se pode excluir tão

somente pela condição de vítima, sendo indispensável à análise das circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.

Afirma FRAMARINO DE MALATESTA 7

que “para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do testemunho, segue-se que cumpre considerá-las também, para bem avalia-lo; quer dizer, cumpre considerar as exterioridades nas

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quais, ou com as quais se desenvolve o testemunho” 8 .

Por tais motivos, a declaração de

vítima só deve ser vista com reservas quando verificar-se a existência de incongruências.

Desta forma, não há que falar-se na

validade da regra romana, inserida no Digesto 9 , no sentido de que “nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.

Tanto assim que MANZINI 10 afirma que

“o ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as consequências de direito”.

No caso dos autos, não se vislumbra

incongruências, tanto que a declaração de vítima mostra-se segura e sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a pessoa acusada.

Nestes termos, possível o decreto

condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima, posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI 11 , ao afirmar: “sustentamos poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu, desde que resistente e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas ao longo da instrução”.

No mesmo sentido, EDUARDO

ESPÍNOLA FILHO 12 , ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito apreço à imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.

Em crimes de roubo e furto,

usualmente praticados de forma clandestina, a palavra da vítima mostra-se altamente relevante, uma vez que na maioria dos casos é a única prova de autoria.

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TOURINHO FILHO 13 diz que “é

relevantíssima a palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos ' qui clam comittit solent' - que se cometem longe dos olhares de testemunhas - a palavra da vítima é de valor extraordinário”.

Também EDUARDO ESPÍNOLA FILHO 14

defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando que “existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor preponderante às informações da própria vítima”.

Por fim, destaca-se que alegação de

intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de plano, visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em acusar apenas o culpado, posto que, agindo em sentido contrário, levaria à impunidade daquele que a prejudicou.

Como diz EDUARDO ESPÍNOLA

FILHO 16 , “seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito mediato de firmar a impunidade do agente culpado”.

Neste sentido, esclarece FRAMARINO

DE MALATESTA 17 que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O ofendido, nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor; e por isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinquente, porque tu, como ofendido tens ódio contra ele é uma verdadeira e flagrante contradição; é reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a fé. Quando, pois, a aversão contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime, então a razão de suspeita não estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de inimigo, qualidade esta que, como vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar, deprecia qualquer testemunho, mesmo de terceiro, e não tem que ver com os motivos de suspeita particularmente inerentes à qualidade de ofendido, dos quais nos ocupamos aqui”.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça confirma tal entendimento:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO.

AUTORIA. SÚMULA N. 7/STJ. PALAVRA DA VÍTIMA.

13 Processo Penal 3ª ed. Bauru: Editora Jalovi Ltda. 1977 v. III p. 183.

14 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 55.

16 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.

17 Lógica das provas em matéria criminal vol. 02 Saraiva 1960 p. 123/124.

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RELEVÂNCIA. PRECEDENTE. AGRAVO DESPROVIDO.

- A análise da pretensão recursal exigiria, necessariamente,

incursão na matéria fática-probatória da lide, o que é defeso em

recurso especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior

Tribunal de Justiça.

- "A palavra da vítima, nos crimes às ocultas, em especial, tem

relevância na formação da convicção do Juiz sentenciante, dado o

contato direto que trava com o agente criminoso" (HC 143.681/SP,

Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 2.8.2010).

Agravo regimental desprovido 18 .

Desta forma, plenamente válida declaração de vítima.

A testemunha Aurino, policial militar,

confirmou que o réu foi encontrado na posse da motocicleta Honda CG 150, placa GIR-1129. O réu parou a motocicleta e mentiu aos policiais, dizendo que havia parado porque a motocicleta estava sem combustível. Indagado, afirmou que a motocicleta era de um amigo. Pela pesquisa no COPOM a placa da motocicleta constava como produto de roubo, na Avenida Aricanduva.

Inicialmente destaca-se que, nos

termos do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.

