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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
30/04/2021
Julgamento
30 de Abril de 2021
Relator
Otavio Rocha
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15008073020198260567_ed427.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000329586

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1500807-30.2019.8.26.0567, da Comarca de Votorantim, em que são apelantes JOSE ANTONIO LUNA ROSA FILHO, CLEBERSON APARECIDO ZAFALAO e ESTEFANI RODRIGO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTAVIO ROCHA (Presidente), REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.

São Paulo, 30 de abril de 2021.

OTAVIO ROCHA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO nº 17788

Apelação nº 1500807-30.2019.8.26.0567

Comarca: VOTORANTIM 1ª Vara Criminal

Apelantes: JOSÉ ANTONIO LUNA ROSA FILHO,

CLEBERSON APARECIDO ZAFALÃO e

ESTEFANI RODRIGO SILVA

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO

Apelação Criminal Tráfico de entorpecentes (art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06) Preliminares de nulidades: (i) das provas colhidas no interior das residências dos réu JOSÉ ANTONIO e ESTEFANI, com base na alegação de que elas foram obtidas em diligência realizada sem prévia autorização judicial, violando o art. , XI, da Constituição Federal; e (ii) do feito, em razão de suposto cerceamento de defesa, que teria se caracterizado com “o indeferimento [do pedido de] conversão do julgamento em diligência [formulado na fase das alegações finais] para ser [apurada]... a existência ou não do barranco margeando a casa do apelante CLEBERSON [que, segundo um dos policiais militares que efetuaram a prisão, permitiu o acesso deles ao telhado do imóvel, onde estava escondida parte dos entorpecentes apreendidos]...” (fl. 524) Afastamento Ação policial finalizada com a apreensão das drogas que estava amparada na Lei 11.343/06, que criminaliza as condutas de “ter em depósito... drogas... sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, à vista da autorização excepcional do legislador constitucional, plasmada na norma do artigo inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, para a violação do direito à privacidade da moradia dos cidadãos em casos “flagrante delito” Ingresso na mencionada residência que foi franqueado pelo réu JOSÉ ANTONIO e pela esposa do sentenciado ESTEFANI Cerceamento de defesa não caracterizado Recursos defensivos visando a absolvição dos sentenciados por insuficiência probatória e, alternativamente, a desclassificação da imputação inicial para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06

Pedidos subsidiários de (i) redução das penas-base do réu ESTEFANI aos mínimos montantes legais; (ii) aplicação, a favor dos réus JOSÉ ANTONIO e ESTEFANI, do redutor de penas previsto no § 4º do artigo 33 da mencionada lei especial; (iii) fixação do regime aberto para o cumprimento das penas privativas de liberdade de JOSÉ ANTONIO e ESTEFANI; (iv) substituição da pena corporal de JOSÉ ANTONIO por restritivas de direitos; e, ainda, (v) concessão do direito de recorrer em liberdade a favor de ESTEFANI

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Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito que ficou evidenciado pelas provas disponíveis os autos

Sentenciados que “mantinham em depósito 564 (quinhentos e sessenta e quatro) 'pinos' de cocaína com peso líquido de 94,06g (noventa e quatro gramas e seis centigramas), 83 (oitenta e três) 'pinos' de cocaína com peso líquido de 13,81g (treze gramas e oitenta e um centigramas), 214 (duzentos e quatorze) 'pinos' de cocaína com peso líquido de 38,29g (trinta e oito gramas e vinte e nove centigramas) e 2 (duas) porções de “maconha” com peso líquido de 131,78g (cento e trinta e um gramas e setenta e oito centigramas)...” (fl. 137) Quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos que autorizavam tanto a fixação das penas-base dos réus acima dos montantes mínimos quanto a fixação do regime inicial fechado Redutor de penas do mencionado § 4º que não se aplica à espécie, porque ausentes os requisitos legais, em particular o referente a não dedicação dos agentes a atividades criminosas Inviabilidade da substituição da pena corporal de JOSÉ ANTONIO por restritivas de direitos, ante a expressa proibição de concessão do benefício aos condenados a penas privativas de liberdade superiores a quatro anos Prisão cautelar dos apelantes que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade de n 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão Recursos desprovidos.

Inconformados com a decisão proferida pela i. Juíza da Vara

Criminal da Comarca de Votorantim às fls. 412/436, por meio da qual

foram os sentenciados supramencionados condenados pela prática do

delito do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, ao cumprimento de 5

anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento

de 583 dias-multa (JOSÉ ANTONIO e CLEBERSON); 5 anos e 10

meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583

dias-multa; e 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado,

e pagamento de 666 dias-multa (ESTEFANI), contra ela se insurgiram

as ii. Advogadas de JOSÉ ANTONIO (fl. 456) e ESTEFANI (fl. 464) e o

próprio sentenciado CLEBERSON (fl. 463), vindo as razões dos apelos

às fls. 504/522, 526/532 e 523/525, respectivamente.

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A i. Advogada de JOSÉ ANTONIO afirma, preliminarmente, que deve ser decretada a nulidade das provas colhidas na sua residência, com base na alegação de que elas foram obtidas em diligência realizada sem prévia autorização judicial, violando o art. , XI, da Constituição Federal. No mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência probatória e, alternativamente, a desclassificação da imputação inicial para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, requer (i) a aplicação do redutor de penas previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06; (ii) a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade; (iii) a substituição desta pena corporal por restritivas de direitos; e (iv) a concessão do direito de recorrer em liberdade.

O i. Advogado de CLEBERSON requer, exclusivamente, a anulação do feito em razão de suposto cerceamento de defesa, que teria se caracterizado com “o indeferimento [do pedido de] conversão do julgamento em diligência [formulado na fase das alegações finais] para ser [apurada]... a existência ou não do barranco margeando a casa do apelante CLEBERSON [que, segundo um dos policiais militares que efetuaram a prisão, permitiu o acesso deles ao telhado do imóvel, onde estava escondida parte dos entorpecentes apreendidos]...” (fl. 524).

A i. Advogada de ESTEFANI também afirma, preliminarmente, que deve ser decretada a nulidade das provas colhidas na sua residência, com base na alegação de que elas foram obtidas em diligência realizada sem prévia autorização judicial. E, no mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, (i) a redução das penas-base aos mínimos montantes legais; (ii) a aplicação do redutor de penas previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº

Apelação Criminal nº 1500807-30.2019.8.26.0567 4

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11.343/06; e (iii) a concessão do regime aberto para o cumprimento da pena corporal.

Contra-arrazoados os recursos (fls. 539/553), a E. Procuradoria de Justiça Criminal manifestou-se pelo desprovimento de ambos (559/580).

É o relatório.

É de ser afastada a preliminar de nulidade da prova colhida no interior das residências dos sentenciados JOSÉ ANTONIO e ESTEFANI, por ausência de ordem judicial de busca e apreensão.

Com efeito, uma vez analisados os elementos descritivos da diligência que culminou na prisão dos acusados, constata-se que não houve qualquer ilegalidade, sequer a alegada “invasão de domicílio”.

Como sabido, o delito do artigo 33 da Lei 11.343/06 é de múltipla ação (ou conteúdo variado), prevendo o tipo correspondente diversas formas de cometimento, algumas das quais são de natureza permanente, como as de “expor à venda”, “ter em depósito”, “transportar”, “trazer consigo” e “guardar... drogas... sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, em que o momento consumativo protrai-se no tempo, de modo a persistir o estado de flagrância enquanto não sejam interrompidas 1 .

Em que pese não haver dúvida quanto à intenção do legislador constitucional ao estabelecer a norma constitucional garantidora da

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privacidade do domicílio (CF, art. , inc. XI), o certo é que o alcance dessa proteção não é absoluto, tanto no Brasil como nas demais democracias do planeta, sujeitando-se às exceções previstas em lei. O que não se concebe é a violação da intimidade sem justa causa.

Sobre o tema, observava o saudoso Prof. LUIZ FLÁVIO GOMES que “nossos doutrinadores, amplamente, aliás, reconhecem o valor relativo do direito à privacidade” 2 , observando que o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, no artigo 17, dispõe que “ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada...”, e que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, no seu artigo 11, n. 2, diz que “ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada”. LUIZ FLÁVIO concluía, então, que “o que se deve evitar a todo custo é a arbitrariedade ou o abuso ou a ilegalidade. Quando fundadas razões autorizarem, pode-se quebrar o sigilo da vida privada” 3 .

E, como já reconhecido pela jurisprudência (vide, por exemplo, acórdão publicado na RT 546/394), “tratando-se de crime permanente ou contínuo, em que a atividade delituosa se protrai no tempo, justificando a verificação da flagrância a qualquer tempo, jurídica e legal é a lavratura do auto de prisão em flagrante, após sequência de sucessivas e ininterruptas diligências, desde o momento da suspeição até o da comprovação final do crime".

