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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
30/04/2021
Julgamento
30 de Abril de 2021
Relator
Luis Augusto de Sampaio Arruda
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15090048420208260228_ac543.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000330947

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1509004-84.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante J. G. M. DE C., é apelado M. P. DO E. DE S. P..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial provimento ao apelo interposto por José Gabriel Martins de Castro, somente para absolvê-lo do crime previsto no artigo 16, “caput”, da Lei nº 10.826/03, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, afastando, consequentemente, o aumento decorrente do concurso formal com o delito do artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, ficando o réu condenado, à pena de 08 anos de reclusão, 02 meses de detenção e pagamento de 510 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, no artigo 329 do Código Penal e no artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, em concurso material, mantida, no mais, a r. sentença de primeiro grau. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS (Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.

São Paulo, 30 de abril de 2021.

LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Criminal nº 1509004-84.2020.8.26.0228

Comarca de São Paulo 5ª Vara Criminal Central

Apelante: José Gabriel Martins de Castro

Apelado: Ministério Público

Voto nº 16117

APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES, RESISTÊNCIA E PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA -PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE -Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos, a quantidade e a variedade de drogas, dentre outras, evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu. Tendo o conjunto probatório se mostrado uníssono em demonstrar a prática do delito de resistência e do artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, inviável a solução absolutória. Crime de porte de arma de fogo com numeração suprimida de mera conduta e de perigo abstrato -Condenação mantida. PORTE DE COLETE BALÍSTICO

NÃO CARACTERIZAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 16, “CAPUT”, DA LEI Nº 10.826/03 - Muito embora existam provas suficientes de que o acusado efetivamente portava colete balístico, impõe-se o reconhecimento da atipicidade da conduta, uma vez que o delito em questão se configura somente quando há porte de arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e, nos termos do Decreto nº 10.030/2019, o colete balístico se trata de “equipamento” e não de “acessório”. Fato Atípico. Absolvição. Recurso parcialmente provido, somente para absolver o réu do delito previsto no artigo 16, “caput”, da Lei nº 10.826/03, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, afastando-se, consequentemente, o aumento decorrente do concurso formal com o delito previsto no artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03.

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Vistos.

José Gabriel Martins de Castro interpôs recurso de Apelação da r. sentença datada de 14.12.2020, prolatada pelo MMº Juiz de Direito da 5ª Vara Criminal Central, Comarca da Capital, que o condenou à pena de 08 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 511 dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no artigo 16, “caput” e § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, estes na forma do artigo 70, “caput”, do Código Penal, e no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, em concurso material, e o condenou à pena de 02 meses de detenção, em regime inicial aberto, e concedeu o sursis, nos termos do artigo 77 e seguintes do Código Penal, como incurso no artigo 329 do Código Penal (fls. 448/457).

Em suas razões, a Defesa arguiu, em preliminar, nulidade da r. sentença por cerceamento de defesa, em razão da demora para a realização da perícia na arma de fogo. No mérito, pleiteou a absolvição dos delitos, alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente, requereu a aplicação do disposto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 (fls. 494/518).

Por sua vez, o Ministério Público, nas contrarrazões, reiterou os memoriais de fls. 419/427 e requereu o não provimento do apelo (fls. 521/526).

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou, também, pelo não provimento do recurso (fls. 533/543).

É o relatório.

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Inicialmente, tendo caráter de preliminar, anoto que a alegação de nulidade levantada pela Defesa não pode ser acolhida. Isso porque o pedido de realização de perícia, para a constatação de impressões digitais na arma de fogo, formulado pela Defesa, foi deferido pelo Magistrado, que determinou, em 10.05.2020, a expedição de ofício ao Instituto de Criminalística, para informar, no laudo pericial da arma apreendida, a presença de eventuais digitais encontradas ou sua impossibilidade (fls. 80/81), sendo expedido ofício ao Diretor do Instituto de Criminalística para tanto (fls. 178).

Observo ainda que o Magistrado, fundamentadamente, indeferiu o pedido de redesignação da audiência, afirmando: “Indefere-se o pedido por não vislumbrar prejudicialidade entre as diligências pleiteadas e a realização da audiência já designada para o dia 21/10/2020.