Logo, fica claro que todos têm a

obrigação de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha, excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.

Neste sentido não há porque excluirse, ab ovo, o depoimento prestado por agente público.

Aliás, como servidor público que é,

tem na prática dos atos funcionais a presunção de veracidade,

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nos termos do artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES MEIRELLES 19 .

Desta forma os funcionários públicos,

gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA 20 ao afirmar que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que, além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário público”.

Ademais, toda prova tem valor relativo

e deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz, inclusive a testemunhal.

Portanto, não se pode excluir o

depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.

Afirma FRAMARINO DE MALATESTA 21

que “para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do testemunho, segue-se que cumpre considerá-las também, para bem avalia-lo; quer dizer, cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o testemunho”.

Por tais motivos o depoimento de

agente público só deve ser visto com reservas quando verificarse a existência de interesse, como por exemplo, para justificar 19 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.

20 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

21 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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eventual abuso de sua parte.

No caso dos autos não se vislumbra

tal hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do contraditório.

Mesmo porque, ainda que ocorrendo

a contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.

Mais uma vez nada existe no sentido

de afastar a validade do depoimento de agente público.

Concluindo-se, plenamente válido o

depoimento de agente público para embasar decreto condenatório quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.

Neste diapasão o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de

policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde

que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego

eiva processual (Precedentes)” 22 .

No mesmo sentido a posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,

enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo

(assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que

presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do

flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente

autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou

na absoluta imprestabilidade de suas informações” 23 .

Analisando o conjunto probatório

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elencado nos autos, a autoria é certa.

A versão apresentada pela vítima é

totalmente coerente e verossímil com a versão apresentada pela testemunha policial, afastando-se a tese levantada pelo réu que foi abordado pelos policiais na rua, sem motivo aparente, que lhe acusaram de um roubo, até porque a vítima reconheceu sem sombra de dúvidas o réu como autor do crime.

Portanto, patente a autoria delitiva.

O roubo é crime complexo que tem

como objetividade jurídica, como afirma CEZAR ROBERTO BITENCOURT 24 , “o patrimônio (posse, propriedade e detenção), a exemplo do furto, a liberdade individual (quando praticado mediante grave ameaça) e a integridade física e psíquica do ser humano”.

Também se mostra relevante o fato de

que ele é crime de dano e material, exigindo, portanto, para sua consumação, o resultado naturalístico que acarrete prejuízo efetivo à objetividade jurídica protegida pelo roubo.

Tradicionalmente o roubo próprio

entendia-se consumado quando após a violência ou grave ameaça efetivas (decorrentes de resultado naturalístico que acarreta dano à integridade física e psíquica da vítima), o agente retirava a res furtiva da esfera de vigilância da vítima, caracterizando posse mansa, pacífica e desvigiada (resultado naturalístico que acarreta dano à propriedade da vítima).

Entretanto, corretamente, houve uma mudança de paradigma.

Uma vez que o roubo protege não só

a propriedade, mas também a posse e detenção, depois de cessada a prática da violência ou grave ameaça (resultado naturalístico que acarreta dano à integridade física e psíquica da vítima), com o desapossamento (resultado naturalístico que acarreta dano à posse e detenção) cumpre-se os requisitos para que o crime se consume.

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A atual jurisprudência do Superior

Tribunal de Justiça é neste sentido, consagrada pela Súmula 582 daquela Corte, que consigna: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”.

O Supremo Tribunal Federal também adota atualmente este entendimento.

“Recurso ordinário em habeas corpus. Roubo majorado pelo

concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo. Pedido de

anulação de condenação transitada em julgado. 1. O acórdão da

Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça se alinha à

orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no

sentido de que o habeas corpus não é a via processual adequada

para o reexame de material probatório e não deve funcionar como

substitutivo de revisão criminal. 2. A jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal é firme no sentido de que a posse mansa e

pacífica da coisa subtraída não é necessária para a consumação

do delito de roubo. 3. [...] 4.[...] 5. Recurso ordinário em habeas

corpus a que se nega provimento” 25

Logo, no caso dos autos, o crime deuse na modalidade consumada.

