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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
9ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
30/04/2021
Julgamento
30 de Abril de 2021
Relator
Sérgio Coelho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_HC_20589997720218260000_c4ec6.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000326848

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal nº 2058999-77.2021.8.26.0000, da Comarca de Praia Grande, em que é impetrante D. P. DO E. DE S. P. e Paciente C. B. M..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO (Presidente), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.

São Paulo, 30 de abril de 2021.

SÉRGIO COELHO

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 49090

HABEAS CORPUS Nº 2058999-77.2021.8.26.0000 - PD

COMARCA: SANTOS VARA DO PLANTÃO

PACIENTE: CRISTIANO BAPTISTA MORETTI

Habeas corpus. Artigos 215-A, 150 e 329 do Código Penal e art. 68, da Lei de Contravenções. Impetração que objetiva a concessão da liberdade provisória. Impossibilidade. Prova da materialidade e indícios de autoria. Prisão preventiva decretada por decisão suficientemente fundamentada, para garantia da ordem pública, conveniência da instrução processual e assegurar a aplicação da lei penal. Medidas cautelares diversas da prisão que se mostram insuficientes no caso. Paciente que foi recentemente preso em flagrante pelo mesmo delito (art. 215-A) e, em tese, praticou os delitos ora tratados enquanto gozava a liberdade provisória cumulada a cautelares diversas da prisão. Não demonstração de efetiva vulnerabilidade da saúde do sentenciado. A concessão de benefícios excepcionais, tais como os constantes da Recomendação nº 62 do CNJ, exige demonstração inequívoca de sua imprescindibilidade, tanto mais em se tratando de crimes graves. Constrangimento ilegal não configurado. Ordem denegada.

A Defensoria Pública do Estado de São Paulo, representada

pelo Dr. Thiago Santos de Souza, impetra a presente ordem de

habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de CRISTIANO

BAPTISTA MORETTI , apontando como autoridade coatora o MM.

Juízo de Direito do Plantão Judiciário da Comarca de Santos, que

converteu em preventiva a prisão em flagrante do acusado (fls.

40/43).

Sustenta, em resumo, que a decisão a quo carece de

fundamentação idônea, porquanto não demonstrou de modo concreto

a presença dos requisitos legais autorizadores da excepcional prisão

cautelar, que não se justifica com base apenas na gravidade abstrata

do delito. Assevera que o paciente é primário e ostenta outros

predicados pessoais favoráveis e que o envolvimento anterior deste

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em outro delito, por si só, não justifica a sua segregação cautelar, a qual afirma ser desnecessária e desproporcional. Aduz, mais, que medidas cautelares alternativas ao cárcere se afiguram suficientes e adequadas no caso dos autos, também como forma de prevenção à Covid-19.

Pleiteia, assim, a concessão da liberdade provisória ao paciente, ainda que com a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, exceto a fiança, com expedição de alvará de soltura.

O pedido veio instruído com os documentos de fls. 07/77.

Indeferida a liminar (fl. 79), a douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 85/91).

É o relatório, em síntese.

Não vislumbro o insinuado constrangimento ilegal.

Ora, ao que é dado inferir do exame dos autos, o paciente foi preso em flagrante e denunciado como incurso:

a) no art. 215-A, do Código Penal (vítima Maria José); b) por três vezes no art. 215-A, na forma do art. 70, ambos do Código Penal (vítimas Elayne, Maria José e Thayná);

c) no art. 150, caput, c.c. art. 14, inciso II, ambos do Código Penal;

d) no art. 329, caput, do Código Penal; e

e) no art. 68, caput, do Decreto-Lei nº 3688/41, tudo na forma do art. 69 do Estatuto Repressivo (fls. 54/57).

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Narra a denúncia, em síntese, que, no dia 11/03/2021, entre as 15:10h e as 19h, na Av. Dr. Roberto de Almeida Vinhas, nº 5461, na Comarca de Praia Grande, a ofendida Elayne aguardava em frente ao portão da residência, até a vítima Thayná o abrisse, quando foi surpreendida pelo paciente, que se aproximou por trás e acariciou seus cabelos. Rapidamente, então, Elayne entrou na casa, mas notou que o acusado permaneceu do lado de fora do imóvel durante toda a tarde, já que, a despeito de terem acionado a polícia militar, nenhuma equipe compareceu ao local.