Em idêntico sentido, aliás, os seguintes precedentes dos Tribunais Superiores do país [sem destaques nos originais]:

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Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio - art. , XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.(RE 603616, Relator: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. ARTIGOS 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06, E 16, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03. ALEGADA NULIDADE NO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO CUMPRIDO PELA POLÍCIA MILITAR E EM HORÁRIO NOTURNO. POSSIBILIDADE. CRIME PERMANENTE QUE CARACTERIZA ESTADO DE FLAGRÂNCIA. PRESCINDIBILIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) III - Tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida (precedentes). (...) Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 306.560/PR, Relator Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 01/09/2015)

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. QUESTÃO NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO. NULIDADE DO FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. IRRELEVÂNCIA. CRIME PERMANENTE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA PROLONGADO. (...) 3. Nos termos do entendimento firmado por esta Corte Superior, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes . (...) 8. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 307.779/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 03/08/2015)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE POSSE DE ARMA DE USO RESTRITO. RECURSO UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE. DISPENSABILIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. PRECEDENTE. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) III É orientação desta Corte ser dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar as medidas sem que se fale em ilicitude das provas obtidas . Precedente. IV Recurso ordinário a que se nega provimento. (STF, RHC 121.419-SP, relator MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, 2ª Turma, julgado em 02.09.2014).

HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, E ART. 35, C.C. ART. 40, VI, DA LEI N.º 11.343/06. (1) VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ESPECIAL. (2) NULIDADE. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. REALIZADA PELA POLÍCIA MILITAR. POSSIBILIDADE. (3) AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE

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ILEGALIDADE. CRIME PERMANENTE. (4) EVENTUAIS IRREGULARIDADES DA FASE

POLICIAL NÃO ARRIMAM A NULIDADE AÇÃO PENAL . (...) 3. Em caso de flagrante delito,

como ocorre na hipótese, não há falar em autorização judicial para adentrar em residência

alheia, nos termos do art. 303 do Código de Processo Penal"nas infrações permanentes,

entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência", tendo em

vista que o crime de tráfico de drogas afigura-se permanente. 4." A jurisprudência desta

Corte Superior de Justiça é firme na compreensão de que eventuais nulidades ocorridas na

fase inquisitorial não têm o condão de tornar nula a ação penal"(REsp 332.172/ES, Rel.

Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 24/05/2007, DJe 04/08/2008) .

(...) 7. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 287.706/SC, Relatora Min. MARIA THEREZA DE

ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 19/12/2014)

Constitucional e penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Posse de arma de fogo de

uso permitido e tráfico de entorpecentes arts. 12 da Lei n. 10.826/2003 e 33 da Lei n.

11.343/2006. Condenação em segundo grau. Trânsito em julgado. Ilicitude da prova, tendo em

conta a inviolabilidade de domicílio (art. , inc. XI, da Constituição Federal). Relativização da

tutela constitucional em caso de flagrante, para prestar socorro ou por determinação

judicial. Ocorrência, in casu, de flagrante . Não cabimento do writ como sucedâneo de revisão

criminal, ressalvados os casos de flagrante constrangimento ilegal. Inocorrência, in casu. 1. A

norma que tutela a inviolabilidade de domicílio, inserta no inciso XI do art. 5º da

Constituição Federal, não é absoluta, cedendo “... em caso de flagrante delito ou desastre

ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” (HC 74127, Rel. Min.

Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 13/06/1997, e RHC 86082, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe

de 22/08/2008). (...) 5. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (STF, RHC 117159,

Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-236 DIVULG 29-11-2013 PUBLIC 02-12-2013).

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. NULIDADE DO PROCESSO.

ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA E DE VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. ESTADO DE

FLAGRÂNCIA. CRIME PERMANENTE. 1. A questão controvertida consiste na possível

existência de prova ilícita (" denúncia anônima "e prova colhida sem observância da

garantia da inviolabilidade do domicílio), o que contaminaria o processo que resultou na

sua condenação. 2. Legitimidade e validade do processo que se originou de investigações

baseadas, no primeiro momento, de" denúncia anônima "dando conta de possíveis práticas

ilícitas relacionadas ao tráfico de substância entorpecente. Entendeu-se não haver flagrante

forjado o resultante de diligências policiais após denúncia anônima sobre tráfico de

entorpecentes (HC 74.195, rel. Min. Sidney Sanches, 1ª Turma, DJ 13.09.1996). 3. Elementos

indiciários acerca da prática de ilícito penal. Não houve emprego ou utilização de provas

obtidas por meios ilícitos no âmbito do processo instaurado contra o recorrente, não

incidindo, na espécie, o disposto no art. , inciso LVI, da Constituição Federal. 4. Garantia

da inviolabilidade do domicílio é a regra, mas constitucionalmente excepcionada quando

houver flagrante delito, desastre, for o caso de prestar socorro, ou, ainda, por determinação

judicial. 5. Outras questões levantadas nas razões recursais envolvem o revolver de substrato

fático-probatório, o que se mostra inviável em sede de habeas corpus. 6. Recurso ordinário em

habeas corpus improvido. (STF, RHC 86082, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma,

julgado em 05/08/2008, DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008).

No caso em questão, como é fácil de ver, a ação policial que

culminou com a apreensão das drogas descritas na denúncia estava

amparada na Lei 11.343/06, que criminaliza a condutas de “ter em

depósito... drogas... sem autorização ou em desacordo com

determinação legal ou regulamentar”, com base na opção do legislador

constitucional, plasmada na norma do artigo inciso XI do artigo 5º da

Constituição Federal de 1988 4 , de dar prevalência à preservação da

segurança e saúde públicas, em detrimento do direito à intimidade

(inclusive o interesse particular de prática da referida conduta no

4 CF/88, art. , inciso XI: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

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interior de residências privadas).

Nesse sentido, os seguintes julgados do E. Superior Tribunal de

Justiça [sem destaques nos originais]:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.

TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. BUSCA E APREENSÃO DA DROGA SEM

MANDADO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE NA HIPÓTESE DE CRIME

PERMANENTE. EXCEÇÃO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. PROVA LÍCITA.

ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. ACUSADO QUE ADMITIU

QUE A DROGA ERA APENAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. HABEAS CORPUS NÃO

CONHECIDO. 1. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não

deve ser conhecida segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal

e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na

inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2.

No caso, o Tribunal de origem corretamente afastou a alegação de ilicitude da prova

colhida na busca e apreensão da droga na residência do paciente (125g de maconha, 22

comprimidos de ecstasy, 49 micropontos de LSD, 22,2g de crack, 7,3g de cocaína, 2 pés

de maconha), considerando a situação de flagrância pela prática de crime permanente

de tráfico de drogas (ter em depósito), que prescinde de mandado judicial. [...] 4. Habeas

corpus não conhecido. (STJ - HC 365.095/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA

TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO

PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E

PORTE ILEGAL DE ARMAS. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. VIOLAÇÃO DE

DOMICÍLIO. HIPÓTESE DE FLAGRANTE EM CRIMES PERMANENTES. DESNECESSIDADE

DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU AUTORIZAÇÃO. PRECEDENTES. PEDIDO DE

ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal

pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de revisão

criminal e de recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento

da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial

impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A jurisprudência desta Corte é

firme no sentido de que tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o

caso do tráfico ilícito de entorpecentes, prescindível o mandado de busca e apreensão,

bem como a autorização do respectivo morador, para que policiais adentrem a

residência do acusado, não havendo falar em eventuais ilegalidades relativas ao

cumprimento da medida (HC 345.424/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, j.

18/8/2016, DJe 16/9/2016). 3. O pedido absolutório não pode ser apreciado por esta Corte

Superior de Justiça, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos

autos, procedimento este próprio da instância ordinária, inviável, assim, a sua análise, na via

estreita do habeas corpus. 4. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC 326.503/RS, Rel. Ministro

RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 15/03/2017)

Ademais, como bem assinalado pela i. Procuradora de Justiça

oficiante, Dra. Luciene Angélica Mendes, “os policiais militares Douglas

Pereira da Silva e James Wesley de Jesus Pinto [durante a

investigação de um roubo] se dirigiram à casa de ESTEFANI depois

que ele admitira que o produto [de tal crime]... ali estava guardado e,

com autorização de sua companheira, Adriana [de Oliveira Rodrigues,

testemunha ouvida à fl. 6], entraram no imóvel e realizaram buscas,

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encontrando 564 de pinos de cocaína. Questionado, ESTEFANI afirmou que comprara o entorpecente em conjunto com seu cunhado CLEBERSON de JOSÉ ANTONIO, por isso se dirigiram à casa do segundo onde, com sua autorização, adentraram, encontrando mais 83 de pinos da mesma droga. Finalmente, os policiais foram à casa de JOSÉ ANTONIO onde, questionado, admitiu que ali guardava drogas e dinheiro, sendo realizadas buscas que resultaram na apreensão de 214 pinos de cocaína, duas porções de maconha e R$ 1.860,00 em dinheiro” (fl. 560).

