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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara de Direito Público
Publicação
30/04/2021
Julgamento
30 de Abril de 2021
Relator
Renato Delbianco
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_20294233920218260000_613bc.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000331816

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2029423-39.2021.8.26.0000, da Comarca de Jales, em que é agravante AGROINDUSTRIAL OLHOS VERDES EIRELI, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial provimento ao recurso V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente) E LUCIANA BRESCIANI.

São Paulo, 30 de abril de 2021.

RENATO DELBIANCO

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 18.493

Agravo de Instrumento nº 2029423-39.2021.8.26.0000

Feito originário nº 1000349-36.2021.8.26.0297

Agravante: AGROINDUSTRIAL OLHOS VERDES EIRELI

Agravado: ESTADO DE SÃO PAULO

Comarca: JALES

Juiz de 1º Grau: ADÍLSON VAGNER BALLOTTI

AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação anulatória de débito fiscal Auto de Infração e Imposição de Multa

ICMS Antecipação de tutela Pretensão à suspensão do crédito tributário Isenção - Possibilidade em parte. “Gordura Industrializada Neutralizada” e “Gordura Vegetal Queimada Filtrada” que possuem natureza comum (NCM 1518.00.90) e sofrem tributação de ICMS. Juros moratórios

Índice estabelecido na Lei Estadual n. 13.918/09

Inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça - Possibilidade de utilização da taxa SELIC para fins de correção do crédito tributário. Base de cálculo da multa punitiva Incidência sobre juros moratórios Inadmissibilidade Interpretação dos artigos 85, § 9º, e 96, inciso II, da Lei Estadual n. 6.374/89. Suspensão da exigibilidade do crédito relativo ao índice que sobeja a taxa SELIC e que cobrados antes do segundo mês da lavratura dos autos, e à parcela da multa incidente sobre os juros moratórios - Precedentes deste E. Tribunal de Justiça - Decisão reformada - Recurso parcialmente provido.

Trata-se de agravo de instrumento

interposto em face da r. decisão copiada às fls. 24 que,

em sede de ação de procedimento comum, indeferiu a

concessão de tutela antecipada para suspensão da

exigibilidade de crédito tributário.

Sustenta a agravante estarem

preenchidos os requisitos legais para a concessão da

medida, em especial o periculum in mora. Afirma o

cometimento de erro formal no lançamento da descrição do

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produto nas notas fiscais de saída, ressaltando ser isento de ICMS o produto revendido, “gordura vegetal queimada filtrada”, não havendo fraude. Aduz, ainda, inconstitucionalidade na forma de cobrança dos juros de mora e ilegalidade no cálculo da penalidade aplicável.

Não foi atribuído o efeito suspensivo pleiteado (fls. 376/377).

Veio contraminuta (fls. 384/399).

Não há oposição ao julgamento virtual.

É o relatório.

1. Insurge-se a agravante em face da decisão que indeferiu a concessão de medida liminar para suspender a exigibilidade de débitos tributários decorrente da lavratura do AIIM nº 4.128.389, referentes a ICMS declarado e não pago, nos meses de fevereiro, março, maio, junho, julho e agosto de 2018, aduzindo tratar-se de produto isento de tributação, tendo sido cometido equívoco na descrição da mercadoria na nota fiscal de saída, e, ainda, alega a aplicação de juros nos termos da Lei 13.918/09 acima da taxa SELIC, considerados inconstitucionais, bem como cobrança ilegal de multa incidente sobre os juros.

O recurso comporta parcial provimento.

2. Em relação ao erro descritivo do produto revendido, a suspensão da exigibilidade não procede.

A agravante afirma tratar-se o produto comercializado de “gordura vegetal queimada filtrada”, que é beneficiado com a isenção de ICMS, contudo, foi

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lançado equivocadamente por funcionário como “gordura industrializada neutralizada”.

Ocorre que a descrição da mercadoria como “gordura vegetal queimada filtrada” não é, a evidência, isenta de tributação.

Com efeito, a isenção prevista no artigo 137 do Anexo I do RICMS/2000 1 , limita-se a “óleo comestível usado”, destinado à utilização como insumo industrial, em especial na indústria saboeira e na produção de biodiesel, classificação NCM 15162000.

Nota-se que tanto “gordura vegetal queimada filtrada”, lançado na nota do fornecedor do autuado, Giglio S/A Indústria e Comércio, como “gordura industrializada neutralizada” pela autuada, foram classificados na NCM 15180090, que sofre tributação.