Não há o que se falar em cerceamento de defesa ou direito ao contraditório, na medida em que eventuais esclarecimentos da dinâmica dos fatos poderá ser indagada as testemunhas e posteriormente comparadas com as diligências solicitadas, em sede de alegações finais/memoriais.

No mais, verifico que os pedidos já foram reiterados (fls.309/310).” (fls. 322).

Nesse contexto, tendo em vista que o Magistrado já havia deferido o pedido de realização de perícia para identificar eventuais impressões digitais na arma de fogo e, considerando a proximidade da audiência, manteve a data de sua realização de forma fundamentada, inclusive consignando que os pedidos já haviam sido reiterados, não há que se falar em cerceamento

Apelação Criminal nº 1509004-84.2020.8.26.0228 -Voto nº 16117 4

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de defesa. Além disso, na audiência de instrução, o Magistrado determinou a complementação do laudo pericial da arma de fogo, com a informação sobre as digitais ou a impossibilidade de colhê-las, anotandose o prazo de 05 dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (fls. 376), tudo a demonstrar a ausência de inércia do Magistrado.

No entanto, sobreveio o laudo pericial, que constou não ter sido realizada a coleta de fragmentos de impressões papilares eventualmente existentes nos suportes adequados, pois tal coleta deve ser solicitada pela autoridade requisitante, antes de quaisquer outros exames, para o órgão responsável. Segundo o referido laudo, a coleta de eventuais fragmentos de impressões papilares latentes existentes em uma arma deve ser realizada antes que se façam quaisquer outros exames, com equipamentos e materiais adequados, e normalmente é realizada no local dos fatos ou no IIRGD, mediante requisição, todavia os exames solicitados foram: “descrição, fotografação, constatação de calibre, raiamento e disparo recente”; não constando nenhuma solicitação expressa de coleta de impressões papilares, razão pela qual os exames seguiram o seu rito normal. Consta do laudo, ainda, que, após os exames realizados sobre a arma, não há mais a possibilidade de se coletar impressões papilares latentes, uma vez que ocorre a destruição dos fragmentos latentes porventura existentes e a sobreposição de novos fragmentos em nada relacionados com o caso (fls. 390/392).

Com efeito, o laudo pericial da arma de fogo, que constatou a sua aptidão para a realização de disparos, foi realizado em 08.05.2020 (fls. 281/285), ou seja, antes da decisão que determinou que o Instituto de Criminalística informasse, no laudo, a presença de

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eventuais digitais encontradas ou a sua possibilidade, o que impossibilitou a coleta de eventuais fragmentos de impressões papilares latentes existentes.

Não obstante isso, a Defesa se valeu de outros meios de prova para procurar demonstrar suas alegações, as quais foram devidamente refutadas pelo sentenciante, com base nos demais elementos de prova amealhados aos autos. De fato, como se verá adiante, face ao conjunto probatório, notadamente os depoimentos prestados pelos policiais, uníssonos no sentido de que o réu sacou a arma de fogo que portava em sua cintura, irrelevante que não tenham sido constatadas impressões digitais do acusado na arma. Frise-se que, diante do desaparecimento dos vestígios, a ausência de laudo pericial para a constatação das impressões digitais pode ser suprida por outros meios de provas idôneos, como no presente caso.

No mais, o sentenciante, além de ter ressaltado a impossibilidade da realização de exame pericial sobre as impressões digitais na arma de fogo no local dos fatos, consignou que a não realização da prova acabou sendo suprida pela prova testemunhal. Assim, não há que se falar em ausência de nexo entre a fundamentação da sentença e o pedido de nulidade formulado.

Diante disso e não se constatando a ocorrência de qualquer prejuízo ao apelante hipótese única que autorizaria a decretação de nulidade (art. 563 do CPP), fica refutada a preliminar, passando ao mérito.