Não merece acolhimento também o

afastamento da causa de aumento referente ao emprego da arma de fogo apenas porque esta não foi apreendida e periciada.

A alegação da defesa de que é

necessário laudo pericial não deve ser acatada.

Vem sendo reconhecida a causa de

aumento mesmo quando a arma não é apreendida, ora porque existe outra prova de sua capacidade vulnerante, ora porque esta decorre da distribuição do ônus de prova, sendo desnecessária a realização de exame pericial para comprovar sua idoneidade.

Por isso preconiza GUILHERME DE

SOUZA NUCCI 26 : “(...) para a configuração da causa de aumento (utilização de arma), bastam elementos convincentes extraídos dos autos, ainda que a arma não

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seja apreendida”.

Destaca-se ser princípio geral de

direito que ninguém pode favorecer-se da própria torpeza.

Ora, foi narrado o emprego de arma,

ficando patente a autoria. Em não sendo o objeto utilizado arma, mas réplica, brinquedo ou mesmo arma quebrada, incumbia à defesa afastar a alegação de vítima ou testemunha, apresentando o objeto utilizado, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.

Em sentido contrário, além de ser

desconsiderado elemento de prova produzido pela acusação, a parte acusada que teria utilizado a arma e posteriormente a escondido, teria vantagem da sua conduta torpe.

Neste sentido é a orientação do E. Superior Tribunal de Justiça:

“A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a

aplicação da majorante pela utilização de arma prescinde da

apreensão e perícia no objeto, quando comprovada sua utilização

por outros meios de prova, como pela palavra da vítima ou de

testemunhas” 27 .

Essa também é a posição do Supremo Tribunal Federal.

“ROUBO CIRCUNSTANCIADO ARMA PERÍCIA. Prescinde

de apreensão e perícia da arma de fogo a qualificadora decorrente

de violência ou ameaça implementadas artigo 157, § 2º, inciso I,

do Código Penal. Precedente: Habeas Corpus nº 96.099-5/RS,

Pleno, relator ministro Ricardo Lewandowski, acórdão publicado

no Diário da Justiça do dia 5 de junho seguinte” 28 .

Assim, dada a prova oral

comprovando a utilização da arma na empreitada criminosa, demonstrada a causa de aumento do emprego de arma.

No tocante ao concurso de agentes

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ficou claro que os agentes agiram previamente acordados, ficando patente que cada um anuiu na conduta do outro, caracterizando-se o concurso de agentes, destacando-se que para o reconhecimento do concurso de agentes, não é necessário que todos pratiquem os mesmos atos executivos, bastando o encontro de vontades para a prática do fato punível.

Quando cada um dos envolvidos

pratica uma parte dos atos executórios, explica-se a autoria nesses casos, segundo Zaffaroni e Pierangeli 29 , “pelo chamado 'domínio funcional do fato', isto é, quando a contribuição que cada um traz para o fato é de tal natureza que, de acordo com o plano concreto do fato, sem ela o fato não poderia ter sido realizado, temos um caso de coautoria e não de participação”.

Neste sentido é a jurisprudência

recente do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE

AGENTES. PRETENDIDO AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO CONFIGURADA. MODO

FECHADO. DESFAVORABILIDADE DE CIRCUNSTÂNCIA

JUDICIAL. IMPOSIÇÃO DA FORMA MAIS GRAVOSA

DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL

NÃO EVIDENCIADO. Justifica-se a incidência da causa especial

de aumento prevista no art. 157, § 2º, II, do Código Penal, quando

evidenciado que o paciente atuou em companhia de outro indivíduo

na abordagem às vítimas, em comunhão de ações e unidade de

desígnios” 30 .

“HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO.