É dizer, os policiais militares adentraram os domicílios dos acusados ESTEFANI e JOSÉ ANTONIO após terem colhido indícios de que estaria em curso naqueles locais isto é, em situação de flagrância a prática de delitos (notadamente o de tráfico de drogas), logrando então encontrar, no interior dos imóveis onde cada um residia, os entorpecentes descritos na denúncia. Não há que falar-se, assim, em invasão desarrazoada do domicílio e violação à intimidade de qualquer dos acusados.

Seja como for, os policiais militares afirmaram que o ingresso nas mencionadas residências foi autorizado por JOSÉ ANTONIO e pela esposa de ESTEFANI (cf. depoimentos de fls. 2/3 e 4/5).

Conclui-se, portanto, que a tese defensiva de “invasão de domicílio” está totalmente divorciada das provas coligidas nos autos, motivo pelo qual fica afastada.

Também não cabe acolher a preliminar de nulidade do feito nulidade do feito por suposto cerceamento de defesa que, segundo o i.

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Advogado do réu CLEBERSON, teria se caracterizado com “o indeferimento [do pedido de] conversão do julgamento em diligência [formulado na fase das alegações finais] para ser [apurada]... a existência ou não do barranco margeando a casa do apelante CLEBERSON [que, segundo um dos policiais militares que efetuaram a prisão, permitiu o acesso deles ao telhado do imóvel, onde estava escondida parte dos entorpecentes apreendidos]...” (fl. 524).

Tal pedido foi indeferido pela i. Magistrada sentenciante nos seguintes termos (cf. fls. 306/308 da r. sentença):

Indefiro o pedido de conversão do julgamento para a realização da

diligência requerida pela defesa do réu CLEBERSON. As fotos juntadas (fls.

387/389), dada a sua péssima qualidade, são imprestáveis para o que a defesa

pretendeu comprovar a existência ou não de barranco próximo à residência

do acusado. Seja como for, o que foi dito pela testemunha policial Douglas é

que o telhado da casa de Cleberson é baixo, pois o terreno do quintal fica

'quase' (sic) na altura da janela e que o local é uma 'comunidade', a se referir a

habitações humildes, não construídas com os padrões convencionais. Dessa

maneira, não se entende que a pretendida constatação possa retirar a

credibilidade do depoimento da referida testemunha, como aduzido pela

defesa.

É certo que o Código de Processo Penal disponibiliza ao Juiz, como presidente do processo e destinatário das provas, instrumentos processuais de que pode lançar mão sempre que for necessário ou conveniente trazer aos autos elementos de convicção relacionados aos fatos que constituem o objeto da causa, como se constata da leitura do seu artigo 156, I e II, cc. 170, primeira parte, 400, § 1º, 404, “caput”, e 481, do CPP.

Desse modo, se ao Magistrado é dado conhecimento acerca da existência de elementos de convicção que podem trazer novos esclarecimentos sobre os fatos em que se funda a acusação, ou se ele entende que faltam elementos para conhecer os fatos narrados na

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denúncia com a devida abrangência e profundidade, pode e deve

determinar a produção de provas adicionais, bem como fazer vir aos

autos os elementos que entende imprescindíveis à elucidação das

dúvidas que persistem.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica nesse

sentido. Confira-se:

“(...) O deferimento de diligências é ato que se inclui na esfera de discricionariedade

regrada do juiz natural do processo, com opção de indeferi-las, motivadamente, quando julgar que

são protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a sua instrução. Precedentes do STF

e do STJ. [-] Evidenciada a ausência de ofensa a direito líquido e certo do recorrente, refoge à via

mandamental determinar a produção de prova pericial, em se tratando de decisão motivada que

não se mostra ilegal ou teratológica. [-] Recurso Ordinário a que se nega provimento”. (STJ - RMS

31577/SP Rel. Min. Adilson Vieira Macabu, Desembargador convocado do TJRJ, 5ª T., DJe

18/05/2011).

"O processo penal, ao contrário do civil, não transige com a busca da verdade real. O

Juiz pode terminar a reprodução de provas e colher as que sejam úteis a instrução"(RT 683/361)

Também era esse o entendimento do (extinto) Tribunal de

Alçada Criminal de São Paulo, v.g.:

"A lei processual penal atribui ao juiz a faculdade de iniciativa de provas

complementares ou supletivas, quer no curso da instrução, quer a final, antes de proferir a

sentença. Assim, não estará, na busca da verdade real, sujeito a preclusões, sendo-lhe vedado

apenas exceder os limites do admissível, determinando a realização de diligências sem qualquer

vínculo com os fatos e demais provas dos autos"(RT. 626/318).

Mas, evidentemente, não deve o juiz dar azo à produção de

provas inúteis ou meramente procrastinatórias, cabendo a ele rechaçar

qualquer intento das partes de introduzir nos autos elementos de

convicção que não tenham relação com a causa ou sejam

absolutamente irrelevantes ao seu deslinde.

Vale dizer, sempre que a defesa pretender realizar prova tardia

com evidente propósito de causar indesejável procrastinação do

andamento do processo, e a medida pretendida for inócua ou

inconsequente, a melhor solução é dar seguimento regular à causa,

sem que tal implique cerceamento de defesa, uma vez que a

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transcendência da intervenção estatal na esfera penal impede que o Estado fique à mercê da alternância de vontade do particular quanto aos modos pelos quais deve operar a persecutio criminis in judicio.

No mérito, melhor sorte não socorre os apelantes.

JOSÉ ANTONIO LUNA ROSA FILHO, CLEBERSON APARECIDO ZAFALAO e ESTEFANI RODRIGO SILVA foram processados e condenados às penas já mencionadas porque “mantinham em depósito 564 (quinhentos e sessenta e quatro) pinos de cocaína, com peso líquido de 94,06g (noventa e quatro gramas e seis centigramas), 83 (oitenta e três) pinos de cocaína, com peso líquido de 13,81g (treze gramas e oitenta e um centigrama), 214 (duzentos e quatorze) pinos de cocaína, com peso líquido de 38,29g (trinta e oito gramas e vinte e nove centigramas) e 2 (duas) porções de “maconha”, com peso líquido de 131,78g (cento e trinta e um gramas e setenta e oito centigramas), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (fl. 136/137).

Ainda segundo a denúncia, “policiais militares estavam em diligência investigativa acerca de um roubo ocorrido em Sorocaba no dia 30/04/2019 (BO nº 809/19 - 3º DP de Sorocaba). Chegando ao no local..., interrogaram ESTEFANI, funcionário do estabelecimento, sobre o fato então em apuração... () [Ele] acabou admitindo [seu] envolvimento no assalto, apontou seu cunhado CLEBERSON como comparsa na empreitada e revelou que ambos tinham, em suas casas, parte do dinheiro roubado da empresa... () [Na] casa de ESTEFANI..., encontraram 564 pinos de cocaína no quarto [dele]... [Ele] disse que comprava o entorpecente de JOSÉ ANTONIO, revendendo o produto,

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e que CLEBERSON também comprava a droga para o mesmo fim... [Na] casa de CLEBERSON... foram encontrados 83 pinos de cocaína no telhado do lado externo da casa... () [Finalmente, na casa de JOSÉ ANTONIO]... encontraram... R$ 1.860,00... em espécie..., 214 pinos de cocaína e 2 porções de maconha” (fls. 136/139).

A materialidade ficou bem demonstrada com o auto de prisão em flagrante de fls. 1/16, boletim de ocorrência de fls. 17/20, auto de exibição e apreensão de fls. 21/22, laudo de constatação provisória de fls. 29/32 e laudo de exame químico-toxicológico de fls. 279/282.

A autoria também restou induvidosa, em relação a todos os acusados, como a seguir explicitado.