O apelante foi denunciado como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, no artigo 329, “caput”, do Código Penal e no artigo 16, “caput” e § 1º, inciso IV, da Lei nº

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10.826/03, em concurso material, porque, no dia 23.04.2020, por volta das 06h20min, na Rua Salvador de Mesquita, altura do nº 175, Sapopemba, na cidade e Comarca da Capital, trazia consigo, para fins de entrega a consumo de terceiros, 115 porções de cocaína e 107 porções de “crack”, pesando 123g no total, além de 13 porções de maconha, com peso de 29,2g, substâncias que causam dependência física e psíquica, em desacordo com a determinação legal ou regulamentar; porque, no mesmo dia, hora e local, opôs-se à execução de ato legal, mediante grave ameaça exercida contra Thiago Alves Monteiro e Lucas Tadeu Augusto da Silva, policiais militares competentes para executá-lo; ainda porque, no mesmo dia, hora e local, portava um revólver calibre 38, municiado e com numeração suprimida, em desacordo com determinação legal ou regulamentar; e, por fim, porque, nas mesmas condições de tempo e lugar, portava acessório de uso restrito, consistente em um colete balístico da polícia militar, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (fls. 75/77).

Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que o condenou, como incurso no artigo 16, “caput” e § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, estes na forma do artigo 70, “caput”, do Código Penal, no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06 e no artigo e no artigo 329 do Código Penal, tudo em concurso material.

Em que pesem as razões apresentadas, o recurso interposto não pode ser provido, exceto para absolver o réu da prática do delito previsto no artigo 16, “caput”, da Lei nº 10.826/03, uma vez que, analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que ele, no mais, foi avaliado com propriedade pelo MMº Juiz de Direito sentenciante.

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Com efeito, indiscutível a materialidade dos delitos de tráfico de drogas, resistência e porte de arma de fogo com numeração suprimida em face do boletim de ocorrência (fls. 03/06), do auto de exibição e apreensão (fls. 07/09), do laudo de constatação preliminar (fls. 25/28), do laudo pericial das anotações (fls. 261/263), do laudo pericial que atestou que a arma de fogo estava apta para a realização de disparos e tinha a sua numeração suprimida (fls. 281/285), do laudo de exame químico toxicológico (fls. 298/300), do laudo pericial do local dos fatos (fls. 303/307), bem como da prova oral.

A autoria, da mesma forma, é inconteste.

Interrogado em Juízo, o réu negou a prática dos delitos, alegando, em síntese, que estava fumando um cigarro de maconha, quando foi abordado pelos policiais, que falaram para ele levantar a mão. Segundo o acusado, os policiais começaram a agredi-lo e efetuaram disparo de arma de fogo contra ele. Afirmou que não possuía arma de fogo, colete e drogas, à exceção do cigarro de maconha (fls. 415/416 gravação audiovisual).

Tal negativa, contudo, foi frontalmente contrariada pelos demais elementos de provas trazidos aos autos.

Em depoimento bastante seguro, a testemunha Lucas Tadeu Augusto da Silva, policial militar, esclareceu que, após abordar um indivíduo que lhe passara dados que não batiam, dirigiu-se à residência dele, para verificar a documentação, e, durante a averiguação, realizada em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, visualizou alguns indivíduos correndo em uma viela. Segundo Lucas, ele foi verificar o motivo pelo qual tais pessoas correram, quando avistou o acusado saindo de uma das vielas com duas pochetes penduradas no

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braço. Relatou que se identificou como policial e pediu que o réu levantasse a mão, momento em que este não o obedeceu, colocou a pochete de lado e a mão na cintura e sacou a arma, apontando-a na direção dos policiais, tendo estes efetuado três ou quatro disparos contra o réu. Narrou que o acusado tentou correr, mas caiu, deixando a arma e as pochetes caírem ao solo. Asseverou que, efetuada a busca pessoal, percebeu que o acusado estava com um colete balístico sob as vestes, e, verificando as pochetes que haviam caído no chão, logrou êxito em encontrar as drogas apreendidas e certa quantia em notas trocadas. Acrescentou que o colete balístico foi retirado do réu com a chegada do SAMU, para a realização do socorro do apelante (fls. 376/377

gravação audiovisual).

No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha Thiago Alves Monteiro, também policial militar, que narrou os fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas, a visualização do acusado em poder de duas pochetes e sacando a arma de fogo, que portava na cintura, ao visualizar os policiais; a apreensão de dinheiro e de drogas nas pochetes; bem como a localização de um colete balístico em poder do réu (fls. 376/377 gravação audiovisual).

Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos prestados pelos policiais são, em essência, coerentes e harmônicos. Assim, não se pode negar valor a tais depoimentos pelo simples fato de terem sido prestados por agentes públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com obediência aos preceitos legais, são merecedores de toda confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova em contrário, inexistente nesses autos.

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Nesse sentido: “DEPOIMENTO POLICIAL VALIDADE. Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem - Condenação mantida” (TJSP. Apelação nº 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado de Faria. Julgamento em 09/02/2012).

No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal

pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”. (HC. nº. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).

Ademais, nada existe nos autos a indicar que os policiais estivessem perseguindo o apelante, ou que tivessem qualquer

motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente. Logo, nada há nos autos a infirmar as palavras deles.

Considere-se, ainda, que, em casos de crimes graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evita servir como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio,

razão pela qual desprezar os depoimentos dos policiais nesses casos implicaria em consagrar a total impunidade.

Já a testemunha protegida (prov. 32/00),

arrolada pela Defesa, vizinha e amiga da genitora do acusado, informou que viu um policial chegar ao local e uma pessoa se render, colocando as mãos para cima, em um muro; na sequência, foi calçar seu tênis e,

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seguida, viu o acusado caído no chão. Afirmou que não visualizou arma de fogo em poder do indivíduo durante a abordagem e nem no chão após os disparos, tampouco colete com o réu (fls. 376/377 gravação audiovisual).

Consigne-se, por oportuno, que, muito embora tal testemunha não tenha afirmado ter visto a arma de fogo e o colete balístico em poder do réu, é certo que foi contraditória com o depoimento do próprio acusado, pois, enquanto a testemunha disse que havia somente um policial, o réu mencionou que foi abordado por “policiais”. Além disso, a referida testemunha não visualizou a abordagem do réu em sua integralidade. Assim, seja pela fragilidade, seja porque prestado por pessoa com relacionamento com o réu, tal depoimento deve ser visto com reservas.

Assim, a quantidade e a variedade de drogas apreendidas (115 porções de cocaína, 107 porções de “crack” e 13 porções de maconha) já individualizadas em porções, prontas para a comercialização, e as circunstâncias em que se deu a prisão (com a apreensão de drogas e de dinheiro em poder do réu, em via pública, local conhecido como ponto de tráfico de entorpecentes, após o acusado sacar a arma de fogo ao visualizar os policiais), evidenciam que, efetivamente, esses entorpecentes se destinavam à entrega para consumo de terceiros, caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06.

Neste contexto, irrelevante que não tenham sido apreendidos outros petrechos comumente utilizados no tráfico, realizadas interceptações telefônicas e demais diligências ou encontradas mensagens relativas ao tráfico de drogas nos telefones celulares apreendidos e que o perito tenha consignado, no laudo pericial da

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anotação contábil, não ter elementos técnicos para afirmar sobre a relação com o tráfico de drogas, uma vez que todos os demais elementos de provas trazidos aos autos são seguros ao confirmar a prática do delito de tráfico pelo apelante.

Por fim, destaca-se que, mesmo não tendo os policiais militares presenciado ato de mercancia de entorpecente, tal fato não enseja o afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de trazer consigo os entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros, já caracteriza o crime do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Impõe-se ressaltar que a alegação de que é viciado não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois, sabidamente, é comum que usuários se envolvam com o comércio de drogas para obter dinheiro para manter o próprio vício.

Bem caracterizado, igualmente, o delito do artigo 329 do Código Penal, em razão dos depoimentos dos policiais, uníssonos no sentido de que, após eles se identificarem e pedirem para o réu levantar a mão, este sacou e apontou-lhes uma arma de fogo, razão pela qual os policiais efetuaram disparos contra ele. Assim, bem configurado o crime de resistência.

Da mesma forma, verifica-se que o apelante portava um revólver calibre 38, com numeração suprimida, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, caracterizando o delito do artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03.

Em face de tão sólido conjunto probatório, que é uníssono em incriminar o réu, a condenação pelos delitos do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, do artigo 329 do Código Penal e do artigo

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16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03 foi de rigor, sendo impossível a absolvição por insuficiencia de provas.