DOSIMETRIA. CONCURSO DE PESSOAS. PACIENTE EM LOCAL

DIVERSO DA EXECUÇÃO DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. MERA

DIVISÃO DE TAREFAS. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE

PENA CONFIGURADA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO

OBRIGATÓRIOS.

1. Irrelevante o fato de que o paciente estava "a quilômetros de

distância" do local onde ocorreu o crime de roubo para a

incidência da causa especial de aumento de pena pelo concurso de

agentes, tendo em vista que teve participação importante e

necessária na consecução do delito e que houve mera divisão de

tarefas para o cometimento do ilícito” 31 .

29 Zaffaroni, Eugenio Raúl; e Pierangeli, José Henrique. MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO Parte Geral. Ed. Revista dos Tribunais. 4ª ed. p. 672.

30 STJ - HC nº 156545 - RJ rel. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR j. 21.08.2012.

31 STJ HC nº 140983 - RJ rel. JORGE MUSSI j. 21.10.2010.

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E também o E. Supremo Tribunal Federal:

“Crime praticado em concurso de pessoas, com unidade de

desígnios e divisão de tarefas. Desnecessidade, para a

configuração da co-autoria delitiva, de que cada um dos agentes

tenha praticado todos os atos fraudulentos que caracterizaram a

gestão fraudulenta de instituição financeira. Pela divisão de

tarefas, cada co-autor era incumbido da realização de

determinadas condutas, cujo objetivo era a realização do delito” 32 .

Além disso, uma vez constatada a

atuação de diversos agentes na prática da conduta típica, é irrelevante para o reconhecimento do concurso que todos os agentes tenham sido identificados e reconhecidos, bastando para a prova à menção à existência de pluralidade de pessoas executando a conduta típica.

“ROUBO. CONCURSO DE AGENTES. PRETENDIDO

AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO À EXISTÊNCIA DE

DOIS COMPARSAS. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. COAÇÃO ILEGAL NÃO

EVIDENCIADA. Não há constrangimento ilegal no

reconhecimento da causa especial de aumento de pena do concurso

de agentes no roubo quando há notícia de que o delito foi cometido

pelo paciente em conluio com outros dois agentes, um identificado

e o outro não” 33 .

“ROUBO. CONCURSO DE AGENTES. PRETENDIDO

AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO A EXISTÊNCIA DE

COMPARSA. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ILEGALIDADE NÃO

EVIDENCIADA.

1. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento da causa

especial de aumento de pena do concurso de agentes no roubo

quando se aponta provas no sentido de que o delito foi cometido

pelo paciente em conluio com adolescente identificado” 34

Também de se anotar que

reconhecida a coautoria no concurso de agentes é regra que todos respondam da mesma forma pelos fatos ocorridos, salvo expressa disposição legal, como é o caso, por exemplo, da desistência voluntária e do arrependimento eficaz.

32 STF AP 470 / MG rel. Min. Joaquim Barbosa DJe 22.04.2013.

33 STJ HC nº 182048 SP rel. Min. Jorge Mussi j. 06.12.2012.

34 STJ HC 174879 / SP rel. Min. JORGE MUSSI j. 11.12.2012.

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E isto porque o Código Penal adotou a

teoria monística, todo aquele que concorre para o crime responde por ele na sua totalidade. Desta forma, embora o crime seja resultado da conduta de várias pessoas, permanece único e indivisível.

A incidência nas mesmas cominações

para todos os agentes que atuaram conjuntamente para a prática do crime tem sido ressaltada na jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal.

