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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
29/04/2021
Julgamento
29 de Abril de 2021
Relator
Lauro Mens de Mello
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15016578420198260567_e6ef3.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000323632

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1501657-84.2019.8.26.0567, da Comarca de Mairinque, em que é apelante CARLOS DA SILVA XAVIER, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores FARTO SALLES (Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E ZORZI ROCHA.

São Paulo, 29 de abril de 2021.

LAURO MENS DE MELLO

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelante (s): Carlos da Silva Xavier

Apelado (a)(s): Ministério Público

Origem: 2ª Vara da Comarca de Mairinque

Juiz Prolator: Dra. Carla Carlini Catuzzo

Data do fato: 19 de setembro de 2019

ROUBO materialidade boletim de ocorrência prova oral, em especial a da vítima que confirmam a subtração mediante grave ameaça, comprovam a materialidade.

ROUBO autoria declaração de vítima indicando o réu como autor validade depoimento policial validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado.

CONSUMAÇÃO roubo ocorre com desapossamento, cessada a violência ou grave ameaça posse mansa, pacífica e desvigiada desnecessidade precedentes das Cortes Superiores caso concreto onde não houve perseguição, sendo os réus detidos por policiais em patrulhamento existência de posse mansa e pacífica, ainda que momentânea reconhecimento da forma tentada

impossibilidade.

CONCURSO DE AGENTES indicação pela prova oral

validade desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos atos.

EMPREGO DE ARMA apreensão desnecessidade

validade da prova oral que indica seu uso alegação de que não se tratava de arma ônus de prova que incumbe à defesa inteligência do art. 156 do CPP Precedentes das Cortes Superiores.

PENA pena-base mantida no mínimo legal ante a inércia ministerial segunda fase sem agravante - afastamento do recurso defensivo para reconhecer a atenuante da confissão

réu que confessou fato diverso do que lhe foi imputado

atenuante da menoridade relativa mantida, porém sem reflexos na pena Súmula 231 do STJ terceira fase

presente as duas causas de aumento, referentes ao emprego de arma de fogo e concurso de agentes pena majorada em 1/3 pelo concurso de agentes e 2/3 pelo emprego de arma de fogo aplicação do artigo 68 do CP que dá ao magistrado discricionariedade de aplicar uma ou mais causas

precedentes do STF que apenas exige que não haja sobreposição ou excessividade para aplicação de mais de uma causa inexistência no caso concreto sem causas de diminuição.

REGIME fechado crime cometido com alta reprovabilidade, ante o emprego de arma de fogo, com excessiva violência e causando prejuízo de grande monta à vítima regime fechado mostra-se como o único cabível para afastar o réu da senda criminosa Beccaria negado provimento ao recurso.

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Ao relatório da r. sentença 1 que ora se

adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no artigo 157, § 1º, c.c artigo 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, todos do Código Penal, à pena de 08 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 21 diasmulta.

O réu apelou 2 requerendo a reforma

da dosimetria, com a aplicação da atenuante da confissão e o reconhecimento dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade para diminuir a pena final aplicada.

Apresentadas contrarrazões 3 .

A douta Procuradoria Geral de Justiça

opinou 4 pelo não provimento ao recurso.

É o relatório.

Observo que o réu apelou tão

somente no tocante à dosimetria da pena, de forma que passo a apreciar a materialidade e autoria delitiva de forma sucinta.

O boletim de ocorrência 5 , o auto de

apreensão 6 , laudos periciais 7 e a prova oral, em especial a da

vítima, que relata a subtração mediante grave ameaça, comprovam a materialidade do roubo.

Quanto à autoria, quando interrogado,

o réu confirmou os fatos, porém, confessando fato diverso do que lhe foi imputado, alegando que cometeu o crime de furto contra a 1 Folhas 471/483.

2 Folhas 484/489.

3 Folhas 514/516.

4 Folhas 523/531.

5 Folhas 15/20.

6 Folhas 338/37.

7 Folhas 69/74, 97/105, 106/110, 163/176,

177/185, 186/199, 200/214 e 222/226.

Apelação Criminal nº 1501657-84.2019.8.26.0567 -Voto nº 25727 3

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empresa, não se recordando com quantos comparsas, saindo da empresa dirigindo o veículo Fiat Strada, mas negando que tenha efetuado qualquer disparo de arma de fogo e que não foi localizada nenhuma arma de fogo.

