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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
29/04/2021
Julgamento
29 de Abril de 2021
Relator
Lauro Mens de Mello
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15014535320208260228_5a3db.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000323615

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1501453-53.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado JOAO VITOR COSTA NUNES DA SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM PROVIMENTO ao recurso da defesa e DERAM PROVIMENTO ao recurso da acusação, para exasperar a pena para 10 anos, 02 meses e 06 dias de reclusão e 21 dias-multa. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores FARTO SALLES (Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E ZORZI ROCHA.

São Paulo, 29 de abril de 2021.

LAURO MENS DE MELLO

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

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Apelante (s)/Apelado (a)(s): João Vitor Costa Nunes da Silva e Ministério Público

Origem: 5ª Vara Criminal do Foro Central Criminal Barra Funda

Juiz (a) Prolator (a): Dr. Eduardo Pereira Santos Junior

Data do fato: 18/01/2020

ROUBO materialidade boletim de ocorrência, os autos de apreensão e de avaliação, de reconhecimento pessoal e prova oral que indica a subtração mediante grave ameaça e violência.

ROUBO autoria depoimento de vítima indicando o réu como um dos autores do assalto validade do reconhecimento na polícia depoimento policial que confirma o reconhecimento positivo do acusado pela vítima

acusado detido ao sair de dentro do carro subtraído da vítima validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado a apreensão da res furtiva com o acusado inverte o ônus de prova e impõe à defesa demonstrar posse de boa-fé sob pena de ter-se por provada a autoria inteligência do art. 156 do CPP.

CONSUMAÇÃO roubo ocorre com desapossamento, cessada a violência ou grave ameaça posse mansa, pacífica e desvigiada desnecessidade precedentes das Cortes Superiores.

CONCURSO DE AGENTES indicação pela prova oral

validade desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos atos.

RESTRIÇÃO DE LIBERDADE vítima que têm a liberdade restringida por tempo relevante restrição de liberdade que no caso não é elementar da figura do caput.

EMPREGO DE ARMA apreensão desnecessidade

validade da prova oral que indica seu uso alegação de que não se tratava de arma ônus de prova que incumbe à defesa inteligência do art. 156 do CPP Precedentes das Cortes Superiores

PENA primeira fase exasperação por circunstâncias indicativas de maior desvalor do resultado e da conduta

subtração de bem de alto valor, veículo automotor (carro), que foi colidido durante a fuga agressões desnecessárias à vítima, que já havia permitido a subtração mediante a grave ameaça aumento de 1/3 segunda fase redução de 1/6 pela menoridade terceira fase concurso de agentes e restrição de liberdade no interior do veículo aumento de 3/8 emprego de arma de fogo aumento de 2/3

aplicação do artigo 68 do CP que dá ao magistrado discricionariedade de aplicar uma ou mais causas

precedentes do STF que apenas exige que não haja sobreposição ou excessividade para aplicação de mais de uma causa inexistência no caso concreto.

REGIME fixado o regime fechado o apelante agiu com

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culpabilidade e periculosidade exarcebadas, conforme circunstâncias das causas de aumento de emprego de arma, concurso de agentes es restrição de liberdade alta reprovabilidade regime fechado necessidade.

Ao relatório da r. sentença 1 que ora se

adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no artigo 157, § 2º, incisos II e V e § 2º-A, inciso I, todos do Código Penal, à pena de 08 anos e 04 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 20 dias-multa.

O Ministério Público apelou 2 pedindo

o aumento da pena base pelas circunstâncias judiciais desfavoráveis (eis que o réu e seu comparsa usaram de violência desnecessária e excessiva contra a vítima, que já estava dominada e mesmo assim continuou sendo agredida enquanto permanecia em poder de seus algozes) e a aplicação das causas de aumento de pena na terceira fase, com o aumento de 3/8 pelo concurso de agentes e da restrição de liberdade da vítima e, na sequência, o aumento de mais 2/3, pelo emprego de arma de fogo.

O réu apelou 3 buscando o

afastamento da causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo; a redução da fração de aumento na primeira fase; e a aplicação do artigo 68 do Código Penal no tocante às causas de aumento de pena do crime de roubo.

Apresentadas contrarrazões 4 .

A douta Procuradoria Geral de Justiça

opinou 5 pelo não provimento ao apelo defensivo e pelo provimento ao recurso ministerial.

É o relatório.

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O boletim de ocorrência 6 , os autos de

apreensão e de avaliação 7 , de reconhecimento pessoal 8 e a

prova oral, em especial a vítima Felipe, que relata a subtração mediante grave ameaça e violência consistente em tentativa de enforcamento, soco na costela e coronhada, enquanto permaneceu com sua liberdade restritiva no interior do automóvel por uma hora, comprovam a materialidade do roubo.

Quanto à autoria o réu ficou calado 9 .

Em Juízo negou os fatos, alegando que não se recordava do ocorrido, eis que ingeriu muita bebida alcóolica, chegando a desmaiar e somente acordando na delegacia de polícia, com dor de cabeça.

