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23 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara de Direito Público
Publicação
29/04/2021
Julgamento
29 de Abril de 2021
Relator
Marcos Pimentel Tamassia
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_30008411220218260000_0ce37.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000323453

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 3000841-12.2021.8.26.0000, da Comarca de Sertãozinho, em que é agravante ESTADO DE SÃO PAULO, é agravada ASA SERTAOZINHO COMERCIAL LTDA ME.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUBENS RIHL (Presidente sem voto), DANILO PANIZZA E LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ.

São Paulo, 29 de abril de 2021.

MARCOS PIMENTEL TAMASSIA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 13389

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 3000841-12.2021.8.26.0000

COMARCA: SERTÃOZINHO

AGRAVANTE: ESTADO DE SÃO PAULO

AGRAVADO: ASA SERTÃOZINHO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CORRENTES LTDA.

Julgador de Primeiro Grau: Marcelo Asdrúbal Augusto Gama

AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal -Decisão recorrida que acolheu exceção de préexecutividade oferecida pelo executado, e fixou multa punitiva no patamar máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor do tributo - Insurgência - Provimento, em parte – Possibilidade de oposição de exceção de préexecutividade visando à limitação da multa punitiva, porquanto se trata de matéria unicamente de direito, e que não demanda dilação probatória - Incidência da Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça – STJ - Multa punitiva de 35% (trinta e cinco por cento) sobre o valor da operação, fixada pela Administração Tributária, que corresponde ao montante de R$ 516.068,00 (quinhentos e dezesseis mil, sessenta e oito reais) - Valor do tributo equivalente a R$ 122.757,11 (cento e vinte e dois mil, setecentos e cinquenta e sete reais, e onze centavos) - Caráter confiscatório da multa punitiva - Supremo Tribunal Federal que tem afirmado que há violação à proibição de confisco quando a multa ultrapassa o valor do tributo, ou seja, que supere 100% (cem por cento) do valor do crédito devido - Adequação do valor da multa punitiva ao entendimento da Corte Suprema sobre o tema, elevando-se de 20% (vinte por cento) para 100% (cem por cento) do valor do tributo – Precedentes desta Corte de Justiça - Decisão reformada parcialmente – Recurso provido em parte.

Vistos.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, no bojo da Execução Fiscal nº 1500064-66.2015.8.26.0597, acolheu a exceção de pré-executividade apresentada na origem e deferiu “o pedido de tutela de urgência para determinar que a fazenda estadual providencie a readequação de seus cálculos para aplicação de juros que não ultrapassem aqueles previstos na taxa Selic, tanto os moratórios quanto os remuneratórios, bem como para adequar a multa para o patamar máximo de 20% sobre o valor do tributo”.

Narra o agravante, em síntese, que se trata de execução

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fiscal em que o Juízo “a quo” acolheu exceção de pré-executividade oposta pelo executado, com o que não concorda, na parta atinente à limitação da multa. Alega, preliminarmente, que não cabe exceção de pré-executividade na espécie, uma vez que o executado pretende discutir matéria passível de arguição em embargos à execução. Aduz que o percentual aplicado a título de multa punitiva está correto, pois de acordo com o artigo 527, inciso II, alínea c c. c. § 1º, 9º e 10, do RICMS/SP, equivalente a 35% (trinta e cinco porcento) sobre o valor da operação, da prestação, ou do crédito indevidamente escriturado ou não estornado. Argumenta que a multa aplicada retrata penalidade por desrespeito à legislação tributária, e não por tributo devido, visando a desestimular condutas que o contribuinte praticou, e, assim, nesse diapasão, não se pode invocar afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Argui que multa e tributo não se confundem, de modo que não há que se falar em multa confiscatória, e que não há pacificação a respeito das balizas do confisco em multa tributárias.

Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e,

ao final, seu provimento para a reforma da decisão recorrida.

O efeito suspensivo foi deferido, suspendendo os efeitos da decisão recorrida, na parte atinente à multa punitiva (fls. 35/39).

O agravado ofereceu contraminuta de fls. 46/50, em

que combate os argumentos expostos na peça vestibular.

É o relatório. Decido.

De início, tenho como possível a oposição de exceção de pré-executividade com vistas a questionar a constitucionalidade de lei que embase execução fiscal, como os juros definidos na Lei Estadual nº 13.918/09, e a limitação da multa punitiva, porquanto se tratam de matéria unicamente de direito, e que não demanda dilação probatória, de tal sorte que incide a regra prevista na Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça – STJ, a saber: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Pois bem.

O exame dos autos revela que a multa aplicada ao contribuinte teve como fundamento o artigo 527, inciso II, alínea c c. c. §§ 1º, 9º e 10 do RICMS/SP, ou seja, “equivalente a 35% (trinta e cinco porcento) do valor indicado no documento como o da operação ou prestação , sem prejuízo do recolhimento da importância creditada”.

A aplicação do referido dispositivo resultou no total de multa punitiva de R$ 516.068,00 (quinhentos e dezesseis mil, sessenta e oito reais), superando, em muito, o valor do tributo , que corresponde a R$ 122.757,11 (cento e vinte e dois mil, setecentos e cinquenta e sete reais, e onze centavos).

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É o que se observa de fl. 01 e fl. 03 da execução fiscal originária.

No entanto, respeitado o entendimento do julgador de primeiro grau, o Supremo Tribunal Federal tem afirmado que há violação à proibição de confisco quando a multa ultrapassa o valor do tributo, ou seja, que supere 100% (cem por cento) do valor do crédito devido, o que deve ser observado no caso dos autos.

Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte, não se faz necessária sua homologação formal, motivo por que o crédito tributário se torna imediatamente exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação do sujeito. O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 838302 AgR / MG, 1ª Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 25.02.2014) (Destaquei)

Em caso análogo, julgado desta 1ª Câmara de Direito Público:

“Agravo de Instrumento – Decisão que acolheu exceção de pré-executividade para limitar os juros cobrados à taxa Selic e para que a multa cobrada da executada não ultrapasse 100% do montante do tributo – Entendimento deste E. Tribunal de Justiça no sentido de que a multa punitiva aplicada em 35% de cada operação não pode superar 100% do valor do tributo – Recurso não provido.” (TJSP; Agravo de Instrumento 3006248-33.2020.8.26.0000; Relator (a): Aliende Ribeiro; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de Paulínia - SEF - Setor de Execuções Fiscais; Data do Julgamento: 10/12/2020; Data de Registro: 10/12/2020)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Alegação de contradição - Ocorrência - Decisão que não

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considerou que a multa de 35% foi aplicada sobre o valor da operação - Correção do vício que se impõe -O princípio da vedação do confisco, previsto no art. 150, IV, da Constituição Federal, também se aplica à multa, ainda que de natureza punitiva, não podendo o valor de tal penalidade ultrapassar 100% do valor do tributo - Precedente do E. STF - Vício suprido Embargos acolhidos, com efeito infringente.” (Embargos de Declaração nº 2052960-06.2017.8.26.0000, Rel. Des. Rubens Rihl, j. 23.05.2017).

Ainda:

“Quanto ao mérito, o STF vem entendendo que é possível reduzir, em sede judicial, o percentual de multa tributária, bem como que multas punitivas cujo valor exceda aquele do tributo têm caráter confiscatório, remetendo-se às razões lá adotadas:

'3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido'.

No presente caso, a multa foi aplicada com fundamento no art. 85, II, c da LE nº 6.374/89, no valor de '35% (trinta e cinco por cento) do valor indicado no documento como o da operação ou prestação , sem prejuízo do recolhimento da importância creditada' e não do valor do tributo devido.

Como, na hipótese de creditamento indevido, o valor do 'tributo devido' é exatamente aquele do crédito tributário incorretamente escriturado, o limite para o valor da multa punitiva é 100% (cem por cento) do crédito escriturado, mas foi excedido pois considerado o valor total da operação como base cálculo para a multa. ” (Agravo de Instrumento nº 3004262-78.2019.8.26.0000, Rel. Des. Luís Francisco Aguilar Cortez, j. 28.01.2020)

Não é outro o entendimento desta Corte de Justiça:

“REEXAME NECESSÁRIO. Interposição obrigatória, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. MULTA PUNITIVA. Pretensão de alterar a multa. Inadmissibilidade. Multa punitiva pelo descumprimento da legislação tributária, mas baseada em 35% do valor da operação, que supera em muito o valor do tributo. Multa confiscatória. Redução a 100% do valor do tributo. JUROS DE MORA. A taxa

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de juros deve ser limitada à taxa da SELIC. Reconhecimento da inconstitucionalidade parcial da Lei Estadual nº 13.918/09 pelo Órgão Especial. Todavia, não há indicação da aplicação desta lei na CDA. Aplicação da taxa SELIC. JUROS DE MORA. Termo inicial a partir do dia seguinte ao vencimento do tributo (após o período de apuração). Sentença mantida. Reexame necessário e recursos das partes improvidos.” (TJSP, 2ª Câmara de Direito Público Rel. Claudio Augusto Pedrassi, Apelação Cível nº 1044700-91.2017.8.26.0602 J. 27.02.2019).

“TRIBUTÁRIO AGRAVO DE INSTRUMENTO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM EXECUÇÃO FISCAL MULTA PUNITIVA VEDAÇÃO AO CONFISCO Multa punitiva aplicada no importe de 35% do valor da operação, nos termos do art. 85, II, 'c', da Lei Estadual nº 6.374/89 Caráter confiscatório verificado, visto que a quantia supera o limite de 100% do valor do imposto Inteligência do art. 150, IV, da CF Precedentes desta Colenda Câmara Decisão mantida Recurso desprovido.” (TJSP, 2ª Câmara de Direito Público, Rel. Carlos von Adamek, Agravo de Instrumento nº 3002564-37.2019.8.26.0000, j. 30.08.2019).

Por fim, ainda que a pretensão do agravante tenha se limitado à manutenção da multa, nos percentuais fixados pela Administração Tributária, é caso de adequação da multa punitiva ao entendimento da Corte Suprema a respeito do tema, elevando-a de 20% (vinte por cento) para 100% (cem por cento) do valor do tributo, conforme, inclusive, requerido, de forma subsidiária, pela parte agravada a fl. 50, e, neste particular aspecto, o recurso comporta provimento parcial, reformando-se em parte a decisão recorrida.

De resto, para facultar eventual acesso às vias especial e extraordinária, considero prequestionada toda a matéria infraconstitucional e constitucional, observando a sedimentada orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido decidida.

Ante o exposto, pelo meu voto, DÁ-SE PARCIAL

PROVIMENTO ao recurso interposto, nos termos acima delineados.

MARCOS PIMENTEL TAMASSIA

Relator

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Alegação de contradição – Ocorrência – Decisão que não considerou que a multa de 35% foi aplicada sobre o valor da operação – Correção do vício que se impõe - O princípio da vedação do confisco, previsto no art. 150, IV, da Constituição Federal, também se aplica à multa, ainda que de natureza …
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EXECUÇÃO FISCAL – Exceção de pré-executividade – Discussão sobre o limite multa punitiva – Matéria cognoscível de ofício – Cabimento da exceção de pré-executividade – Multa punitiva que não pode ser superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido – Precedentes – Condenação ao pagamento de honorários …