Após algum tempo, naquela mesma tarde, a ofendida Maria José foi abrir o portão para que Thayna pudesse sair, oportunidade em que o acusado se aproximou correndo e tentou entrar na residência, apenas não o fazendo porque Maria José rapidamente o fechou. Entretanto, ato contínuo o acusado inseriu o braço por entre as barras do portão tocou os seios desta, até que foi empurrado para longe por Thayná, que se valeu de um cabo de vassoura. Em seguida, o paciente abriu o zíper de sua bermuda e exibiu sua genitália para as ofendidas, gritando “é isso aqui que vocês querem?”.

A situação chamou a atenção de uma equipe da Guarda Civil que passava pelo local, a qual, após se inteirar dos acontecimentos, procedeu à detenção do paciente, que, todavia, recusou-se a fornecer seus dados pessoais, bem como resistiu ativamente à abordagem, tentando deferir um soco no GCM Diogo.

Nessas condições e, atento ao teor da Lei n. 13.869/2019, em especial ao disposto no art. e respectivos incisos de seu parágrafo único, ressalto, desde logo, que a privação da liberdade não se encontra, no caso em comento, em evidente desconformidade com as hipóteses legais, não se tratando, portanto, de situação na qual a concessão da ordem seria “manifestamente cabível”. Ressalvado, é

Habeas Corpus Criminal nº 2058999-77.2021.8.26.0000 -Voto nº 4

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claro, nos termos do art. 1º, § 2º, do mesmo diploma legal, eventual entendimento divergente que possa ser efetuado por Tribunal Superior na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas.

Ora, embora o exame aprofundado de provas não possa ser feito nos limites estritos do habeas corpus, é possível vislumbrar no caso em tela a existência de prova da materialidade e de indícios de autoria razoavelmente sérios, encontrando-se presentes os requisitos para a prisão cautelar (art. 312 do CPP).

Ademais, ao revés do quer fazer crer a combativa Defesa, encontra-se suficientemente fundamentada a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente (fls. 40/43), não havendo dúvida de que a custódia está bem justificada para a garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal, bem como para assegurar a aplicação da lei penal.

A propósito, merece atenção a esse respeito o dilema vivenciado pelo Juiz de primeiro grau quando deve decidir sobre a custódia cautelar: se, por um lado, não pode simplesmente repetir os requisitos previstos no art. 312 da lei processual penal, não pode, também, por outro, avançar demasiadamente na análise de tais pressupostos, para não correr o risco de prejulgar a causa. Daí porque não pode confundir fundamentação sucinta efetivamente empregada - com motivação inidônea, pois a concisão das decisões judiciais, antes de ser uma mácula, é um predicado positivo do seu prolator, notadamente em tempos como o que ora estamos vivendo, em que cada vez mais o Poder Judiciário é acionado para dirimir os mais variados tipos de conflito.

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em abstrato, mas, sim, de gravidade concreta, bem evidenciada nos autos , é fora de dúvida que a custódia cautelar não se reveste das características próprias do constrangimento ilegal, sendo, ao contrário, necessária a manutenção da prisão do paciente, não se revelando eficaz, no presente caso, qualquer outra medida que não seja a segregação provisória. Ora, se o réu coloca em risco a segurança pública, não há espaço para a substituição da prisão por medidas cautelares alternativas, que, como se sabe, são muito menos abrangentes e eficazes.

De fato, em casos como o presente, em que demonstrada a presença de circunstâncias fáticas aptas a evidenciar a gravidade exacerbada da conduta, já se decidiu ser “Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.“ (STJ - RHC 111196/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, j. 11/06/2019).

Realmente, em situações como a de que ora se cuida, comprovada a materialidade do fato delituoso e verificada a existência de indícios razoáveis de autoria, torna-se legítima a custódia cautelar. A bem dizer, a periculosidade é a pedra de toque para que o acusado não possa merecer os benefícios legais. De fato, a existência de ameaça à tranquilidade pública justifica a privação cautelar da liberdade de indivíduo com tendência para o cometimento de crimes graves - gravidade concretada, frise-se, uma vez mais -, de modo a evitar a prática de novas infrações penais e garantir a ordem pública.