Os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, Douglas Pereira da Silva (fls. 2/3) e James Wesley de Jesus (fls. 4/5), em depoimentos amplamente coincidentes, afirmaram na fase inquisitória que “estavam em diligência investigativa acerca de um roubo ocorrido em Sorocaba no dia 30/04/2019, o qual foi registrado em Boletim de ocorrência no 3º DP de Sorocaba sob nº 809/19..., e, chegando no local onde ocorreu [tal crime]..., o proprietário da empresa vítima autorizou... que... interrogassem seu funcionário ESTEFANI... [Ele] lhes disse que tinha dinheiro do roubo na casa dele e na casa do CLEBERSON seu cunhado..., que... também havia participado do... roubo... Dirigiram[-se] até a casa do ESTEFANI a fim de verificar a informação sobre o dinheiro do roubo... Foram atendidos pela companheira dele, Adriana [de Oliveira Rodrigues, testemunha abaixo mencionada], a qual autorizou a entrada... em sua casa... Encontraram 564 pinos contendo substância aparentando [ser] cocaína no quarto do

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casal... Questionado sobre a droga, ESTEFANI lhes disse que comprava o entorpecente de JOSÉ ANTONIO para fazer dinheiro, revendendo o produto, e que CLEBERSON também comprava a droga para o mesmo fim... Ao chegar na casa do CLEBERSON, este estava no portão da residência e autorizou a entrada [no interior dela]..., onde foram encontrados 83 pinos contendo substância aparentando [ser] cocaína no telhado do lado externo... CLEBERSON... assumiu que [o entorpecente] era dele e que revendia também... Chegando no endereço do JOSÉ ANTONIO indicado pelo ESTEFANI, ao ser chamado atendeu os policiais, e questionado sobre a droga, lhes disse que havia maconha, cocaína e dinheiro em sua casa... Encontraram em seu quarto, no guarda roupa, R$ 1.860,00 (um mil oitocentos e sessenta reais em dinheiro), e na cômoda... 214 pinos de substância aparentando [ser] cocaína e duas porções de substância aparentando [ser] maconha” (fl. 2).

Em juízo (mídia anexada ao termo de audiência de fl. 376), ambos os policiais militares confirmaram as informações prestadas anteriormente, tendo James acrescentado que o mencionado roubo ocorreu “uma semana antes da detenção de ESTEFANI..., na construtora Ferpel, onde ele trabalhava... A esposa dele... também confessou ter participado do planejamento do roubo... e... indicou o local onde estaria a quantia [roubada]... Localizaram o dinheiro, que estava dentro de um envelope... e, dentro de uma bolsa de viagem..., 564 porções de cocaína idênticas às encontradas com JOSÉ ANTONIO... A operação demorou cerca de quatro horas” (cf. sentença, fl. 422).

A seu turno, também em juízo (mídia), Douglas esclareceu que

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“a polícia civil informou que já tinham conhecimento de prática de tráfico de drogas por 'ZAFALÃO' [CLEBERSON]... O telhado da casa de CLEBERSON é baixo, o terreno do quintal fica quase na altura da janela... Quem está no quintal, tem acesso fácil [a ele]... JOSÉ ANTONIO informou que as drogas [apreendidas em sua residência] eram destinadas ao tráfico e que 'não queria que arrolasse a família dele nessa ocorrência, era dele e pronto' (sic). Ele falou que estava na traficância havia um ano. O local [onde está situada a residência desse réu] é ponto de tráfico de drogas” (cf. sentença, fls. 423/424).

A testemunha Adriana de Oliveira Rodrigues, que foi ouvida exclusivamente na fase inquisitória (fl. 6), esclareceu que vive em união estável com ESTEFANI e, na data do ocorrido, “estava em frente sua casa quando notou [uma]... viatura da polícia militar estacionando... Os policiais... explicaram que estavam lá por conta [de um] roubo... e que [seu companheiro]... tinha 'dado' que o dinheiro estava lá... Efetuaram buscas para ver se encontravam o dinheiro e encontraram entorpecentes em uma mala no quarto do casal... Não sabia da existência da droga...” (fl. 6).

JOSÉ ANTONIO negou a imputação na fase inquisitória (fls. 12/13), alegando que “a droga localizada [em sua residência]..., 214 pinos..., não [é]... de sua propriedade...” (fl. 12). Em juízo (mídia), diversamente, afirmou que em sua casa foi encontrado apenas “um pedaço de maconha..., que era para seu uso... O dinheiro encontrado era de sua sogra... Desconhece os pinos de cocaína [apreendidos em no seu quarto]...” (cf. sentença, fls. 419/420).

CLEBERSON também negou a imputação na Delegacia de

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Polícia (fls. 10/11), alegando que “nunca guardou cocaína em cima de sua residência... e nunca viu... a droga [ali apreendida] anteriormente” (fl. 10). Em juízo (mídia), acrescentou que “usava maconha e... cocaína... Não havia drogas em sua casa... O telhado de sua casa tem caída para o quintal do vizinho. Não há barranco no local, que é plano. Não sabe por que foi acusado” (cf. sentença, fls. 418/419).

ESTEFANI, ao ser interrogado pela Autoridade Policial (fls. 8/9), alegou que trabalha “na empresa Ferpel... [No dia 09/05/2019]..., por volta de 16h55, foi chamado no escritório [de seu chefe]..., o sr. Fernando... Um dos policiais militares... começou a perguntar sobre um roubo... Respondeu a eles que não sabia [de nada a respeito dele]... Os policiais queriam ir até sua casa e... os levou até lá... [Eles] entraram e ficou dentro da viatura... Não sabe o que aconteceu lá... Saíram de sua casa e foram até a casa do CLEBERSON... Em seguida se dirigiram à casa do JOSÉ ANTONIO, o qual conhece somente de vista... Entraram [lá] e saíram com uma sacolinha branca na mão. Não sabe dizer o que havia dentro [dela]...” (fl. 8). Em juízo (mídia), acrescentou que “os policiais... disseram que encontraram as drogas dentro de uma mala sua, mas não havia malas... no local... Não havia drogas na [sua] casa...” (cf. sentença, fl. 418).

A testemunha José Francisco de Assis, arrolada pela defesa do réu JOSÉ ANTONIO, afirmou, em juízo (mídia), que o “conhece... há 3 anos... Nunca soube do envolvimento dele com o tráfico de drogas” (cf. sentença, fls. 424/425).

A testemunha Sandra Aparecida Bastos do Prado Luz, que é sogra de JOSÉ ANTONIO, ao ser ouvida em juízo (mídia), disse que

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“presenciou a abordagem policial... Estava na residência [de seu

genro]... O valor encontrado [ali] era sua economia... A maconha 'era

do pessoal dele' (sic). Não viu a cocaína...” (cf. sentença, fl. 425).

Nada nos autos autoriza a conclusão de que os mencionados

policiais militares tivessem motivos para incriminar falsamente os

sentenciados, razão por que não há que privar de valor probatório os

seus depoimentos.

Cabe ressaltar que a jurisprudência consolidada dos Tribunais

Superiores do país já assentou que os depoimentos prestados pelos

membros das corporações de segurança pública merecem o mesmo

crédito que os das testemunhas civis, salvo quando afloram elementos

seguros que apontam para a existência de ânimo de falsa

incriminação:

Nesse sentido, aliás, a jurisprudência dos Tribunais Superiores

do país:

“O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há

irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha.

Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC

76.557-RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04/08/1998)

"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando

prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia

probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais

incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial

somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse

particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre

com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se

harmonizam com outros elementos probatórios idôneos."(STF, HC 74.608-0, Relator Ministro

Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189; e, no mesmo sentido: HC 73518,

Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p. 293)

“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela

prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,

mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3.

Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,

julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014)

“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas

dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 4.

Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti

Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)

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Frise-se, ademais, que não é razoável supor que os policiais se dispusessem a adquirir tamanha quantidade de entorpecente (no total, 864 porções de cocaína com peso líquido de 146,16g, mais 131,78g de maconha, que valem milhares de reais), apenas com o propósito de ensejar um falso flagrante, mormente se se considera que poderiam elaborar idêntica trama utilizando quantidade muito inferior à apreendida.

A destinação da droga apreendida ao comércio ilícito ficou bem evidenciada tanto pelas expressivas quantidades de cocaína e maconha apreendidas (v. acima), como pelas demais circunstâncias da prisão. De fato, embora JOSÉ ANTONIO, CLEBERSON e ESTEFANI tenham afirmado em juízo que possuem ocupações lícitas, auferindo rendas mensais de cerca de R$ 1.200,00, R$ 2.400,00 e R$ 1.280,00 respectivamente como “pintor”, “pedreiro” e “servente de obras”, nenhum deles comprovou a existência de qualquer desses vínculos empregatícios ou as rendas supostamente auferidas com o desempenho das mencionadas atividades laborais.