Por outro lado, com relação ao crime do artigo 16, “caput”, da Lei nº 10.826/03, muito embora tenha restado comprovado que o réu portava colete balístico com capa apresentando internamente as inscrições “Tecido Exclusivo para a Polícia Militar do Estado de São Paulo”, encontrando-se em seu interior um par de painéis balísticos, usados, com as inscrições “RONTAN”, nível de proteção “II”, modelo “RT2NG”, tamanho M, propriedade “PMESP”, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, tal conduta não configura o delito previsto artigo 16, “caput”, da Lei nº 10.826/03, o qual prevê as condutas de “Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, de forma que a conduta típica apenas se concretiza quando se trata de arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito.

Assim, sendo o artigo 16 da Lei nº 10.826/03 norma penal em branco, de rigor a análise das normas que tratam dos acessórios de uso restrito. O Decreto nº 10.030/2019, atualmente vigente, estabelece, no § 2º do artigo 15, que são produtos controlados de uso restrito “VI - as proteções balísticas contra as munições de uso restrito, conforme estabelecido em norma editada pelo Comando do Exército”.

Por sua vez, a Portaria nº 18, de 19.12.2006, do Departamento Logístico, prevê, em seu artigo 2º, que o coletes à prova

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de balas são produtos controlados pelo Exército, e, no artigo 4º, que eles são classificados, quanto ao grau de restrição, em: “I - uso permitido: os coletes à prova de balas que possuem níveis de proteção I, II-A, II e IIIA;” e “II - uso restrito: os coletes à prova de balas que possuem níveis de proteção III e IV”.

Assim, trata-se o colete balístico de produto controlado pelo Comando do Exército. Todavia, o mencionado Decreto nº 10.030/2019, em seu Anexo III, define “acessório de arma de fogo” como sendo o “artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modificação de um efeito secundário do tiro ou a modificação do aspecto visual da arma”; e, “proteções balísticas”, como o “produto com a finalidade de deter o impacto ou modificar a trajetória de um projétil contra ele disparado”.

Ademais, o Anexo II do referido decreto, ao classificar os produtos controlados pelo Comando do Exército, divide a proteção balística em três grupos: “blindagem balística”, “veículo” e “equipamento”, sem fazer qualquer referência ao grupo “acessório”, grupo este expressamente previsto na divisão da arma de fogo, da arma de pressão e do explosivo.

Nesse contexto, muito embora seja produto controlado, tratando-se o colete balístico de equipamento com a finalidade de deter o impacto ou modificar a trajetória de um projétil contra ele disparado, não há que se falar em porte ilegal de acessório de uso restrito.

Assim, o crime do artigo 16, “caput”, da Lei nº 10.826/03 fica afastado por ausência de previsão da conduta do porte ilegal de equipamentos.

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A esse respeito, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu: “Depreende-se do dispositivo que, ao tipificar o porte ilegal de arma de fogo, equiparou à arma de fogo, o acessório e a munição . E, como se trata de norma penal em branco , depende de complementação por norma infralegal específica a fim de lhe dar condições para aplicação.

Com isso, para esse e outros fins, o Poder Executivo Federal publicou o Decreto n. 3.665/2000, cuja vigência, atualmente, é dada pelo texto do Decreto n. 10.030/2019, o qual apresenta, em seu Anexo III, a seguinte definição para acessório:

"Acessório de arma de fogo : artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modificação de um efeito secundário do tiro ou a modificação do aspecto visual da arma."

Além disso, constata-se, no Anexo II do referido Decreto n. 10.030/2019, que o produto controlado pelo Comando do Exército do tipo Proteção Balística (aqui incluídos os coletes ), são divididos em três grupos: blindagem balística, veículo e equipamento , não fazendo menção ao grupo acessório .

Verifica-se, dessa forma, que os coletes balísticos, destinados à proteção contra armas de fogo , não se enquadram no conceito de acessórios , mas sim no de equipamentos , não se adequando, dessarte, aos tipos penais previstos no Estatuto do Desarmamento.

(...)

Conclui-se, portanto, pela atipicidade da conduta imputada ao sentenciado de porte de colete balístico. Desse modo, patente o constrangimento ilegal sofrido pelo ora paciente, no ponto.” (Habeas Corpus nº 539.984/SP; Relator: Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE); Decisão Monocrática; Data de Publicação: 17.02.2020).