A negativa do réu não convence. Não

fez prova de que do que alega. A policial que atendeu a ocorrência afirmou que o acusado foi detido em flagrante no veículo subtraído, tendo o corréu, que conduzia o carro, conseguido fugir.

Destaca-se, quando ao ônus de

prova, que cabe à acusação a prova dos fatos que ela alega. Produzida prova neste sentido, cumprido está o ônus de prova que lhe era imposto.

Neste caso, existindo alegação da

defesa que se contrapõe à prova de acusação produzida, quer por indicar que os fatos se deram de forma diversa, quer por aduzir a presença de uma excludente, a ela incumbe à demonstração do alegado.

FRAMARINO DE MALATESTA 10 , neste

sentido, afirma que “o princípio ontológico coloca o ônus de prova a cargo da acusação, quando considera as duas asserções contrárias, do acusados e acusado, antes da produção de provas. Mas, desde o momento em que o acusador reuniu as suas provas para sustentar a sua asserção, se o acusado, em contradição à asserção do acusador, emite simples asserção contrária, não faz mais que contrapor uma asserção não provada a uma provada e como esta tem direito de ser tomada como

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verdadeira de preferência a não prova, sendo a presunção da verdade, neste segundo momento, a favor do acusador, a obrigação da prova incumbe ao acusado”.

GUSTAVO BADARÓ 11 reforça tal

entendimento ao declarar que o ônus de prova é uma “posição jurídica na qual o ordenamento jurídico estabelece determinada conduta para que o sujeito onerado obtenha o resultado favorável, deverá praticar o ato previsto no ordenamento jurídico, sendo que a não realização da conduta implica na exclusão de tal benefício, sem, contudo, configurar ato ilícito”.

Este é o caso dos autos onde

presente está a prova de acusação e a defesa nada demonstrou acerca dos argumentos alegados.

Assim esta versão apresentada pelo

réu apresenta-se desamparada de provas, provas estas que lhe incumbia produzir, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal. Como nada produziu, afasta-se.

ESPÍNOLA FILHO 12 , que depois de

frisar que o juiz pode de ofício, determinar provas, lembra que “mantém-se, entretanto, e a isso devem as partes dar a devida atenção, no sentido de ser aquela iniciativa do juiz orientada para a apuração do que, no seu entender, se torna necessário ao esclarecimento completo da verdade, quer dirimindo dúvidas ainda não solucionadas, quer suprindo a falta dos elementos indispensáveis”.

Neste sentido a defesa não supriu a

falta dos elementos indispensáveis para a realização da prova, visto que não indicou testemunhas, nomes, endereços ou quaisquer provas ou indícios que roborassem o alegado.

Como complementa o festejado autor,

na interpretação do mesmo Dispositivo Legal, “urge tenham a acusação e a defesa presente ser dever seu a prova das respectivas alegações, sem esperarem venha o juiz, de ofício, a fazer o que não fizeram elas. O descaso poderá trazer-lhe amargas decepções” 13 .

Assim não pode alegar a defesa que

por seu descaso, o fato por ela alegado e não provado, deve ser

11 Ônus da prova no processo penal São Paulo: Editora RT 2003 p. 173.

12 In: “Código de Processo Penal Brasileiro Anotado” edição histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 vol. I p.455.

13 Ob. Cit. p. 455.

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aceito em nome da “busca da verdade real” ou do “princípio da presunção de inocência”.

Deste modo, deve-se ser afastada a versão do réu.

A vítima reconheceu o réu como um

dos assaltantes, mais precisamente como aquele que portava arma de fogo, tendo ele inclusive lhe tentando enforcá-la e desferido soco na costela e coronhada, enquanto permaneceu com sua liberdade restritiva no interior do automóvel por uma hora. Noticiou o assalto a polícia e um transeunte o auxiliou. Mais a frente visualizou seu carro colidido com outro veículo, identificando João como um dos roubadores.

Assim, o ofendido indicando a

dinâmica da subtração com emprego de grave ameaça e violência, apontou o réu como um dos autores do roubo. Não há motivos para se duvidar de sua declaração.

Como, nos termos supra, ficou

descrita conduta que se adequa ao injusto penal, apontando quem o praticou, necessária análise do valor de tal declaração.

Assim existe a possibilidade de a

vítima, por ser objeto material do crime, ser levada pela paixão, ódio, ressentimento e emoção, procurando narrar os fatos como lhe pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida intenção de prejudicar quem quer que seja, pode, em face da intensa comoção decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda que acredite que os narra com fidelidade.

Embora tal hipótese mostre-se

possível, não se pode simplesmente descartar declaração de vítima.

Toda prova tem valor relativo e deve

ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz.

Portanto, não se pode excluir tão

somente pela condição de vítima, sendo indispensável à análise

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das circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.

Afirma FRAMARINO DE MALATESTA 14

que “para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do testemunho, segue-se que cumpre considerá-las também, para bem avalia-lo; quer dizer, cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o testemunho” 15 .

Por tais motivos, a declaração de

vítima só deve ser vista com reservas quando verificar-se a existência de incongruências.

Desta forma, não há que falar-se na

validade da regra romana, inserida no Digesto 16 , no sentido de que “nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.