Sobre esse último aspecto, este Egrégio Tribunal de Justiça já se pronunciou em diversas oportunidades, v.g. [sem destaques nos originais]:

CAPITULAÇÃO aplicação do redutor correção da capitulação para art. 33, § 4º, Lei

nº 11.343/06. MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para

a presença do elemento ativo comprovação que o material apreendido é droga. AUTORIA

depoimento de policiais que indica a apreensão de droga validade depoimento de policial só

deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado

inocorrência no caso em tela depoimentos de usuário e testemunha de defesa que não retiram a

credibilidade dos testemunhos policiais. TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como

quantidade e diversidade incompatível com a figura de usuário; a forma de acondicionamento,

própria para a venda a varejo; apreensão de quantia em dinheiro; o fato de que o réu não teria

condições econômicas para possuir os entorpecentes para seu uso pessoal . (...) (TJSP,

Apelação 0035324-21.2013.8.26.0576, Relator Des. LAURO MENS DE MELLO, 8ª Câmara de

Direito Criminal, j. em 16/07/2015)

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MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a

presença do elemento ativo comprovação que os materiais apreendidos são drogas. AUTORIA

depoimento policial que indica a apreensão de droga validade depoimento policial só deve ser

visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado

inocorrência no caso em tela. TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade

incompatível com a figura de usuário (48" eppendorfs "de cocaína e 39 porções de maconha,

pesando 254,4 gramas e 82 gramas, respectivamente); a forma de acondicionamento, próprio

para a venda a varejo; a apreensão do dinheiro junto com as drogas; confissão informal de que

estaria traficando; local conhecido como ponto de venda de drogas; e, a falta de capacidade

econômica de possuírem as drogas para seu uso pessoal dão necessária certeza de que o

entorpecente se destina ao tráfico ilícito . (...) (TJSP, Apelação 0071113-78.2011.8.26.0050,

Relator LAURO MENS DE MELLO, 8ª Câmara de Direito Criminal, j. em 09/10/2014)

ENTORPECENTE - Tráfico - Configuração - Materialidade e autoria demonstradas -Prova confissão parcial aliada aos depoimentos dos policiais e de testemunha estranha ao quadro

miliciano - Quantidade e modo de acondicionamento, bem como a condição financeira do réu ,

que revelam o intuito de comércio - Pena pretendida redução ou substituição da privativa por

restritiva de direitos - Inadmissibilidade - Crime hediondo - Insuficiência para reprovação do crime -Recurso não provido. (Apelação Criminal n. 289.889-3 - Araçatuba - 4ª Câmara Criminal - Relator:

PASSOS DE FREITAS - 08.02.00 v.u.)

De se considerar, ainda, que a circunstância de que os réus

sejam usuários de drogas, como alegaram os réus JOSÉ ANTONIO e

CLEBERSON em juízo, não implica o automático afastamento da

responsabilidade pelo tráfico, conforme já ficou amplamente decidido

pelos tribunais, inclusive o Pretório Excelso:

TÓXICOS - TRÁFICO - LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO E DE CONSTATAÇÃO

DEFINITIVO: PERITO ÚNICO - NULIDADE - INOCORRÊNCIA - ALEGAÇÃO DE DEPENDÊNCIA

QUE NÃO AFASTA POR SI SÓ A TRAFICÂNCIA - DOSIMETRIA DA PENA: RÉU PRIMÁRIO -CONFISSÃO - QUANTIDADE DO ENTORPECENTE - DECISÃO BEM FUNDAMENTADA."(...) 4.

A circunstância de ser o agente considerado usuário ou dependente da droga, por si só, não

constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecente, mormente quando

comprovada a sua condição de traficante e a considerável quantidade com ele apreendida: cerca

de cinco quilos de cocaína. (STF - 2ª T.- HC nº 73.197-0/GO - Rel. Min. Maurício Corrêa - DJU

22/11/96, págs. 45.687-45.688).

PENA - Redução - Inadmissibilidade - Tóxico - Tráfico - Semi-imputabilidade

reconhecida tão só quanto ao uso e porte para o uso do entorpecente - Tratamento clínico dentro

do próprio estabelecimento penitenciário - Recurso não provido. A redução decorrente da semiimputabilidade, embora seja, em tese, cabível ao traficante , uma vez que o caput do artigo 19 da

Lei Antitóxicos se refere a "qualquer que tenha sido a infração penal praticada", a redução não

será possível, se a perícia, em incidência de dependência toxicológica, concluir pela semiimputabilidade tão somente quanto ao uso e ao porte para uso do entorpecente. É perfeitamente

possível, a coexistência das condições de traficante e usuário. (TJSP, Apelação Criminal n.º

175.437-3 - Iguape - 4ª Câmara Criminal - Relator: Bittencourt Rodrigues - 03.04.95 - V.U.).

TÓXICOS -Tráfico - Desclassificação para uso próprio - Fim de comércio comprovado -Réu usuário - Viabilidade de coexistência - Prevalência da conduta de traficante - Recurso

parcialmente provido para outro fim. (TJSP, Apelação Criminal n.º 232.449-3 - Jardinópolis - 3ª

Câmara Criminal de Férias “Janeiro/98” - Relator: Segurado Braz - 21.01.98 - V.U.).

É certo que os depoimentos prestados pelos mencionados

policiais militares em juízo apresentam pequenas discrepâncias entre

si e em relação às informações por eles prestadas na fase inquisitória,

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especialmente no tocante à circunstância de o endereço de JOSÉ ANTONIO ter sido apontado por CLEBERSON e STEFANI ou somente pelo primeiro e quanto a JOSÉ ANTONIO ter ou não tentado empreender fuga quando abordado em sua residência.

Sem embargo, não cabe atribuir maior relevância a tais divergências, quer porque não se referem a qualquer aspecto essencial do fato, quer porque, como sabido, a maior ou menor riqueza do conteúdo das declarações e depoimentos colhidos nas fases inquisitórias e judicial depende, dentre outras causas, da diferenciada capacidade humana de observação e preservação na memória de detalhes físicos e da intensidade com que as autoridades incumbidas da colheita dessas provas perscrutam as vítimas e testemunhas, não indicando, automaticamente, a intenção das pessoas ouvidas de sonegar informações ou mentir em desfavor do agente do crime.

O que importa é que os policiais narraram o episódio de modo convergente quanto aos seus aspectos essenciais, variando apenas quanto a detalhes da ocorrência, o que pode ser facilmente explicado tanto pela natural diferença da capacidade de memorização de cada um deles, como também da própria quantidade de situações semelhantes a que estão expostos no dia a dia da profissão.

É a convergência dos depoimentos, e não sua identidade absoluta, que informa o valor das provas orais. A absoluta igualdade nos depoimentos, pelas razões acima mencionadas, ela sim é que pode às vezes constituir indício de falsidade do conteúdo da prova oral, uma vez que incompatível com a realidade.

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Enfim, diante desses elementos de convicção, é possível concluir, com tranquilidade, pela inviabilidade dos pleitos absolutórios e desclassificatórios formulados a favor dos acusados JOSÉ ANTONIO e ESTEFANI.

Não cabe acolher, ainda, o pleito de redução das penas-base de JOSÉ ANTONIO.

Conforme se verifica da r. sentença de fls. 395/406, as penas dos réus JOSÉ ANTONIO e CLEBERSON foram exasperadas em 1/6 pela i. Juíza a quo em face da “expressiva quantidade de drogas [apreendidas]...” (fl. 430). Quanto a ESTEFANI, suas penas foram fixadas em 1/3 acima dos montantes mínimos em razão da circunstância já mencionada e, também, de seus maus antecedentes (condenação anterior pelo delito de roubo majorado, cf. certidão de execução criminal de fls. 276/278)

O legislador brasileiro, ao instituir a norma do artigo 42 da Lei 11.343/06, impôs aos juízes o dever de ponderar, no momento da fixação das penas dos delitos previstos nessa lei especial, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente” , e isto “com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal” .

E os Tribunais Superiores do país, em consonância com a vontade do legislador, vêm afirmando, repetidamente, que tanto a natureza (ou “qualidade”) como a quantidade do entorpecente destinado à comercialização constituem motivos idôneos para a exasperação das penas dos traficantes [sem destaques nos originais]:

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Ementa. PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12, CAPUT, DA LEI Nº 6.368/76 (ANTIGA

LEI DE TÓXICOS). DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. GRANDE

QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. (...) III - A grande quantidade de substância

entorpecente apreendida (654.350 kg) é circunstância judicial que justifica o aumento da

pena-base acima do mínimo legal (Precedentes do STJ e do STF) . IV - Dessa forma, tendo

sido fixada a pena-base acima do patamar mínimo, mas com fundamentação concreta e dentro do

critério da discricionariedade juridicamente vinculada, não há como proceder a qualquer reparo em

sede de habeas corpus. Ordem denegada. Acórdão. Vistos, relatados e discutidos os autos em

que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior

Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo

Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.