Nesse sentido, entende o insuperável José Frederico Marques: “Desde que a permanência do réu, livre e solto, possa dar motivo a novos crimes, ou cause repercussão danosa e prejudicial ao meio social, cabe ao juiz decretar a prisão

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preventiva como garantia da ordem pública” (Elementos de Direito Processual Penal, v. 4, p. 50). Nessa toada, ensina Fernando Capez, que, para garantia da ordem pública, “a prisão cautelar é decretada com a finalidade de impedir que o agente, solto, continue a delinqüir”, pois “há evidente perigo social decorrente da demora em se aguardar o provimento definitivo, porque até o trânsito em julgado da decisão condenatória o sujeito já terá cometido inúmeros delitos” (Curso de Processo Penal - 5ª ed. São Paulo - Saraiva, p. 229).

Demais disso, como bem observou o Parquet, ao oferecer a denúncia, o paciente foi preso em flagrante recentemente, em 15/02/2021 (fls. 21), pela suposta prática do mesmo delito de importunação sexual (art. 215-A, CP), sendo posto em liberdade provisória circunstância mediante o cumprimento de medidas cautelares alternativas (autos nº 1504273-11.2021.8.26.0228 fls. 32/35), as quais, a toda evidência, não foram suficientes para frear sua personalidade desvirtuada. Tal circunstância revela seu desajuste na vida em liberdade e dá a exata medida do grau de periculosidade de que é possuidor, recomendando, pois, a manutenção do cárcere cautelar. Nesse aspecto, anoto que a reiteração de práticas ilícitas justifica a decretação da prisão preventiva. Essa, aliás, é a lição do sempre lembrado Basileu Garcia: “Para garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão preventiva, evitar que o delinqüente volte a cometer delitos, ou porque é acentuadamente propenso a práticas delituosas, ou porque, em liberdade, encontraria os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida” (Comentários ao Código de Processo Penal, Forense, vol. 3º, págs. 169/170).

Outro não é o entendimento da jurisprudência:

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“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal -CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.

2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos concretos, a periculosidade do agente, pois, apesar de a quantidade da droga localizada não ser das mais elevadas - 2,81g de cocaína o recorrente cumpriu medida socioeducativa por ato infracional análogo ao delito de tráfico de entorpecentes, bem como possui outras condenações pela prática de crime idêntico, circunstâncias que, somadas à apreensão de arma de fogo artesanal e munições, evidenciam o risco ao meio social e a necessidade de evitar a reiteração delitiva, recomendando a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública.

3. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, inquéritos e ações penais em curso constituem elementos capazes de demonstrar o risco concreto de reiteração delituosa, justificando a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública.

4. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, a prática de atos infracionais constitui elemento capaz de demonstrar o risco concreto de reiteração delituosa, constituindo fundamento idôneo à decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública.

5. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça -STJ que as condições favoráveis do recorrente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente

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fundamentada.

6. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.

7. Recurso ordinário desprovido.” (STJ, RHC 116119/MS, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, j. 05/09/2019 -grifei).

“HOMICÍDIO - PRISÃO EM FLAGRANTE - PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDO - PRISÃO PREVENTIVA -REITERAÇÃO DE PRÁTICAS ILÍCITAS - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA -MOTIVAÇÃO IDÔNEA CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO -EXCESSO DE PRAZO - DEMORA JUSTIFICADA PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE - TRÂMITE REGULAR CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO - ORDEM DENEGADA - I. Não se vislumbra ilegalidade na custódia cautelar do réu, tendo em vista que procedida em conformidade com as exigências legais, atendendo aos termos do art. 312 do Código de Processo Penal e da jurisprudência dominante. II. A reiteração de condutas ilícitas, o que denota ser a personalidade do réu voltada para a prática delitiva, obsta a revogação da medida constritiva. Precedentes. III. Hipótese em que o feito tramita regularmente. IV. Por aplicação do princípio da razoabilidade, justifica-se eventual dilação de prazo para a conclusão da instrução processual, quando a demora não é provocada pelo juízo ou pelo ministério público. V. O constrangimento ilegal por excesso de prazo só pode ser reconhecido quando a demora for injustificada. VI. Ordem denegada”. (STJ - HC 200600651295 - (59646 RS) - 5ª T. -Rel. Min. Gilson Dipp - DJU 16.10.2006 - p. 407).