Tanto assim que MANZINI 17 afirma que

“o ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as consequências de direito”.

No caso dos autos, não se vislumbra

incongruências, tanto que a declaração de vítima mostra-se segura e sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a pessoa acusada.

Nestes termos, possível o decreto

condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima, posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI 18 , ao afirmar: “sustentamos poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu, desde que resistente e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias

14 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

15 Citado por EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6ª. Ed. Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. 3 p. 78.

16 Livro 22, tít. V, l. 10.

17 Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice 1932 v. III p. 201.

18 Código de Processo Penal Comentado 11ª ed. São Paulo: RT 2012 p. 465.

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colhidas ao longo da instrução”.

No mesmo sentido, EDUARDO

ESPÍNOLA FILHO 19 , ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito apreço à imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.

Em crimes de roubo e furto,

usualmente praticados de forma clandestina, a palavra da vítima mostra-se altamente relevante, uma vez que na maioria dos casos é a única prova de autoria.

TOURINHO FILHO 20 diz que “é

relevantíssima a palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos ' qui clam comittit solent' - que se cometem longe dos olhares de testemunhas - a palavra da vítima é de valor extraordinário”.

Também EDUARDO ESPÍNOLA FILHO 21

defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando que “existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor preponderante às informações da própria vítima”.

Por fim, destaca-se que alegação de

intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de plano, visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em acusar apenas o culpado, posto que, agindo em sentido contrário, levaria à impunidade daquele que a prejudicou.

Como diz EDUARDO ESPÍNOLA

FILHO 23 , “seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito mediato de firmar a impunidade do agente culpado”.

Neste sentido, esclarece FRAMARINO

DE MALATESTA 24 que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O ofendido, nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor; e por isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinquente, porque tu, como ofendido tens ódio contra ele é uma verdadeira e flagrante contradição; é reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a fé. Quando, pois, a aversão contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime, 19 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.

20 Processo Penal 3ª ed. Bauru: Editora Jalovi Ltda. 1977 v. III p. 183.

21 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 55.

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então a razão de suspeita não estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de inimigo, qualidade esta que, como vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar, deprecia qualquer testemunho, mesmo de terceiro, e não tem que ver com os motivos de suspeita particularmente inerentes à qualidade de ofendido, dos quais nos ocupamos aqui”.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça confirma tal entendimento:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO

QUALIFICADO. AUTORIA. SÚMULA N. 7/STJ. PALAVRA DA

VÍTIMA. RELEVÂNCIA. PRECEDENTE. AGRAVO

DESPROVIDO.

- A análise da pretensão recursal exigiria, necessariamente,

incursão na matéria fática-probatória da lide, o que é defeso

em recurso especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do

Superior Tribunal de Justiça.

- "A palavra da vítima, nos crimes às ocultas, em especial, tem

relevância na formação da convicção do Juiz sentenciante,

dado o contato direto que trava com o agente criminoso" (HC

143.681/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta

Turma, DJe 2.8.2010). Agravo regimental desprovido” 25 .

Desta forma, plenamente válida declaração de vítima.

A policial Natália que atendeu a

ocorrência informou que avistou o carro Onix, com dois ocupantes, que passou pela viatura em alta velocidade, pela contramão de direção. Foi ao encalço deles e deu ordem de parada. O condutor, todavia, acelerou em fuga até colidir com outro veículo parado. Em seguida os dois desembarcaram do carro, restando detido apenas o réu. Logo a vítima chegou ao local e narrou o assalto que sofrera indicando João com um dos roubadores.

A policial confirmou que a vítima se

aproximou do local da abordagem e reconheceu o réu como um dos autores do crime, além de com o acusado a res furtiva foi encontrada. Logo não há que se desprezar seu depoimento.

Destaca-se que, nos termos do artigo

25 STJ AgRg no AREsp 482281 / BA Rel. Min. Marilza Maynard Sexta Turma DJe 16/05/2014.

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202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.

Logo, fica claro que todos têm a

obrigação de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha, excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.

Neste sentido não há porque excluirse, ab ovo, o depoimento prestado por agente público.

Aliás, como servidor público que é,

tem na prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES MEIRELLES 26 .

Desta forma os funcionários públicos,

gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA 27 ao afirmar que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que, além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário público”.

Ademais, toda prova tem valor relativo

e deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz, inclusive a testemunhal.

Portanto, não se pode excluir o

depoimento de agente público tão somente por tal condição,

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sendo indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.

Afirma FRAMARINO DE MALATESTA 28

que “para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do testemunho, segue-se que cumpre considerá-las também, para bem avalia-lo; quer dizer, cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o testemunho”.

Por tais motivos o depoimento de

agente público só deve ser visto com reservas quando verificarse a existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual abuso de sua parte.

No caso dos autos não se vislumbra

tal hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do contraditório.

Mesmo porque, ainda que ocorrendo

a contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.

Mais uma vez nada existe no sentido

de afastar a validade do depoimento de agente público.

Concluindo-se, plenamente válido o

depoimento de agente público para embasar decreto condenatório quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.