“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

CONCURSO DE PESSOAS. RECONHECIMENTO DE DELITO

EM MODALIDADES DE CONSUMAÇÃO DISTINTAS PARA CORÉUS QUE PRATICARAM O MESMO FATO CRIMINOSO EM

UNIDADE DE DESÍGNIOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO

DA TEORIA MONISTA. Tratando-se de concurso de pessoas que

agiram com unidade de desígnios e cujas condutas tiveram

relevância causal para a produção do resultado, é inadmissível o

reconhecimento de que um agente teria praticado o delito na forma

tentada e o outro, na forma consumada. Segundo a teoria monista

ou unitária, havendo pluralidade de agentes e convergência de

vontades para a prática da mesma infração penal, como se deu no

presente caso, todos aqueles que contribuem para o crime incidem

nas penas a ele cominadas (CP, art. 29), ressalvadas as exceções

para as quais a lei prevê expressamente a aplicação da teoria

pluralista. Ordem concedida” 35 .

“EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E

PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO

MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO

ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CONCURSO DE AGENTES.

RECONHECIMENTO DE DELITOS DISTINTOS PARA

CORRÉUS QUE COOPERARAM PARA O MESMO FATO

CRIMINOSO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. EXTENSÃO

DE DOSIMETRIA APLICADA A CORRÉU. IMPOSSIBILIDADE.

1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra

decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja

jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. Diante do

reconhecimento de que o paciente e os corréus “agiram em

concurso e unidade de propósitos”, com relevância causal para

produção do resultado criminoso, imprescindível, segundo a Teoria

Monista adotada pelo art. 29 do Código Penal, a imputação

criminosa uniforme a todos os envolvidos. Precedentes. 3.

35 STF HC nº 97652 RS rel. Joaquim Barbosa j. 04.08.2009.

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Inaplicável o disposto no art. 580 do Código de Processo Penal,

porquanto diversa a dosimetria para a fixação da pena do ora

paciente e de corréu, conforme análise das circunstâncias judiciais

engendrada pela Corte Estadual. 4. Habeas corpus extinto sem

resolução de mérito, com a concessão da ordem de ofício para

cassar o ato dito coator, restabelecendo os efeitos do acórdão

exarado pela Corte Estadual” 36 .

Também esta é a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça:

“CRIME PRATICADO EM CONCURSO DE PESSOAS. AUTORIA

COLATERAL. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO À TEORIA

MONISTA. ART. 29 DO CÓDIGO PENAL. EXTENSÃO DA

DECISÃO QUE CONDENOU O CORRÉU POR HOMICÍDIO

CULPOSO AO RECORRENTE. RECURSO NÃO CONHECIDO.

HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

Tratando-se de crime praticado em concurso de pessoas, o nosso

Código Penal, inspirado na legislação italiana, adotou, como

regra, a Teoria Monista ou Unitária, ou seja, havendo pluralidade

de agentes, com diversidade de condutas, mas provocando um só

resultado, existe um só delito.

Assim, denunciados em coautoria delitiva, e não sendo as hipóteses

de participação de menor importância ou cooperação dolosamente

distinta, ambos os réus teriam que receber rigorosamente a mesma

condenação, objetiva e subjetivamente, seja por crime doloso, seja

por crime culposo, não sendo possível cindir o delito no tocante à

homogeneidade do elemento subjetivo, requisito do concurso de

pessoas, sob pena de violação à teoria monista, razão pela qual

mostra-se evidente o constrangimento ilegal perpetrado.” 37 .

Portanto, de rigor a condenação do réu pelo delito de roubo qualificado.

Passemos à dosimetria da pena.

Na primeira fase, a pena-base foi

exasperada em 1/4, em razão do valor do bem subtraído

motocicleta modelo Honda CG, avaliada em R$10.000,00 fato pelo qual a defesa se insurgiu, requerendo a fixação no mínimo.

Porém, tal argumento é perfeitamente

aplicável, tendo em vista o valor elevado do bem subtraído, além

36 STF HC 123068 / SP rel. Min. Rosa Weber j. 03/02/2015.

37 STJ REsp 1306731 / RJ rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j. 22/10/2013.

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do celular da vítima, que não foi recuperado, porque a motocicleta produto do roubo é o instrumento de trabalho da vítima, logo, se roubada, fica sem meios para sua subsistência. Também relevante a violência empregada durante o crime, pois o réu entrou em luta corporal com a vítima. Sendo assim, mantenho o aumento da pena em 1/4, resultando em 05 anos de reclusão, e 12 dias-multa.