(STJ, HC 94549/DF, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, j. 21/02/2008, DJ

31.03.2008, pág. 1. )

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORAÇÃO DA PENABASE. INVOCAÇÃO DA ESPÉCIE DE DROGA APREENDIDA, QUE TERIA MAIOR POTENCIAL

LESIVO À SAÚDE PÚBLICA DO QUE ALGUMAS SUBSTÂNCIAS TAMBÉM CAPAZES DE

CONFIGURAR O CRIME DE TRÁFICO . VIABILIDADE, DESDE QUE A ESPÉCIE DE DROGA

SEJA CONJUGADA COM OUTROS ELEMENTOS. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE

OU DESARRAZOABILIDADE DA PENA APLICADA. REDUÇÃO DA PENA INVIÁVEL NA VIA

ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. 1. Ao fixar a pena dentre os limites

mínimo e máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo do tráfico, pode o Juiz majorar a

pena a partir da conjugação da espécie de substância apreendida com outros elementos, como a

quantidade ou mesmo a qualidade do entorpecente apreendido. 2. Não se presta o habeas corpus

para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada

ao fato pelo qual condenado o Paciente: Precedentes. 3. Ordem denegada. (STF, HC 94655,

Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 19/08/2008)

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA

PENA. IRREGULARIDADE. IMPROCEDÊNCIA. REINCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO.

CONSIDERAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. CÓDIGO PENAL, ART. 64, I. I. (...) II. - O juiz

observou, na fixação da pena, os critérios estabelecidos nos arts. 59 e 68 do Código Penal, certo

que a grande quantidade de droga apreendida constitui motivação idônea para fixação da

pena-base acima do mínimo legal . III. - A condenação atingida pelo prazo previsto no art. 64, I,

do Código Penal, pode ser levada em consideração no processo de dosimetria da pena para

caracterização dos maus antecedentes. IV. - HC conhecido em parte e, na parte conhecida,

indeferido (STF, HC 86415/PR PARANÁ, 2ª Turma, Relator Min. CARLOS VELLOSO, V.U., J.

04/10/2005, DJ. 18/11/2005).

Registre-se, também, que o Supremo Tribunal Federal, mesmo

antes do advento da Lei nº 11.343/06, já entendia que a mera

circunstância da primariedade não impunha o estabelecimento das

penas-base nos mínimos patamares previstos na Lei Antidrogas:

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA

PENA. IRREGULARIDADE. IMPROCEDÊNCIA. REINCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO.

CONSIDERAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. CÓDIGO PENAL, ART. 64, I. I. - Por conter

questões novas, não apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus não pode ser

conhecido, sob pena de supressão de instância. II. - O juiz observou, na fixação da pena, os

critérios estabelecidos nos arts. 59 e 68 do Código Penal, certo que a grande quantidade de droga

apreendida constitui motivação idônea para fixação da pena-base acima do mínimo legal. III. - A

condenação atingida pelo prazo previsto no art. 64, I, do Código Penal, pode ser levada em

consideração no processo de dosimetria da pena para caracterização dos maus antecedentes. IV.

- HC conhecido em parte e, na parte conhecida, indeferido (HC 86415/PR PARANÁ, 2ª Turma,

Relator Min. CARLOS VELLOSO, V.U., J. 04/10/2005, DJ. 18/11/2005).

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA

PENA. IRREGULARIDADE. INOCORRÊNCIA. I. - O juiz observou, na fixação da pena, os critérios

estabelecidos nos arts. 59 e 68 do Código Penal, certo que o fato de o paciente ser primário não

implica a fixação da pena-base no mínimo legal. II. - H.C. indeferido (STF, HC 85554/PE

PERNAMBUCO, 2ª Turma, Relator Min. CARLOS VELLOSO, VU., j. 19/04/2005, DJ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

06/05/2005).

Há que se considerar que foram apreendidas em poder dos

sentenciados quantidade expressiva de maconha (146,16g) de cocaína

(131,78g), sendo esta última droga, de altíssimo poder viciante, a

matéria prima da preparação do “crack”, exatamente a espécie de

5

entorpecente que mais rapidamente se expande no meio social ,

provocando especial afetação à saúde pública e também à segurança

6

pública . Daí infere-se naturalmente uma afetação especialmente

grave à saúde pública 7 , o bem jurídico tutelado pelos tipos penais da

8

Lei nº 11.343/2006 (e, indiretamente, da segurança pública), razão

suficiente para justificar resposta estatal agravada em relação à

conduta delitiva.

Não merecem acolhimento, também, os pleitos de aplicação, a

favor de JOSÉ ANTONIO e de ESTEFANI, do redutor de penas

previsto no artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas.

A i. Magistrada a quo fundamentou o afastamento do benefício

tendo em vista que “foi apreendida grande quantidade de

entorpecentes com [os réus]..., de mais de um tipo, drogas essas que

transacionaram entre si para posterior revenda ESTEFANI e

CLEBERSON adquiriram o entorpecente de JOSÉ ANTONIO, que

tinha mais drogas em sua casa...” (fl. 431).

A regra do mencionado § 4º não foi instituída pelo legislador para 5

Conforme matéria publicada na Revista Discovery Magazine, janeiro de 2005, edição nº 6, Ed. Synapse, pág. 25, essa droga “pode provocar a dependência psíquica em menos de um mês e matar em um ano”.

6

Como amplamente sabido, o tráfico de drogas contribui para o alastramento da criminalidade de modo difuso: a compulsão às drogas impulsiona diretamente a prática de furtos, roubos, e receptações, praticados como meio para obtenção do numerário necessário para sua aquisição, assim como a prática de homicídios, sequestros e extorsões, em geral praticados por membros das quadrilhas de narcotraficantes como meio para assegurar o domínio sobre áreas de comércio disputadas por grupos rivais.

7 Conforme matéria publicada na Revista Discovery Magazine, edição nº 6, de janeiro de 2005, página 25, da Ed. Synapse, essa droga “pode provocar a dependência psíquica em menos de um mês e matar em um ano”.

8 Como amplamente sabido, o tráfico de drogas contribui para o alastramento da criminalidade de modo difuso: a compulsão às drogas impulsiona diretamente a prática de furtos, roubos, e receptações, praticados como meio para obtenção do numerário necessário para sua aquisição, assim como a prática de homicídios, sequestros e extorsões, em geral praticados por membros das quadrilhas de narcotraficantes como meio para assegurar o domínio sobre áreas de comércio disputadas por grupos rivais.

Apelação Criminal nº 1500807-30.2019.8.26.0567 24

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atuar como redutora automática das penas correspondentes ao tráfico de drogas, senão com o escopo de disponibilizar ao Juiz um espectro mais amplo de opções no momento de individualizar as penas correspondentes a esse delito.

Ante a necessidade de individualização da pena criminal e sua aplicação de modo proporcional, é natural que o máximo redutor previsto no § 4º do aludido artigo 33 fique reservado às situações de menor ofensividade, como são aquelas em que se verifica que o agente comercializa drogas menos “pesadas”, em pequena quantidade, apenas para sustentar o próprio vício ou de modo eventual, atuando de modo pouco incisivo na emancipação da toxicomania, o que não se vislumbra no caso em apreço.

Para a concessão do aludido benefício, é imprescindível examinar a presença, cumulativa, de todos os requisitos previstos no citado § 4º, quais sejam, a primariedade, os bons antecedentes e a circunstância de o agente não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

No caso em apreço, há que considerar que em poder dos réus foram apreendidas quantidades expressivas de maconha e cocaína, as quais eram armazenadas em ao menos três locais distintos, o que revela que o tráfico era praticado por eles de modo reiterado e organizado. Além disso, como já mencionado, ESTEFANI possui maus antecedentes.

Assim, com independência de que não haja registro de condenação criminal definitiva nos históricos criminais de JOSÉ

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ANTONIO e de ESTEFANI, o benefício da redução de penas deve ser

a eles negado pelo fato de as circunstâncias concretas da prática do

crime e demais elementos probatórios revelarem que eles vinham já há

algum tempo se dedicando à atividade criminosa do tráfico de drogas.