Além do que, nas informações prestadas ao fisco sobre a destinação do produto, a agravante respondeu: “Este o produto é destinado para a fabricação de Pneu, Conexões e tubos de PVC, Biodiesel, Óleo Químico, Cosméticos, Farmacêuticos, Produtos de Higiene e Limpeza (domi-sanitários)” (fls. 79).

Portanto, as alegações da agravante, de tratar-se de produto isento de ICMS, carecem de evidência, não possibilitando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

3. Contudo, em relação ao índice da taxa de juros aplicada, assiste razão a agravante.

Com efeito, a inconstitucionalidade da aplicação da taxa de juros com base na Lei nº 13.918/09 foi reconhecida pelo C. Órgão Especial desta E. Corte em 1

Artigo 137 (ÓLEO COMESTÍVEL) Saída de óleo comestível usado destinado à utilização como insumo industrial, especialmente na indústria saboeira e na produção de biodiesel (B-100) (Convênio ICMS 144/07).

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27.02.2013, na Arguição de Inconstitucionalidade nº

0170909-61.2012.8.26.000, cuja ementa ora se transcreve:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e 96 da Lei Estadual nº 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.918/09 - Nova sistemática de composição dos juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC - Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são, desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário -Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF - §§ 1º a 4º do referido preceito constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas - STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE n"183.907- 4/SP e ADI nº 442)- CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da taxa de 1% ao mês,"se a lei não dispuser de modo diverso". - Lei voltada à regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos federais que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação legislativa dos Estados e do DF - Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da União a partir da edição da Lei nº 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo legislador estadual -Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente público para cumprir suas funções - Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a

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proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de tributação agir imoderadamente - Possibilidade, contudo, de acolhimento parcial da arguição, para conferir interpretação conforme a Constituição, em consonância com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI nº 442 - Legislação paulista questionada que pode ser considerada compatível com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim - Tem lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às normas em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2º) - Procedência parcial da arguição.

Assim sendo, vislumbrando a existência

do fumus boni iuris, com relação ao índice dos juros

aplicados, razão assiste à agravante, cabendo a suspensão

da exigibilidade quanto ao valor decorrente da aplicação

de índice superior a taxa SELIC.

Portanto, a suspensão deve atingir a

parcela que sobejar os juros excedentes a Selic.

Nesse sentido, esta C. Câmara decidiu:

AÇÃO ANULATÓRIA DE CDAs. ICMS. Pretensão de exclusão dos juros de mora excedentes à taxa SELIC, suspensão da exigibilidade de crédito tributário e não inclusão do nome no CADIN e Serasa. Taxa de juros que deve ser limitada à taxa SELIC. Reconhecimento da inconstitucionalidade parcial da Lei Estadual nº 13.918/09 pelo Órgão Especial. Decisão que vincula os demais julgamentos. Impossibilidade de aplicação dos juros do art. 161, § 1º, do CTN, pois referido dispositivo legal impõe o cômputo dos juros de mora à taxa de 1% ao mês,"se a lei não dispuser de modo diverso". Caso em que o padrão da taxa SELIC foi adotado para a recomposição dos créditos tributários da União. AÇÃO ANULATÓRIA DE CDAs. ICMS. Impossibilidade de suspensão da exigibilidade dos débitos em sua integralidade. Apenas com o depósito do montante integral e em dinheiro do débito poderia haver a suspensão pretendida. Inteligência do art. 151, inciso II, do CTN e da Súmula 112 do C. STJ.

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Suspensão da exigibilidade sem garantia que só pode se admitir em casos excepcionais, de patente e flagrante ilegalidade. Caso em que sequer se discute a integralidade da dívida, mas apenas parte dos juros de mora. Nulidade do título não caracterizada. Necessidade, apenas, de retificação das CDAs. Inviabilidade, pelos mesmos motivos, de se proibir a inclusão da Autora no CADIN e Serasa. Precedentes. Recursos improvidos (Apelação Cível nº 1050719-19.2014.8.26.0053, Rel. Des. Claudio Augusto Pedrassi, j. em 12.05.2015).

Agravo de Instrumento Ação anulatória de Certidões de Dívida Ativa Pedido de antecipação de tutela Deferimento parcial que condicionou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ao depósito integral do montante inscrito, excluído o excesso de juros estipulados pela Lei Estadual nº 13.918/09 Questão apreciada pelo C. Órgão Especial na Arguição de inconstitucionalidade nº. 0170909-61.2012.8.26.0000 R. decisão agravada em conformidade com a jurisprudência deste E. Tribunal e com a legislação de regência Recurso desprovido

(Agravo de Instrumento nº

2052575-29.2015.8.26.0000, Relª. Desª. Luciana Bresciani, j. em 03.08.2015).