Na segunda fase, presente a

agravante da reincidência específica 38 , mantendo-se o aumento de ¼, afastando-se o pleito defensivo para diminuir a fração aplicada.

Assim, o fato de o apelante, punido

por um crime, voltar a delinquir, já é bastante grave, fato que justifica a agravante de reincidência.

Porém, tornar a cometer a mesma

infração que já cometera anteriormente mostra maior recalcitrância, autorizando a aplicação de maior fração de aumento pela reincidência.

Neste sentido FRANCESCO

CARNELUTTI 39 que ao comentar a reincidência afirma que “atribui a lei particular importância quando se comete o novo delito depois da condenação pelo delito anterior; em tal caso o novo delito demonstra insensibilidade do réu à condenação e, eventualmente, também o castigo”.

Continua CARNELUTTI 40 , comentando

as disposições do Código Penal Italiano, que “a reincidência se agrava: a) se o novo delito é da mesma índole que o delito anterior: art. 99, n. 1, Cód. Penal; art. 101, Cód. Penal; a chamada reincidência específica”.

Consigne-se que, segundo JOSÉ

FREDERICO MARQUES 41 , “na reincidência específica, estabelece-se a ligação entre dois ou mais crimes praticados pelo agente, não só quando violado, em todos eles, o mesmo dispositivo legal, mas também quando outros fatores de homogeneização possam ser encontrados mostrando que 'os crimes são da mesma natureza”.

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É a orientação do Supremo Tribunal

Federal de que o aumento pela reincidência específica seja maior que aquele determinado pela reincidência genérica.

“PENAL E PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS.

DOSIMETRIA DA PENA. DELITO DE ESTELIONATO. ART. 171,

CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DA AGRAVANTE DA

REINCIDÊNCIA, NO CASO, ESPECÍFICA. MAJORAÇÃO DA

PENA BASE ACIMA DE 1/6. ADMISSIBILIDADE.

IMPOSSIBILIDADE, ADEMAIS, DE INGRESSAR-SE, NESTA

SEDE, NOS CRITÉRIOS EMPREGADOS PARA A DOSIMETRIA

DA PENA, SALVO FLAGRANTE ILEGALIDADE.

PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. I - O habeas corpus,

ressalvadas hipóteses excepcionais, não pode servir para a

correção da dosimetria da pena imposta pelo magistrado,

mormente se observadas as determinações legais pertinentes ao

sistema trifásico de cálculo. II - Ausência de limitação legal quanto

ao aumento da pena acima da fração mínima. III - A reincidência

específica é agravante que sempre determina a exacerbação da

pena, inclusive em maior grau do que a recidiva genérica, por

evidenciar que o réu persiste na senda do crime. IV -Individualização da pena que, no caso, não desbordou dos lindes

da razoabilidade e proporcionalidade. V - Ordem denegada” 42 .

A jurisprudência do C. Superior

Tribunal de Justiça possui entendimento pelo maior aumento em razão da reincidência específica.

“A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, e

acordo com o princípio da individualização da pena. Tal

procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas,

sendo, em regra, vedado revê-lo em sede de habeas corpus. É

permitido ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum

de aumento da pena a ser aplicado, desde que seja observado o

princípio do livre convencimento motivado. Na espécie, o julgado é

claro em reconhecer a reincidência específica do paciente, fato que

justifica o incremento da pena em 1/3 (um terço)” 43 .

Logo, tratando-se de reincidência

específica, mesmo única, impõe-se tratamento diferenciado. Como o entendimento pacífico que uma única reincidência exaspera a pena de 1/6, por ser específica impõe-se o aumento de 1/3.

42 STF HC nº 101918/MS rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 11/05/2010.

43 STJ HC nº 257.571/SP Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma DJe 18/02/2014.

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Portanto, mantém-se o aumento de

1/4 aplicado na sentença, resultando em 06 anos e 03 meses de reclusão, e 15 dias-multa, visto inexistir recurso da acusação.