Neste diapasão o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

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“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de

policiais não impedem a formação do convencimento judicial

desde que respeitado o contraditório, não configurando o seu

emprego eiva processual (Precedentes)” 29 .

No mesmo sentido o posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,

enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo

(assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial

que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento

do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente

autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição

ou na absoluta imprestabilidade de suas informações” 30 .

João foi preso em flagrante na posse

do veículo roubado, pouco depois de haver abandonado a vítima na via pública, conforme o consistente relato da policial Natália.

Em sede de crimes contra o

patrimônio a apreensão do bem objeto do crime em mãos do réu, ou terceiro que afirma dele o haver recebido, é indício de autoria e inverte o ônus da prova, impondo à Defesa demonstrar posse de boa-fé.

Nada sendo produzido, a presunção

transforma-se em certeza de autoria, visto o ônus de produzir prova contrária ao que normalmente ocorre, conforme o artigo 156 do Código de Processo Penal.

Como nada produziu, afasta-se.

Neste sentido, considere-se que,

embora as Cortes Superiores entendam ser inviável o reexame de provas nos recursos Especial e Extraordinário, o Colendo Superior Tribunal de Justiça aceita, em tese, a argumentação de que a apreensão da coisa subtraída em poder do réu gera a presunção da responsabilidade penal e inverte o ônus da prova.

“O art. 156 do CPP não tem comando normativo capaz de

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amparar as razões aduzidas no recurso especial e desconstituir

o fundamento do acórdão recorrido de que a apreensão da

coisa subtraída em poder do réu gera a presunção de sua

responsabilidade e inverte o ônus da prova. Incidência do

enunciado n. 284 da Súmula do STF. - A análise da existência

de prova de autoria do delito, demanda necessariamente a

incursão no acervo fático probatório carreado aos autos,

inviável em recurso especial, por força do verbete n. 7 da

Súmula desta Corte. Agravo regimental desprovido” 31 .

“Não há falar em nulidade absoluta em razão de alegada

ofensa ao disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal,

eis que, diante da apreensão da res furtiva em poder do

paciente, caberia à defesa apresentar prova acerca da origem

lícita do bem” 32 .

Assim vista a prova a autoria delitiva

se infere pelo reconhecimento seguro do apelante pela vítima, a qual narrou a dinâmica do crime com detalhes e a apreensão da res furtiva com o acusado. Portanto a condenação era de rigor.

O roubo se deu na forma consumada.

O réu e seu comparsa se apoderaram das res furtiva e empreenderam fuga, inclusive o corréu que conduzia o veículo roubado conseguiu fugir.

O roubo é crime complexo que tem

como objetividade jurídica, como afirma CEZAR ROBERTO BITENCOURT 33 , “o patrimônio (posse, propriedade e detenção), a exemplo do furto, a liberdade individual (quando praticado mediante grave ameaça) e a integridade física e psíquica do ser humano”.

Também se mostra relevante o fato de

que ele é crime de dano e material, exigindo, portanto, para sua consumação, o resultado naturalístico que acarrete prejuízo efetivo à objetividade jurídica protegida pelo roubo.

Tradicionalmente o roubo próprio

entendia-se consumado quando após a violência ou grave ameaça efetivas (decorrentes de resultado naturalístico que

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acarreta dano à integridade física e psíquica da vítima), o agente retirava a res furtiva da esfera de vigilância da vítima, caracterizando posse mansa, pacífica e desvigiada (resultado naturalístico que acarreta dano à propriedade da vítima).

Entretanto, corretamente, houve uma mudança de paradigma.

Uma vez que o roubo protege não só

a propriedade, mas também a posse e detenção, depois de cessada a prática da violência ou grave ameaça (resultado naturalístico que acarreta dano à integridade física e psíquica da vítima), com o desapossamento (resultado naturalístico que acarreta dano à posse e detenção) cumpre-se os requisitos para que o crime se consume.

A atual jurisprudência do Superior

Tribunal de Justiça é neste sentido, consagrada pela Súmula 582 daquela Corte, que consigna: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”.

O Supremo Tribunal Federal também adota atualmente este entendimento.

“Recurso ordinário em habeas corpus. Roubo majorado pelo

concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo. Pedido

de anulação de condenação transitada em julgado. 1. O

acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça se

alinha à orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal

Federal no sentido de que o habeas corpus não é a via

processual adequada para o reexame de material probatório e

não deve funcionar como substitutivo de revisão criminal. 2. A

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido

de que a posse mansa e pacífica da coisa subtraída não é

necessária para a consumação do delito de roubo. 3. [...] 4.[...]

5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega

provimento” 34 .

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Presentes as causas de aumento.

A vítima disse que foi abordada por

dois agentes, um deles armado. A arma de fogo não foi apreendida.

Vem sendo reconhecida a causa de

aumento mesmo quando a arma não é apreendida, ora porque existe outra prova de sua capacidade vulnerante, ora porque esta decorre da distribuição do ônus de prova, sendo desnecessária a realização de exame pericial para comprovar sua idoneidade.

Por isso preconiza GUILHERME DE

SOUZA NUCCI 35 : “(...) para a configuração da causa de aumento (utilização de arma), bastam elementos convincentes extraídos dos autos, ainda que a arma não seja apreendida”.