No total, foram subtraídos 04 (quatro)

rolos de fio de cobre incompletos, 02 (duas) caminhonetes da marca “Fiat”, modelo “Strada”, placas GCK 6849 e FZQ 6588, na cor branca e 01 (uma) caminhonete da marca Toyota, modelo “Hilux”, placas ETE 5597, na cor branca, pertencentes a empresa a empresa CERIM COOPERATIVA DE ELETRIFICAÇÃO.

Porém, tanto os policiais militares que

atenderam a ocorrência quanto os funcionários da empresa vítima, confirmaram a empreitada criminosa, relatando a ocorrência do furto de veículos da empresa Cerim. Após a perseguição dos veículos pela Rodovia Castelo Branco, os roubadores dispararam contra as viaturas policiais, fato pelo qual os policiais revidaram os disparos. O réu foi atingido após seu veículo parar no acostamento enquanto tentava fugir, e o comparsa do réu fugiu pelo mato. Com o acusado foi encontrada uma arma de fogo, e o outro veículo empreendeu fuga.

Portanto, de rigor a condenação do

réu pelo delito de roubo impróprio qualificado.

Passemos à dosimetria da pena.

Na primeira fase, mesmo ante a

reprovabilidade altíssima do crime, tendo em vista o valor dos bens roubados e o fato de o réu e seus comparsas terem efetuado disparos de arma de fogo contra os policiais, equivocadamente a pena-base foi mantida no mínimo legal, em 04 anos de reclusão e 10 dias-multa, o que deve ser mantido ante a ausência de recurso ministerial.

Na segunda fase, sem agravantes. A

defesa requereu a aplicação da atenuante da confissão, porém, o réu não faz jus ao benefício, uma vez que confessou crime diverso do que lhe foi imputado, confirmando ter efetuado um

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furto, mas negando o emprego de arma de fogo e disparo contra os policiais.

Ademais, ainda que reconhecida

juntamente com a menoridade relativa 8 , reconhecida na r. sentença, não ocorreria reflexos na pena.

Entende-se que a pena nas duas

primeiras fases da dosimetria não pode ir aquém do mínimo, tampouco além do máximo.

É este o entendimento nos termos da

Súmula 231 do E. Superior Tribunal de Justiça “a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

E nem se diga que referida Súmula

ofende à Constituição Federal em vigor.

A constitucionalidade da vedação de

redução aquém do piso legal pela aplicação de atenuantes na segunda fase da pena já foi decidida pelo Pretório Excelso.

“O reconhecimento de atenuante genérica não tem a força de

reduzir a pena privativa de liberdade a um patamar inferior ao

mínimo cominado em abstrato pelo tipo penal. Noutros termos:

ao contrário das causas de diminuição e de aumento da pena

(art. 68 do CP), as circunstâncias atenuantes não se prestam à

redução da pena aquém do seu limite mínimo. Inexistência de

violação à garantia constitucional da individualização da pena

(inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Precedentes: HCs 77.912,

78.296 e 85.673, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence;

HC 93.071, da relatoria do ministro Menezes Direito; HC

93.511, da relatoria do ministro Eros Grau; HC 93.957, da

relatoria da ministra Cármem Lúcia; e HCs 71.051 e 73.924, da

relatoria do ministro Marco Aurélio” 9 .

A partir deste entendimento, o

Supremo Tribunal Federal tem amplamente aplicado o disposto na Súmula 231 do C. Superior Tribunal de Justiça a seus julgados.

8 Folhas 21.

9 STF HC 94552 / RS rel. Min. Carlos Britto j. 14/10/2008.

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“Tendo sido as penas básicas estabelecidas nos seus mínimos

legais, não podem elas sofrer redução pela presença de

qualquer, ou de todas, as circunstâncias atenuantes elencadas

no artigo 65 da Lei Penal; aliás, este é o entendimento já

pacificado pela súmula nº 231 do STJ” 10 .

“É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de

que, ao contrário do que ocorre com as causas de diminuição,

as circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena aquém

do mínimo legal. Precedentes” 11 .

Portanto, nesta fase, ainda que

presente circunstância atenuante, mantém-se a pena no mínimo legal.

Na terceira fase, presentes as causas

de aumento referentes ao emprego de arma de fogo e concurso de pessoas.

Em relação à majorante do concurso

de pessoas, mantém-se o aumento de 1/3, resultando em 05 anos e 04 meses de reclusão, e 13 dias-multa.