4. No tocante à incidência da multa

punitiva sobre o valor do imposto atualizado, sem razão a

agravante, diante da literalidade do § 9º do artigo 85 da Lei 6.374/89 2 , com redação dada pela Lei nº 13.918/2009,

dispondo que as multas devem tomar por base os “valores

básicos atualizados”.

5. No que se refere a multa incidente

sobre os juros de mora e juros aplicados somente a partir

do segundo mês subsequente a lavratura do AIIM, assiste

razão a agravante.

2 § 9º - As multas previstas neste artigo, excetuadas as expressas em UFESP, devem ser

calculadas sobre os respectivos valores básicos atualizados observando-se o disposto no

artigo 96 desta lei;

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O artigo 96, inciso II, da Lei Estadual n. 6.374/89 3 , estabelece que os juros de mora incidem

somente a partir do segundo mês subsequente ao da

autuação.

Daí de se concluir que o legislador

determinou que a multa incida somente sobre o tributo

corrigido monetariamente, pois os juros são devidos

apenas a partir do segundo mês subsequente ao da

lavratura do auto de infração.

No caso presente, houve a incidência de

juros de mora na base de cálculo da multa (fl. 400/402),

devendo, portanto, ser acolhido o pedido para que a multa

punitiva seja calculada sobre o tributo corrigido

monetariamente, afastada, portanto, a aplicação da taxa

Selic (que engloba juros e correção monetária) até o

segundo mês subsequente à lavratura do auto de infração.

Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA. 1. Juros. Lei Estadual nº 13.918/09. Pretensão à anulação de CDA porque majorada pela aplicação de juros prevista na Lei nº 13.918/09. Adequação do título com o decidido na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000. 2. Multa punitiva que deve se limitar a 100% do valor do imposto devido, sem que seja incluído nesse patamar os juros de mora, o que deve ocorrer apenas a partir do segundo mês subsequente ao da lavratura do auto de infração. 3. Inteligência do art. 565, II, do RICMS/00 e do art. 96, II, da Lei Estadual 6.374/894. 4. Sentença mantida. Remessa necessária e recurso voluntário não providos.

(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1002767-68.2019.8.26.0053; Relator (a): Coimbra

3 Artigo 96 - O montante do imposto ou da multa, aplicada nos termos do artigo 85 desta lei, fica sujeito a juros de mora, que incidem:

(...)

II - relativamente à multa aplicada nos termos do artigo 85 desta lei, a partir do segundo mês subsequente ao da lavratura do auto de infração;

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Schmidt; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -11ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/09/2019; Data de Registro: 13/09/2019)

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL Autuação, lavrada por creditamento indevido do ICMS e falta de recolhimento do tributo, que há de ser mantida, pois a autora não se desincumbiu do ônus da prova quanto às informações lançadas nos arquivos magnéticos Multas aplicadas nos termos da norma do art. 527, I,"1", e II, j, c/c §§ 1º, 9º e 10, do RICMS/00 e da regra do artigo 85, V, p, e VIII, x, da LE nº 6.374/89 Tese de confisco afastada Multas punitivas que devem ser limitadas ao valor da obrigação principal Precedentes do STF Norma do artigo 96, §§ 1º ao , da Lei Paulista nº 6.374/89, com a redação que lhe deu a Lei Estadual nº 13.918/09, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo E. Órgão Especial Juros de mora, no concernente à multa, que incidem somente a partir do segundo mês subsequente ao da lavratura do auto de infração, nos termos da regra dos artigos 85, § 9º, e 96, II, da LEI nº 6.374/89 Recurso da embargante parcialmente provido.

(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1001372-66.2016.8.26.0014; Relator (a): Luiz Sergio Fernandes de Souza; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento: 01/07/2020; Data de Registro: 01/07/2020)

Ante tais ponderações, cabível a

suspensão da parcela relativa ao índice excedente à taxa

SELIC e que cobrados antes do segundo mês da lavratura

dos autos, bem como à multa incidente sobre os juros de

mora.

Considera-se prequestionada toda

matéria infraconstitucional e constitucional aventada,

observado que é desnecessária a citação numérica dos

dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha

sido analisada.

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Ante o exposto, pelo meu voto, dou

parcial provimento ao agravo.

RENATO DELBIANCO

Relator

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