Destaca-se ser princípio geral de

direito que ninguém pode favorecer-se da própria torpeza.

Ora, foi narrado o emprego de arma,

ficando patente a autoria. Em não sendo o objeto utilizado arma, mas réplica, brinquedo ou mesmo arma quebrada, incumbia à defesa afastar a alegação de vítima ou testemunha, apresentando o objeto utilizado, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.

Em sentido contrário, além de ser

desconsiderado elemento de prova produzido pela acusação, a parte acusada que teria utilizado a arma e posteriormente a escondido, teria vantagem da sua conduta torpe.

Neste sentido é a orientação do E. Superior Tribunal de Justiça:

“A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a

aplicação da majorante pela utilização de arma prescinde da

apreensão e perícia no objeto, quando comprovada sua

utilização por outros meios de prova, como pela palavra da

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vítima ou de testemunhas” 36 .

Essa também é a posição do Supremo Tribunal Federal.

“ROUBO CIRCUNSTANCIADO ARMA PERÍCIA.

Prescinde de apreensão e perícia da arma de fogo a

qualificadora decorrente de violência ou ameaça

implementadas artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal.

Precedente: Habeas Corpus nº 96.099-5/RS, Pleno, relator

ministro Ricardo Lewandowski, acórdão publicado no Diário

da Justiça do dia 5 de junho seguinte” 37 .

Assim, dada a prova oral

comprovando a utilização da arma na empreitada criminosa, demonstrada está a causa de aumento do emprego de arma.

No tocante ao concurso de agentes

ficou claro que os agentes agiram previamente acordados, ficando patente que cada um anuiu na conduta do outro, caracterizando-se o concurso de agentes, destacando-se que para o reconhecimento do concurso de agentes, não é necessário que todos pratiquem os mesmos atos executivos, bastando o encontro de vontades para a prática do fato punível.

Quando cada um dos envolvidos

pratica uma parte dos atos executórios, explica-se a autoria nesses casos, segundo Zaffaroni e Pierangeli 38 , “pelo chamado 'domínio funcional do fato', isto é, quando a contribuição que cada um traz para o fato é de tal natureza que, de acordo com o plano concreto do fato, sem ela o fato não poderia ter sido realizado, temos um caso de coautoria e não de participação”.

Neste sentido é a jurisprudência

recente do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE

AGENTES. PRETENDIDO AFASTAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO

CONFIGURADA. MODO FECHADO.

DESFAVORABILIDADE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL.

36 STJ HC 340134 / SP Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma DJe 01/12/2015.

37 STF HC 96985 / DF Rel. Min. Marco Aurélio Primeira Turma DJe 27/11/2015.

38 Zaffaroni, Eugenio Raúl; e Pierangeli, José Henrique. MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO Parte Geral. Ed. Revista dos Tribunais. 4ª ed. p. 672.

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IMPOSIÇÃO DA FORMA MAIS GRAVOSA DEVIDAMENTE

JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO

EVIDENCIADO. Justifica-se a incidência da causa especial de

aumento prevista no art. 157, § 2º, II, do Código Penal, quando

evidenciado que o paciente atuou em companhia de outro

indivíduo na abordagem às vítimas, em comunhão de ações e

unidade de desígnios” 39 .

“HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO.

DOSIMETRIA. CONCURSO DE PESSOAS. PACIENTE EM

LOCAL DIVERSO DA EXECUÇÃO DO CRIME.

IRRELEVÂNCIA. MERA DIVISÃO DE TAREFAS. CAUSA

ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA CONFIGURADA.

RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO OBRIGATÓRIOS.

1. Irrelevante o fato de que o paciente estava "a quilômetros de

distância" do local onde ocorreu o crime de roubo para a

incidência da causa especial de aumento de pena pelo concurso

de agentes, tendo em vista que teve participação importante e

necessária na consecução do delito e que houve mera divisão de

tarefas para o cometimento do ilícito” 40 .

E também o E. Supremo Tribunal Federal:

“Crime praticado em concurso de pessoas, com unidade de

desígnios e divisão de tarefas. Desnecessidade, para a

configuração da co-autoria delitiva, de que cada um dos

agentes tenha praticado todos os atos fraudulentos que

caracterizaram a gestão fraudulenta de instituição financeira.

Pela divisão de tarefas, cada co-autor era incumbido da

realização de determinadas condutas, cujo objetivo era a

realização do delito” 41 .

Além disso, uma vez constatada a

atuação de diversos agentes na prática da conduta típica, é irrelevante para o reconhecimento do concurso que todos os agentes tenham sido identificados e reconhecidos, bastando para a prova à menção à existência de pluralidade de pessoas executando a conduta típica.

“ROUBO. CONCURSO DE AGENTES. PRETENDIDO

AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO À EXISTÊNCIA

DE DOIS COMPARSAS. REEXAME DO CONJUNTO

PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA.