Nesse sentido, aliás, a jurisprudência consolidada do C. Superior

Tribunal de Justiça, v.g. [sem destaques nos originais]:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO

DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO. CAUSA

DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. INAPLICABILIDADE. 130

PEDRAS DE CRACK. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. NÃO PREENCHIMENTO DO

REQUISITO LEGAL RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. 1. Não há

ofensa ao princípio da colegialidade quando a decisão monocrática é proferida em obediência ao

artigo 557 do Código de Processo Civil, que franqueia ao relator a possibilidade de negar

seguimento ao recurso quando manifestamente inadmissível e improcedente. 2. Esta Corte

Superior de Justiça tem decidido que a expressiva quantidade de entorpecentes apreendida

em poder do acusado constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades

criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º

do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 à míngua do preenchimento dos requisitos legais . 3. Agravo

regimental improvido. (STJ - AgRg no Ag: 1295751 PR 2010/0061321-9, Relator: Ministra MARIA

THEREZA DE ASSIS MOURA, j. 14/05/2013, SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe

23/05/2013)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO.

RECENTE ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRÁFICO DE DROGAS.

ALEGAÇÃO CONSTRANGIMENTO ILEGAL PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA.

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06.

INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. POSTULAÇÃO PELA

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.

INAPLICABILIDADE. PRETENSÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. PENA-BASE FIXADA

NO MÍNIMO LEGAL. PREPONDERÂNCIA DA NATUREZA E QUANTIDADE DOS

ENTORPECENTES APREENDIDOS. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO PELA VIA ELEITA.

PRECEDENTES. 1. (...) 3. Existindo provas de que o paciente se dedica à traficância de

substâncias ilícitas, não há como aplicar-se a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º,

da Lei nº 11.343/06 . 4. Diante da inalteração do quantum da condenação do paciente, a pretensão

à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se encontra prejudicada,

pois aquela restou superior a quatro anos de reclusão, não satisfazendo o requisito necessário

previsto no art. 44, I, do CP, para a obtenção da pretendida benesse. (...) 7. Habeas corpus não

conhecido, por ser substitutivo do recurso cabível. (HC: 256344 RJ 2012/0211511-0, Relator:

Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), j. 02/05/2013,

QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/05/2013.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE

ENTORPECENTES. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. REEXAME DO

CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. MINORANTE DO ART.

33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO. ART 42 DA LEI 11.343/06.

NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. TRAFICÂNCIA. MEIO DE VIDA.

ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. Inviável é a

utilização do habeas corpus, ação de índole constitucional, marcado por cognição sumária e rito

célere, para se analisar alegação de insuficiência do conjunto probatório apto a embasar a

sentença condenatória. 2. Não há falar em constrangimento ilegal quando devidamente

fundamentada a negativa de aplicação da minorante, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06,

diante da natureza e da quantidade da droga apreendida, bem como da "conduta habitual e

reiterada" na traficância, adotada como meio de vida . 3. Ordem parcialmente conhecida e,

nessa extensão, denegada. (STJ, HC: 132275 SP 2009/0055863-0, Relator: Ministro ARNALDO

ESTEVES LIMA, j. 06/10/2009, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2009)

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No que respeita ao regime inicial de cumprimento das penas

privativas de liberdade, de rigor a manutenção do fechado no tocante a

todos os acusados.

É fato que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no

julgamento do HC 111.840, relatado pelo Ministro DIAS TOFFOLI,

declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da “obrigatoriedade

da fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena

decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado” 9 ,

enunciada no § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990 (redação dada pela

Lei nº 11.464/2007).

Sem embargo, como ficou expressamente ressalvado nessa

decisão, a Suprema Corte brasileira não afastou como, smj., não

poderia mesmo afastar a possibilidade de “o magistrado, em eventual

apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer

regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos

concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de

maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos

do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal”.

Tanto é assim que os insignes Ministros do STF (inclusive o

Ministro DIAS TOFFOLI, como demonstrado abaixo) têm

9 EMENTA: Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (HC 111840, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013).

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repetidamente afirmado que a inconstitucionalidade declarada apenas

impede a fixação do regime inicial fechado como consequência

exclusiva da equiparação do delito de tráfico de entorpecentes aos

crimes hediondos, não obstando a fixação desse regime quando

decorrente da ponderação, pelo juiz, dos elementos dispostos no art.

33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Nesse sentido, por exemplo, os seguintes arestos do ano de

2015 [sem destaques nos originais]:

Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Prisão em flagrante convertida em

preventiva. 3. Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar (art. 312 do

CPP). 4. Demonstrada a necessidade da segregação provisória para garantia da ordem pública.

Real possibilidade de reiteração delitiva. Paciente anteriormente preso em flagrante, traficando em

mesmos local e modus operandi. 5. Condenação superveniente. Ausência de prejuízo. Constrição

cautelar mantida em idênticos fundamentos. (...) 8. Fixação de regime inicial fechado apenas

por se tratar de crime equiparado a hediondo. Concessão de habeas corpus de ofício tão

somente para determinar ao Juízo das execuções que, mantida a condenação e seus

efeitos, proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os

critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP . (HC 126385, Relator Min. GILMAR MENDES,

Segunda Turma, julgado em 10/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG

26-03-2015 PUBLIC 27-03-2015)

EMENTA: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENAL.

TRÁFICO DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA

DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE

DO AGRAVO INTERPOSTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO

DE REGIME DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA.

PRECEDENTES. 1. A fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena,

reportando-se somente à hediondez do delito, é contrária ao que decidido por este

Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ.

27.6.2012. 2. Agravo ao qual se nega provimento. Ordem concedida de ofício apenas para

determinar ao juízo de 1º grau que reexamine, afastada a vedação do art. 2º, § 1º, da Lei n.

8.072/1990, a possibilidade de imposição ao Recorrente de regime inicial de cumprimento

de pena menos gravoso, atendo-se ao previsto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal . (ARE

844780, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015, ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 09-03-2015 PUBLIC 10-03-2015)

Mas também se observa na jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal uma tendência a ponderar-se os aspectos de ordem objetiva

na quantificação das penas e fixação do regime de cumprimento

adequados ao condenado por tráfico, notadamente a quantidade e

natureza da substância apreendida, uma vez que tais aspectos

denotam uma maior afetação do bem jurídico tutelado: a saúde

pública.

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Os seguintes arestos exemplificam essa tendência [sem destaques

nos originais]:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.

SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.

DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. (...) É possível que o juiz fixe o regime inicial

fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com

base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido . (HC 119515, Rel.ª Min.ª

Cármen Lúcia). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 125077 AgR, Relator Min.

ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015)

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE

ENTORPECENTES. PATAMAR DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33,

§ 4º, DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS.

PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Fundamentação idônea para incidência da redução de

pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar mínimo. 2. Circunstâncias

específicas do caso podem conduzir o juiz a impor ao condenado regime mais severo que o

autorizado pela quantidade de pena aplicada . 3. Impossibilidade de substituição da pena

privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pena superior a quatro anos (art. 44, inc. I, do

CP). 4. Ordem denegada. (HC 114221, Relator Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado

em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC 11-11-2013)

Não se pode desprezar, ainda, que a sobredita decisão do

Plenário do Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade

do artigo , § 1º, da Lei 8.072/90, proclamada incidentalmente e,

portanto, sem efeito erga omnes , cede espaço a que siga a

jurisprudência dos demais tribunais brasileiros sustentando opinião

diversa quanto à constitucionalidade do citado dispositivo 10 .

No caso em apreço, revelando o quadro probatório que o

acusados dedicavam-se ao tráfico de grande quantidade de “maconha”

e “cocaína”, sendo ESTEFANI ainda portador de maus antecedentes,

era natural que a conclusão quanto ao regime apropriado a fase inicial

de cumprimento da pena corporal fosse no sentido do fechado. A

proposta de reprimir a conduta por ele praticada via dos regimes mais

10

Ilustra esse posicionamento a decisão proferida nos autos da Apelação Criminal nº 0000738-25.2014.8.26.0510, da Eg. 6ª Câmara Extraordinária deste Sodalício (relator o i. Desembargador SOUZA NERY, j. em 23.10.2015, v.u.), cuja clareza e recentidade justifica o destaque do seguinte trecho: “No que se refere ao regime prisional imposto, deve ser fixado o fechado. Quanto ao crime de tráfico, tenho que deve ser atendido o disposto no artigo , § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos, disposição expressa que, a menos que se queira decidir 'contra legem', deve regular o caso. Referido dispositivo legal foi editado pelos Poderes Competentes, gozando, até prova em contrário, de presunção de constitucionalidade. () Não é escusado dizer que, sob a minha ótica, tal dispositivo legal (art. 2º, § 1º) - assim como ocorria com o antigo, que impunha o regime integral fechado não padece do vício da inconstitucionalidade, por justamente regular e prever o tratamento penal mais rigoroso que os autores de crimes hediondos ou a eles equiparados devem ter, por previsão constitucional (CF, art. , XLIII). Quanto à individualização da pena (CF, art. , XLVI), ela será observada no curso da execução penal”.