No mesmo sentido, este E. Tribunal:

“No que diz respeito ao delito previsto no artigo 16, da

Lei 10.826/03, apresenta-se atípica a conduta imputada ao apelante.

Colete à prova de bala não constitui acessório de uso proibido, tal como classificado na denúncia.

Apelação Criminal nº 1509004-84.2020.8.26.0228 -Voto nº 16117 15

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O Decreto 3.665, de 20 de novembro de 2000, dá nova redação para o Regulamento para Fiscalização de Produtos Controlados.

Segundo o artigo , incisos I, II, III e IV, do Decreto 3.665/00, o colete não se encaixa no conceito de acessório. É definido como equipamento de uso permitido.

Enquadra-se no conceito de blindagem balística, artefato projetado para servir de anteparo a um corpo de modo a deter o movimento ou modificar a trajetória de um projétil contra ele disparado, protegendo-o, impedindo o projétil de produzir o efeito desejado (artigo , inciso XXXIII, Decreto 3.665/00).

As armas, munições, acessórios e equipamentos classificados como de uso restrito estão elencados no artigo 16, incisos I a XX, do Decreto 3.665/00. Já as armas, munições, acessórios e equipamentos de uso permitido constam do rol previsto no artigo 17, incisos I a XI.

Segundo se extrai do disposto no artigo 17, do Decreto 3.665/00, é de uso permitido o equipamento de proteção balística contra armas de fogo de porte e uso permitido, tais como coletes, escudos, capacetes, etc. (inciso X).” (Apelação Criminal nº 0116883-84.2010.8.26.0000; Relatora: Angélica de Almeida; 12ª Câmara de Direito Criminal; Data do Julgamento: 03/04/2013; Data de Registro: 16/04/2013).

“Finalmente, o delito capitulado no artigo 16 do mesmo estatuto não está caracterizado.

Como bem observado pelo nobre Procurador de Justiça Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz, o artigo , II, do do Decreto 3.665, de 20 de novembro de 2000, define como “acessório de arma” “o artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do despenho do atirador, a modificação de um efeito secundário do tiro ou a modificação do aspecto visual da arma” e o inciso I define “acessório” como sendo “o engenho primário ou secundário que suplementa um artigo principal para possibilitar o seu emprego”.

O mesmo decreto, todavia, menciona os coletes de uso restrito como “equipamentos de proteção balística contra armas de fogo” de uso restrito (art. 16, XX) e os de uso permitido como os de proteção para armas de fogo

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de uso permitido (art. 17,X).

Logo, além de não ter sido o colete apreendido e relacionado no auto de fls. 18 submetido à perícia, não integra o tipo descrito no artigo 16, “caput”, da Lei 10.826/03, razão pela qual o apelante deve ser absolvido por este delito, por não constituir o fato conduta típica, mantendo-se a condenação pelos demais delitos.” (Apelação Criminal nº 0103587-97.2014.8.26.0050;

Relator: Francisco Bruno; 10ª Câmara de Direito Criminal; Data do Julgamento: 01/10/2015; Data de Registro: 03/10/2015). Dessa maneira, a reforma da sentença deve ser feita para, mantida a condenação do réu pela prática dos crimes previstos no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, no artigo 329 do Código Penal e no artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, absolvê-lo da acusação do artigo 16, “caput”, da Lei nº 10.826/03, por atipicidade da conduta.

Assim, quanto à dosimetria da pena, a sentença merece reparo.

O MMº Juiz, na primeira fase da dosimetria, fixou as penas-base de todos os delitos nos mínimos legais, ou seja, em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, para o crime de tráfico de drogas; em 03 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, no mínimo legal, para o crime de porte irregular de arma de fogo com numeração suprimida; e em 02 meses de detenção, para o crime de resistência.

Na segunda fase, apesar de presente a circunstância atenuante da menoridade relativa (fls. 16), as penas permaneceram sem alteração, uma vez que tal circunstância não pode diminuir a pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a pena abaixo do mínimo legal".