39 STJ - HC nº 156545 - RJ rel. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR j. 21.08.2012.

40 STJ HC nº 140983 - RJ rel. JORGE MUSSI j. 21.10.2010.

41 STF AP 470 / MG rel. Min. Joaquim Barbosa DJe 22.04.2013.

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COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA. Não há

constrangimento ilegal no reconhecimento da causa especial de

aumento de pena do concurso de agentes no roubo quando há

notícia de que o delito foi cometido pelo paciente em conluio

com outros dois agentes, um identificado e o outro não” 42 .

“ROUBO. CONCURSO DE AGENTES. PRETENDIDO

AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO A EXISTÊNCIA

DE COMPARSA. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ILEGALIDADE NÃO

EVIDENCIADA.

1. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento da causa

especial de aumento de pena do concurso de agentes no roubo

quando se aponta provas no sentido de que o delito foi cometido

pelo paciente em conluio com adolescente identificado” 43

Também de se anotar que

reconhecida a coautoria no concurso de agentes é regra que todos respondam da mesma forma pelos fatos ocorridos, salvo expressa disposição legal, como é o caso, por exemplo, da desistência voluntária e do arrependimento eficaz.

E isto porque o Código Penal adotou a

teoria monística, todo aquele que concorre para o crime responde por ele na sua totalidade. Desta forma, embora o crime seja resultado da conduta de várias pessoas, permanece único e indivisível.

A incidência nas mesmas cominações

para todos os agentes que atuaram conjuntamente para a prática do crime tem sido ressaltada na jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal.

“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL

PENAL. CONCURSO DE PESSOAS. RECONHECIMENTO DE

DELITO EM MODALIDADES DE CONSUMAÇÃO

DISTINTAS PARA CO-RÉUS QUE PRATICARAM O MESMO

FATO CRIMINOSO EM UNIDADE DE DESÍGNIOS.

IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA MONISTA.

Tratando-se de concurso de pessoas que agiram com unidade

de desígnios e cujas condutas tiveram relevância causal para a

produção do resultado, é inadmissível o reconhecimento de que

um agente teria praticado o delito na forma tentada e o outro,

42 STJ HC nº 182048 SP rel. Min. Jorge Mussi j. 06.12.2012.

43 STJ HC 174879 / SP rel. Min. JORGE MUSSI j. 11.12.2012.

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na forma consumada. Segundo a teoria monista ou unitária,

havendo pluralidade de agentes e convergência de vontades

para a prática da mesma infração penal, como se deu no

presente caso, todos aqueles que contribuem para o crime

incidem nas penas a ele cominadas (CP, art. 29), ressalvadas as

exceções para as quais a lei prevê expressamente a aplicação

da teoria pluralista. Ordem concedida” 44 .

“EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E

PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO

MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CONCURSO DE

AGENTES. RECONHECIMENTO DE DELITOS DISTINTOS

PARA CORRÉUS QUE COOPERARAM PARA O MESMO

FATO CRIMINOSO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

EXTENSÃO DE DOSIMETRIA APLICADA A CORRÉU.

IMPOSSIBILIDADE. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas

corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior

Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou.

Precedentes. 2. Diante do reconhecimento de que o paciente e

os corréus “agiram em concurso e unidade de propósitos”, com

relevância causal para produção do resultado criminoso,

imprescindível, segundo a Teoria Monista adotada pelo art. 29

do Código Penal, a imputação criminosa uniforme a todos os

envolvidos. Precedentes. 3. Inaplicável o disposto no art. 580

do Código de Processo Penal, porquanto diversa a dosimetria

para a fixação da pena do ora paciente e de corréu, conforme

análise das circunstâncias judiciais engendrada pela Corte

Estadual. 4. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito,

com a concessão da ordem de ofício para cassar o ato dito

coator, restabelecendo os efeitos do acórdão exarado pela

Corte Estadual” 45 .

Também esta é a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça:

“CRIME PRATICADO EM CONCURSO DE PESSOAS.

AUTORIA COLATERAL. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO À

TEORIA MONISTA. ART. 29 DO CÓDIGO PENAL.

EXTENSÃO DA DECISÃO QUE CONDENOU O CORRÉU

POR HOMICÍDIO CULPOSO AO RECORRENTE. RECURSO

NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE

OFÍCIO.

Tratando-se de crime praticado em concurso de pessoas, o

nosso Código Penal, inspirado na legislação italiana, adotou,

como regra, a Teoria Monista ou Unitária, ou seja, havendo

44 STF HC nº 97652 RS rel. Joaquim Barbosa j. 04.08.2009.

45 STF HC 123068 / SP rel. Min. Rosa Weber j. 03/02/2015.

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pluralidade de agentes, com diversidade de condutas, mas

provocando um só resultado, existe um só delito.

Assim, denunciados em coautoria delitiva, e não sendo as

hipóteses de participação de menor importância ou cooperação

dolosamente distinta, ambos os réus teriam que receber

rigorosamente a mesma condenação, objetiva e subjetivamente,

seja por crime doloso, seja por crime culposo, não sendo

possível cindir o delito no tocante à homogeneidade do

elemento subjetivo, requisito do concurso de pessoas, sob pena

de violação à teoria monista, razão pela qual mostra-se

evidente o constrangimento ilegal perpetrado.” 46 .