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brandos, se acatada, seria naturalmente interpretada como resposta estatal excessivamente amena, contribuindo à criação de um ambiente de impunidade entendido como o sentimento coletivo de que a atividade persecutória penal se limita a um mero embate intelectual de argumentos jurídicos, sem qualquer resultado prático ou repercussão social que fomenta a reincidência.

Inviável, ainda, a substituição da pena corporal de JOSÉ ANTONIO por restritivas de direitos, ante a expressa proibição de concessão do benefício aos condenados a penas privativas de liberdade superiores a quatro anos, contida no artigo 44, inciso I, do Código Penal.

Considerando-se, enfim, que havia lastro probatório suficiente para embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque a i. Julgadora aplicou reprimendas bem ajustadas à espécie, deve ser repelido o inconformismo dos sentenciados, para que seja a r. decisão recorrida mantida na íntegra.

Por outro lado, a prisão cautelar dos sentenciados deve ser mantida ficando afastado, por conseguinte, o pleito de recorrer em liberdade formulado a favor de JOSÉ ANTONIO (v. fl. 522) , uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do Cód. de Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r. decisão hostilizada (v. art. 387, § 1º, do CPP).

Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao julgar as Ações Declaratórias de Constitucionalidade de n 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária

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ao automático início da execução da pena após decisão condenatória em Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei nº 12.403/2011 11), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou

procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo

Penal, na redação dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro

Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes,

Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para

dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.

Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena como consequência automática de condenação pronunciada

ou confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a proibição de decretação ou manutenção da prisão cautelar do condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro LUIZ EDSON FACHIN 12 , pouco após a conclusão do mencionado julgamento, a saber:

"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado

em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o

fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as

prisões cautelares".

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No caso em apreço, em que os agentes foram presos em flagrante com as já mencionadas quantidades expressivas de cocaína e maconha e possuindo ESTEFANI maus antecedentes (v. supra), parece evidente que a não decretação da prisão cautelar de imediato poderia trazer sérias consequências à ordem pública e à necessidade de cumprimento das sanções penais a eles impostas.

De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, o mesmo legislador não descuidou de consagrar, em diversos dispositivos

13

constitucionais , o direito à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive autorizando

14

expressamente a prisão cautelar .

Em se tratando de infrações graves, portanto, incumbe ao aplicador da lei atuar no sentido de conferir mínima eficácia à atividade jurisdicional. É dizer, sem descuidar do entendimento recentemente exarado pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do Código de Processo Penal, deve realizar uma ponderação dos bens/interesses em conflito o natural interesse do condenado em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o real interesse social de que as proibições penais sejam efetivas e, como ensina

15

CANOTILHO , “em face dos dados normativos e factuais, obter a solução justa para o conflito de bens”.

13 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”; art. 1º: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6º: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.

14 CF, art. , LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;...”.

15 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2ª ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág. 1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.

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E esse tratamento mais severo se justifica porque seria

demasiado utópico esperar que a simples notícia do advento desta

decisão condenatória pudesse operar a transformação da

personalidade de um condenado, levando-o a refletir sobre seus erros

e reconduzir seus passos ao caminho da retidão. Isto, sobretudo,

porque estudos levados a efeito nos últimos dois séculos sequer

conseguiram estabelecer o real potencial transformador do

cumprimento da própria pena, havendo não poucos autores (tanto nos

países da Common Law como, mais recentemente, nos demais países

16

europeus que influenciaram a formação do Direito Penal brasileiro )

que identificam a proteção social (isto é, a prevenção geral) como

única finalidade legítima a ser perseguida com a imposição de penas

criminais.

Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado

17

de “vago” e “impreciso” , está visivelmente conjugado com o dever do

Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares

18

em função da dinâmica social , que pode exteriorizar-se na exigência

de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie

16 CLAUS ROXIN, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pág. 28, enfocando a evolução do Direito Penal a partir de 1975, destaca que “no âmbito dos fins da pena tem prevalecido a teoria da prevenção geral em grande parte da doutrina... porque uma concepção da pena orientada a correção individual não se concilia bem com a tendência de minimizar os riscos na sociedade. Os eventuais déficits de personalidade do autor individual, frequentemente difíceis de identificar neste âmbito, têm desde logo um papel mais limitado que o de assegurar a sociedade em seu conjunto. Ademais, as pretensões ressocializadoras tampouco têm conseguido até o momento resultados convincentes com os autores dos delitos clássicos, tradicionais, como por exemplo o furto, os delitos violentos e delitos sexuais. Isso conduz facilmente a resignação e ao retorno à prevenção geral, cujo êxito, é verdade, tampouco é demonstrável em sentido estrito, mas ao menos, em termo de uma teoria do cotidiano, é plausível desde o ponto de vista da garantia de uma segurança mínima suficiente para a sociedade”. GARCÍAPABLOS, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología Una Introducción a sus fundamentos teóricos para Juristas, 3 ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, págs. 65-66, ressalta que desde os anos setenta vem se formando na doutrina nos países anglosaxões, em particular um consenso em torno da ideia de que a ressocialização (antes apresentada como objetivo a ser perseguido com a privação da liberdade do agente do crime) é utópica e por isso não deve ser vista como fundamento principal da pena (no mesmo sentido SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5ª ed. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, pág. 56, afirmando que “em relação aos delinquentes convictos, políticos, terroristas, não é cabível a tentativa de persuasão pela força de um tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização nunca deve ser obtida contra a vontade do condenado”).

17 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência” etc.

18 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2ª edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.

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de crime, numa dada conjuntura 19 .

Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas

do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação

da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da

20

América , que possui inegável tradição de respeito ao princípio da

presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição

dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5

Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de

contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se

21

presente a necessidade de garantir a ordem pública .

22

De fato, a lei norte-americana relaciona de forma bem mais

detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que

o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz

jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se

à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou

ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de

outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente 23 ; às

condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter

pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,

recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com

a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de

19 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão." (Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15ª ed. rev. e atual., 2003).

20

Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.

21

A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.

22

O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.

23 O 9º Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim, v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do Provimento Conjunto nº 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro]- não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores relacionados a não observância do compromisso de comparecimento aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o fim de serem revogados esses benefícios) 24 .

No processo penal brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar 25 , “a inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de estender o conceito de ordem pública às situações em que a 'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.

Para esse sentido, ao que se vê, evolui a jurisprudência brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a

24

Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).

25 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/2011HC 104877 26 ).

Daí que, em se tratando de crimes de tráfico e associação para o tráfico, sobre os quais pesa a mais severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico de entorpecentes constitui causa direta do alastramento da violência urbana nas últimas décadas), é natural que sejam aos condenados por sua prática imposta a obrigação de permanecerem custodiados até que se opere o trânsito em julgado da decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo de prisão seja futuramente detraído do total da pena.

Mas não é só. Considerando-se que sobre JOSÉ ANTONIO, CLEBERSON e ESTEFANI, uma vez concretizadas as suas culpabilidades nesta ação penal, pendem agora penas corporais cujo 26 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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cumprimento deverá iniciar-se no regime fechado, é razoável supor que eles se sintam agora definitivamente inclinados a adotar a fuga do distrito da culpa como meio de furtarem-se ao cumprimento dessas severas sanções, talvez para prosseguirem alhures na prática de crimes semelhantes e, como é de todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no país, bastaria a eles refugiarem-se em outra unidade da federação para lograrem esse desiderato.

Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso

27

BASILEU GARCIA que “o fim mais saliente da prisão preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a providência”.

Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o “perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2º, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou 27 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas”.

Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person may flee or pose a danger to any other person or the comunity”) 28 .

Em suma, a prisão cautelar de JOSÉ ANTONIO LUNA ROSA FILHO, CLEBERSON APARECIDO ZAFALÃO e ESTEFANI RODRIGO SILVA é também necessária para assegurar a aplicação da lei penal, tal como previsto no art. 312 do Código de Processo Penal.

Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que atravessa o país, marcado por seguidas tentativas de coactar-se o livre exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional por meio de leis e projetos de leis diversos, há que registrar que a 28 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos indícios e

provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com

a independência e imparcialidade que decorrem da ordem

constitucional vigente (artigos , LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos

29

tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil .

Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO aos

recursos, determinando sejam os sentenciados JOSÉ ANTONIO LUNA

ROSA FILHO, CLEBERSON APARECIDO ZAFALÃO e ESTEFANI

RODRIGO SILVA recomendados nas prisões em que se encontram,

com esteio nos artigos 283, 312 e 387, § 1º, do Cod. de Proc. Penal.

OTAVIO ROCHA

Relator

29

Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo nº 226, de 12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto n 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006.

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