Na terceira fase presentes as causas

de aumento referentes ao emprego de arma de fogo e concurso de pessoas, apelando a defesa para que seja aplicada apenas uma fração de aumento.

O artigo 68, parágrafo único do

Código Penal repete norma existente no artigo 50, parágrafo único da Parte Geral de 1940 e estabelece que na hipótese de causas de aumento ou diminuição da Parte Especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a que mais aumente ou diminua.

Observando-se o léxico em sua forma

literal pode se dizer que há aqui maior espectro de discricionariedade, já que a lei permite que o juiz escolha se aplica todos os aumentos ou apenas um, não sendo obrigatória a aplicação de todos, ao contrário do que se dá com majorantes ou causas de diminuição da Parte Geral.

O Superior Tribunal de Justiça,

adotando a corrente que preza pela não obrigatoriedade da aplicação de única causa, amparado em julgados do Pretório Excelso também permite a computação das majorantes adicionais:

“A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e a do

Supremo Tribunal Federal são no sentido de que o art. 68,

Parágrafo Único, do Código Penal, não exige que o juiz

aplique uma única causa de aumento da parte especial do

Código Penal quando estiver diante de concurso de

majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração

imposta. - Assim, não há ilegalidade flagrante, em tese, na

cumulação de causas de aumento da parte especial do Código

Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de

que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito

apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou

excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Rel. Min.

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GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 23/09/2015). 44

Apenas se obsta a aplicação de mais

de uma majorante quando ensejar sobreposição do campo de aplicação (a ensejar bis in idem) ou excessividade do resultado.

No caso dos autos não há que se falar

em sobreposição ou excessividade, ante a maior reprovabilidade pela presença de duas causas de aumento.

No tocante ao quantum de aumento,

observo que a Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça destacou que “o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”.

No caso dos autos observa-se que

para a existência do concurso basta a participação de dois agentes. No caso dos autos presentes seis agentes o que demonstra maios reprovabilidade.

Também maior reprovabilidade pela

restrição de liberdade de mais de uma pessoa.

Desta forma justificado o aumento de

1/3, pelo concurso de agentes, resultando em 08 anos e 04 meses de reclusão, e 20 dias-multa.

Após, eleva-se em mais 2/3 pelo

emprego de arma de fogo, resultando em 13 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, e 33 dias-multa.

O regime fechado impõe-se. O

apelante demonstrou culpabilidade acima do normal, com alta periculosidade, praticando o delito com emprego de arma de fogo, excessiva violência, pois entrou em luta corporal com a vítima, e prejuízo de grande monta à vítima, o que demonstra maior periculosidade e culpabilidade do agente, aumentando a reprovabilidade da conduta, sendo o regime fechado o único adequado no caso em exame, nos termos do artigo 33, § 3º, c.c.

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artigo 59, ambos do Código Penal. Ademais, ante a reincidência do réu, incabível o regime menos gravoso, em face da maior reprovabilidade não terá o condão de desestimular a prática de novos crimes, o que por si só já autoriza o regime fechado. Ademais, incabível outro regime ante o quantum da pena aplicada.

Neste sentido, cita-se CESARE

BECCARIA 45 , para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta, non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade suficientes para afastar os homens dos delitos')”.

A Lei nº 12.736/12 incluiu o artigo 387,

§ 2º do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade. Ocorre que referida alteração apenas tem razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência. Ainda que se entenda que o tempo de prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33, § 2º, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no artigo 33, § 3º, do Código Penal. No caso em tela, conforme demonstrado, há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância a aplicação do dispositivo em estudo.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

LAURO MENS DE MELLO

Relator

Assinatura Eletrônica

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1201069508/apelacao-criminal-apr-15025716420208260228-sp-1502571-6420208260228/inteiro-teor-1201069619