Portanto, amplamente comprovada a

causa de aumento pela prova oral, eis que a vítima foi firme em relatar que foi abordada por dois indivíduos. O réu foi à pessoa que tentou esganá-lo e lhe desferiu soco na costela e coronhada. O condutor do carro subtraído conseguiu fugir.

No tocante à restrição de liberdade,

no roubo, por ser ele crime complexo, existe, no mero ato de desenvolvimento da execução, a restrição da liberdade da vítima.

JÚLIO FABBRINI MIRABETE 47 ao tratar

da privação de liberdade no crime de roubo leciona que “por força do artigo 1º da lei nº 9.426/96, que acrescentou incisos ao art. 157, 'se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade' (inc. V), o roubo passa a ser qualificado, com o aumento de pena de um terço”.

Logo, para que esteja caracterizada a

causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º, V, do Código Penal, mostra-se necessário que a restrição de liberdade da vítima não seja aquela momentânea, ato de desenvolvimento da execução da ameaça e subtração, mas que assuma relevância jurídica, em face do maior tempo de restrição, extrapolando o tempo em que decorre da prática imediata da grave ameaça e imediata subtração.

Assim, configura-se a causa de

aumento quando, por tempo juridicamente relevante, o agente mantém a restrição da liberdade da vítima com intuito de realizar a subtração ou para assegurar ou facilitar a vantagem decorrente do crime.

46 STJ REsp 1306731 / RJ rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j. 22/10/2013.

47 Manual de Direito Penal: Parte Especial 29ª ed. São Paulo: Atlas 2012 v. 2 p. 219.

Apelação Criminal nº 1501453-53.2020.8.26.0228 -Voto nº 25209 20

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Conforme leciona NEY MOURA TELES,

para que o sequestro seja considerado como majorante, deve satisfazer a dois requisitos: o tempo da restrição da liberdade deve ser “curto” e essa restrição deve manter “nexo de necessidade” com a subtração 48 .

Este é o caso dos autos, onde a causa de aumento ficou caracterizada.

Consigne-se que “para a incidência da

majorante prevista no art. 157, § 2º, V, do CP, se faz necessário que a privação da liberdade da vítima se dê por período de tempo juridicamente relevante, ou seja, superior ao necessário para a consumação do delito (...)” 49 .

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA

ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 157,

§ 2º, V, DO CPB. TEMPO JURIDICAMENTE RELEVANTE.

NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

I - Este Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no

sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento

de pena prevista no art. 157, § 2º, V, do CPB, a vítima deve ser

mantida por tempo juridicamente relevante em poder do réu, sob

pena de que sua aplicação seja uma constante em todos os

roubos (precedentes).

II - No caso, verifica-se que o v. acórdão recorrido consigna

expressamente a brevidade do período em que as vítimas

permaneceram sob o poder do acusado, tempo este necessário

apenas para subtração do veículo. Portanto, entender de modo

contrário ao estabelecido pelo Tribunal de origem, na hipótese,

exigiria o reexame do quadro fático-probatório, medida inviável

no âmbito do apelo extremo, nos termos da Súmula n. 7/STJ.

Agravo regimental desprovido”. 50

No caso dos autos a restrição de

liberdade da vítima se configurou, visto que os agentes mantiveram o ofendido em seu veículo, tendo o réu inclusive lhe tentando enforcá-la e desferido soco na costela e coronhada, enquanto permaneceu com sua liberdade restritiva no interior do automóvel por uma hora, restando claro que a restrição extrapolou o momento da grave ameaça e da subtração. Portanto tal causa de aumento restou configurada.

48 Direito Penal São Paulo: Atlas 2004 v. 2 p. 378.

49 STJ AgRg no REsp 1576154/DF- Rel. Min. Jorge Mussi j. 16/08/2016.

50 STJ AgRg no REsp 1588169/MG Rel. Min. Felix Fischer j. 18/08/2016.

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Da dosimetria penal

Na primeira fase a pena base foi

acrescida em 1/2 considerando concurso de agentes e a restrição da liberdade da vítima por cerca de uma hora e a brutal violência empregada pelo réu contra o ofendido (que sofreu tentativa de enforcamento, socos e coronhadas), embora já estivesse rendido. Assim a pena ficou estabelecida em 06 anos de reclusão e ao pagamento de 15 dias-multa.

A defesa pleiteia a redução da fração

de aumento na primeira fase e a aplicação do artigo 68 do Código Penal no tocante às causas de aumento de pena do crime de roubo.

E o Ministério Público o aumento da

pena base pelas circunstâncias judiciais desfavoráveis (eis que o réu e seu comparsa usaram de violência desnecessária e excessiva contra a vítima, que já estava dominada e mesmo assim continuou sendo agredida enquanto permanecia em poder de seus algozes) e a aplicação das causas de aumento de pena na terceira fase, com o aumento de 3/8 pelo concurso de agentes e da restrição de liberdade da vítima e, na sequência, o aumento de mais 2/3, pelo emprego de arma de fogo.

Assiste razão ao Ministério Público.