Quanto ao aumento previsto no artigo

157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, referente ao emprego de arma de fogo, o aumento de 2/3 também deve ser mantido, resultando em 08 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, e 21 dias-multa.

O artigo 68, parágrafo único do

Código Penal repete norma existente no artigo 50, parágrafo único da Parte Geral de 1940 e estabelece que na hipótese de causas de aumento ou diminuição da Parte Especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a que mais aumente ou diminua.

Observando-se o léxico em sua forma

literal pode se dizer que há aqui maior espectro de discricionariedade, já que a lei permite que o juiz escolha se aplica todos os aumentos ou apenas um, não sendo obrigatória a aplicação de todos, ao contrário do que se dá com majorantes ou 10 STF AI 852123 AgR-ED-ED / RJ rel. Min. Luiz Fux j. 16/04/2013.

11 STF HC 94446 / RS rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 14/10/2008.

Apelação Criminal nº 1501657-84.2019.8.26.0567 -Voto nº 25727 6

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causas de diminuição da Parte Geral.

O Superior Tribunal de Justiça,

adotando a corrente que preza pela não obrigatoriedade da aplicação de única causa, amparado em julgados do Pretório Excelso também permite a computação das majorantes adicionais:

“A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e a do

Supremo Tribunal Federal são no sentido de que o art. 68,

Parágrafo Único, do Código Penal, não exige que o juiz

aplique uma única causa de aumento da parte especial do

Código Penal quando estiver diante de concurso de

majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração

imposta. - Assim, não há ilegalidade flagrante, em tese, na

cumulação de causas de aumento da parte especial do Código

Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de

que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito

apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou

excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Rel. Min.

GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 23/09/2015). 12

Apenas se obsta a aplicação de mais

de uma majorante quando ensejar sobreposição do campo de aplicação (a ensejar bis in idem) ou excessividade do resultado.

O regime fechado impõe-se. O

apelante demonstrou culpabilidade acima do normal, com alta periculosidade, praticando o delito com emprego de arma de fogo, prejuízo de grande monta à vítima, excessiva violência, efetuando disparos de arma de fogo contra os policiais, o que demonstra maior periculosidade e culpabilidade do agente, aumentando a reprovabilidade da conduta, sendo o regime fechado o único adequado no caso em exame, nos termos do artigo 33, § 3º, c.c. artigo 59, ambos do Código Penal. Ademais, o regime menos gravoso, em face da maior reprovabilidade não terá o condão de desestimular a prática de novos crimes, o que por si só já autoriza o regime fechado. Ademais, incabível outro regime ante o quantum da pena aplicada.

Este é o atual posicionamento do E. Superior Tribunal de Justiça:

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“A estipulação do regime de cumprimento da pena não está

atrelado, em caráter absoluto, à pena-base. O fato de esta ser

colocada no mínimo legal não torna obrigatória a fixação de

regime menos severo, desde que, por meio de elementos

extraídos da conduta delitiva, seja demonstrada a gravidade

concreta do crime, de forma a autorizar a imposição de regime

mais rigoroso do que aquele permitido pelo quantum da

reprimenda” 13 .

“O emprego de arma na prática delitiva denota não só maior

periculosidade do agente, mas também uma ameaça maior à

incolumidade da vítima, sendo tal gravidade tão manifesta que

não se requer maiores explanações para se descrever o

óbvio” 14 .

Neste sentido, cita-se CESARE

BECCARIA 15 , para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta, non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade suficientes para afastar os homens dos delitos')”.

A Lei nº 12.736/12 incluiu o artigo 387,

§ 2º do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Ocorre que referida alteração apenas

tem razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.

Ainda que se entenda que o tempo de

prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33, § 2º, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com 13 STJ - HC 262.939/SP - Rel. Min. Sebastião Reis Júnior j. 08/04/2014

14 STJ - HC 297886 / SP rel. Min. GURGEL DE FARIA J. 16/09/2014.

15 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII p. 92.

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base no artigo 33, § 3º, do Código Penal.

No caso em tela, conforme

demonstrado, há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância a aplicação do dispositivo em estudo.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso defensivo.

LAURO MENS DE MELLO

Relator

Assinatura Eletrônica

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1201076528/apelacao-criminal-apr-15016578420198260567-sp-1501657-8420198260567/inteiro-teor-1201076552