Apelação Criminal nº 1509004-84.2020.8.26.0228 -Voto nº 16117 17

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Consigne-se que, na terceira fase, quanto ao crime de tráfico de drogas, deixou-se corretamente de aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que a variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos (115 porções de cocaína, 107 porções de “crack” e 13 porções de maconha), somadas à significativa quantia em dinheiro (R$ 958,00), produto da venda de outras porções, evidenciam que o réu se dedica à atividade criminosa de maneira habitual, pois não se pode imaginar que traficante iniciante e eventual tivesse em seu poder tamanha quantidade de drogas, o que afasta definitivamente a possibilidade de reconhecimento de tal benefício.

Cumpre salientar, neste ponto, que não há que se falar que a dupla consideração da quantidade e da variedade da substância configuraria “bis in idem”, pois a valoração dessa circunstância na análise da materialidade e da autoria e nesta fase da dosimetria encontra fundamento legal e tem finalidades diversas. Inicialmente, serviu como elemento a mais para evidenciar a prática do crime; depois, na terceira fase, eventualmente, para a não aplicação, ou para a modulação, da causa especial de diminuição da pena, cujo objetivo é beneficiar o traficante pequeno e eventual.

Com relação aos delitos de porte de arma de fogo com numeração suprimida e resistência, à falta de causas de aumento ou de diminuição de pena, as sanções permaneceram inalteradas e, após, em razão da absolvição pelo crime do artigo 16, “caput”, da Lei nº 10.826/03 e do consequente afastamento do aumento de 1/6 pelo concurso formal, tornam-se definitivas as penas no patamar em que se encontravam.

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Reconhecido o concurso material de crimes, as penas foram somadas, totalizando, agora, 08 anos de reclusão, 02 meses de detenção e pagamento de 510 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Incabível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos não apenas em razão da quantidade de penas aplicadas e da natureza do crime de tráfico, que gera graves prejuízos à sociedade, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir da Carta Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5º, XLIII), aos quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas (art. , Lei 8.072/90), mas, notadamente, por se verificar que, in casu, face à evidência de não se tratar de pequeno e eventual traficante, tendo em vista a quantidade e a variedade de drogas apreendidas, somadas à quantia em dinheiro, produto da venda de diversas outras porções, tal medida não seria socialmente recomendável.

Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição, pelo Senado Federal, da Resolução nº 05/2012, que suspendeu a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em que, como já mencionado, a quantidade e a variedade de entorpecentes aprendidos somada à quantia em dinheiro, produto da venda de diversas outras porções, demonstram a altíssima reprovabilidade da conduta do réu.

Consigne-se ainda que o artigo 69, § 1º, do Código Penal, consigna expressamente que, em caso de concurso

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material, “quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o artigo 44 deste Código”.

Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44, e nos termos do disposto no artigo 69, § 1º, ambos do Código Penal, face à quantidade de pena, à maior reprovabilidade das condutas e à negativa conduta social, impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da fixação de outro regime, que não o fechado, estabelecido na sentença para os crimes de tráfico de drogas e porte de arma de fogo com numeração suprimida.

Consigne-se, portanto, que o regime inicial fechado não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco da gravidade abstrata do delito, mas das circunstâncias concretas em que praticados os crimes em questão, reveladoras da necessidade da imposição de regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção.

Já para o crime de resistência, foi fixado o regime aberto. E, entendendo presentes os requisitos para a concessão do sursis, o MMº Juiz sentenciante suspendeu condicionalmente a pena do referido delito, nos termos do artigo 77 do Código Penal.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo interposto por José Gabriel Martins de Castro, somente para absolvê-lo do crime previsto no artigo 16, “caput”, da Lei nº 10.826/03, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, afastando, consequentemente, o aumento decorrente do concurso formal com o delito do artigo 16, § 1º , inciso IV, da Lei nº 10.826/03, ficando o

Apelação Criminal nº 1509004-84.2020.8.26.0228 -Voto nº 16117 20

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réu condenado, à pena de 08 anos de reclusão, 02 meses de detenção e pagamento de 510 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, no artigo 329 do Código Penal e no artigo 16, § 1º , inciso IV, da Lei nº 10.826/03, em concurso material, mantida, no mais, a r. sentença de primeiro grau.

LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA

Relator

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