Na primeira fase em face da subtração de veículo automotor (um carro) e que foi colidido na fuga, indicando maior desvalor do resultado, aliado ao fato de que apesar de não se opor a subtração em face da ameaça, foi agredido fisicamente de forma desnecessária, que também indica desvalor do resultado e da conduta, aplico aumento de um terço e fixo a pena base em 05 anos e 04 meses de reclusão e no pagamento de 13 dias-multa.

Na segunda fase reduzida a pena de

1/6 pela menoridade, obtendo-se 04 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão e 10 dias-multa.

Na terceira fase presentes o concurso

de agentes e a restrição de liberdade no interior do veículo, aplica

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se aumento de 3/8, chegando-se à pena de 06 anos, 01 mês e 10 dias de reclusão e 13 dias-multa.

Pelo emprego de arma de fogo

exaspera-se a pena em 2/3, chegando-se à pena final de 10 anos, 02 meses e 06 dias de reclusão e 21 dias-multa.

O artigo 68, parágrafo único do

Código Penal repete norma existente no artigo 50, parágrafo único da Parte Geral de 1940 e estabelece que na hipótese de causas de aumento ou diminuição da Parte Especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a que mais aumente ou diminua.

Observando-se o léxico em sua forma

literal pode se dizer que há aqui maior espectro de discricionariedade, já que a lei permite que o juiz escolha se aplica todos os aumentos ou apenas um, não sendo obrigatória a aplicação de todos, ao contrário do que se dá com majorantes ou causas de diminuição da Parte Geral.

O Superior Tribunal de Justiça,

adotando a corrente que preza pela não obrigatoriedade da aplicação de única causa, amparado em julgados do Pretório Excelso também permite a computação das majorantes adicionais:

“A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e a do

Supremo Tribunal Federal são no sentido de que o art. 68,

Parágrafo Único, do Código Penal, não exige que o juiz

aplique uma única causa de aumento da parte especial do

Código Penal quando estiver diante de concurso de

majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração

imposta. - Assim, não há ilegalidade flagrante, em tese, na

cumulação de causas de aumento da parte especial do Código

Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de

que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito

apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou

excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Rel. Min.

GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 23/09/2015). 51

Apenas se obsta a aplicação de mais

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de uma majorante quando ensejar sobreposição do campo de aplicação (a ensejar bis in idem) ou excessividade do resultado.

No caso dos autos não há que se falar

em sobreposição ou excessividade, ante a maior reprovabilidade pela presença das duas causas de aumento. Assim, possível aplicação de ambas.

O regime fechado impõe-se. O

apelante e seu comparsa demonstraram culpabilidade acima do normal, com alta periculosidade, praticando o delito com emprego de arma de fogo, atacando vítima em plena via pública, local em que circulam outras pessoas e utilizando-se de violência desnecessária caracterizada por tentativa de enforcamento, soco na costela e coronhada e a subtração de bem de elevado valor. Demonstraram ousadia, reprovabilidade e periculosidade acima do normal, sendo o regime fechado o único adequado no caso em exame, nos termos do artigo 33, § 3º, c.c. artigo 59, ambos do Código Penal, razão pela qual regime menos gravoso, em face da maior reprovabilidade não terá o condão de desestimular a prática de novos crimes, o que por si só já autoriza o regime fechado. Finalmente pelo quantum da pena inviável outro regime.

Este é o atual posicionamento do E. Superior Tribunal de Justiça:

“A estipulação do regime de cumprimento da pena não está

atrelado, em caráter absoluto, à pena-base. O fato de esta ser

colocada no mínimo legal não torna obrigatória a fixação de

regime menos severo, desde que, por meio de elementos

extraídos da conduta delitiva, seja demonstrada a gravidade

concreta do crime, de forma a autorizar a imposição de regime

mais rigoroso do que aquele permitido pelo quantum da

reprimenda” 52 .

“O emprego de arma na prática delitiva denota não só maior

periculosidade do agente, mas também uma ameaça maior à

incolumidade da vítima, sendo tal gravidade tão manifesta que

não se requer maiores explanações para se descrever o

óbvio” 53 .

52 STJ - HC 262.939/SP - Rel. Min. Sebastião Reis Júnior j. 08/04/2014

53 STJ - HC 297886 / SP rel. Min. GURGEL DE FARIA J. 16/09/2014.

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Neste sentido, cita-se CESARE

BECCARIA 54 , para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta, non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade suficientes para afastar os homens dos delitos')”.

A Lei nº 12.736/12 incluiu o artigo 387,

§ 2º do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade. Ocorre que referida alteração apenas tem razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência. Ainda que se entenda que o tempo de prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33, § 2º, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no artigo 33, § 3º, do Código Penal. No caso em tela, conforme demonstrado, há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância a aplicação do dispositivo em estudo.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO

ao recurso da defesa e DOU PROVIMENTO ao recurso da acusação, para exasperar a pena para 10 anos, 02 meses e 06 dias de reclusão e 21 dias-multa.

LAURO MENS DE MELLO

Relator

Assinatura Eletrônica

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1201076531/apelacao-criminal-apr-15014535320208260228-sp-1501453-5320208260228/inteiro-teor-1201076555