Acresce dizer, ainda que condições pessoais favoráveis não são características exigidas pela lei para a concessão de liberdade provisória, sendo iterativa a jurisprudência da Corte Superior nesse sentido: RHC 114285/RS, Relator Ministro Sebastião Reis Junior, j.

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05/09/2019 e AGRG no RHC 47220/MG, 5ª T., rel. Min. Regina Helena Costa, j. 26.08.2014;

Em suma, embora a prisão provisória seja uma medida extrema, certo é que em casos excepcionais, como o dos autos em que desponta a gravidade concreta dos crimes e a tendência criminosa do paciente , a ordem pública prevalece sobre a liberdade individual, o que, por si, só descaracteriza o alegado constrangimento ilegal do paciente.

Releva notar, ainda, por oportuno, que o princípio do estado de inocência (CF, art. , LVII) apenas proíbe que ao acusado sejam aplicados os efeitos penais decorrentes da sentença condenatória transitada em julgado, mas não proíbe qualquer tipo de prisão provisória, desde que emanada de órgão competente e devidamente fundamentada, como no presente caso.

Vale destacar, outrossim, que estando os autos ainda em sua fase inicial, não é possível estimar os limites mínimos e máximos da futura reprimenda a ser imposta, para saber se o paciente terá direito a benefícios e regime prisional diverso do fechado, pois, para tanto, é necessária uma análise minuciosa do conjunto probatório, com a verificação de requisitos e critérios objetivos e subjetivos previstos na legislação penal, impossível de ser feita nos limites estreitos do “habeas corpus”.

Por outro lado, tendo em vista tudo o quanto já exposto e não obstante o apelo humanitário da Recomendação 62/2020 do C. CNJ, reputo impossível a aplicação, in casu, das medidas ali explicitadas, vez que não restou minimamente comprovado que o paciente, pessoa jovem, com 31 anos de idade (fl. 18), faça parte do grupo de risco de contaminação pela COVID-19, assim como não há prova quanto à impossibilidade de recebimento de tratamento médico

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adequado no estabelecimento prisional em que se encontra. Igualmente, ausente demonstração de que na unidade prisional em que se encontra custodiado o paciente o risco de contaminação seja maior em relação à sua permanência em prisão albergue domiciliar.

Ora, a soltura de presos em face da pandemia do coronavírus exige prova efetiva acerca de sua imprescindibilidade, tanto mais porque as medidas elencadas na Recomendação nº 62 do CNJ não configuram direitos subjetivos garantidos indiscriminadamente a todos os encarcerados.

A propósito, a servir de supedâneo a esta argumentação, reputo oportuna a transcrição de entrevista concedida pelo Eminente Ministro Luiz Fux, atual Presidente do C. STF, ao jornal “O Estado de São Paulo”, publicada no dia 10 de abril de 2020:

“O Estado, posto garantidor da saúde e da integridade física e mental do preso, deve atuar ex ante, evitando uma catástrofe num cenário de aglomeração carcerária e de alta transmissibilidade viral.

No entanto, a prevenção humanitária engendrada pelo CNJ não pode ser interpretada como uma concessão automática e geral de habeas corpus. Trata-se de recomendação, não de uma determinação do CNJ, cabendo aos juízes e tribunais a ponderação, caso a caso, entre os valores saúde e segurança pública.

(…)

É dizer: sob pena de se instituir uma política criminal perversa e de danos irreversíveis, a aplicação da Recomendação n.º 62/2020 não pode levar à liberação geral e sem critérios dos custodiados. Os bons propósitos da recomendação prevalecem se conjugados com critérios rigorosos para a liberação excepcional do preso.

Destaco pelo menos três critérios: 1) obediência à

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legislação penal e processual penal, que se sobrepõem à recomendação do CNJ; 2) análise das consequências de eventual liberação do preso, ante a gravidade do crime praticado e a possibilidade concreta de, fora do sistema, aquele indivíduo violar as recomendações de isolamento social ou, ainda, cometer novos crimes; 3) análise da possibilidade de isolamento dos presos acometidos da covid-19 em área separada do próprio sistema prisional ou de encaminhamento pata a rede de saúde pública ou particular.

Quanto a este último ponto, ressalto que ainda não há casos de contaminação nos presídios, fator que decerto demandaria providências excepcionais, mas localizadas, dos poderes públicos. Preventivamente, outras medidas também devem ser adotadas, como a testagem dos presos, especialmente aqueles que ingressarem no ambiente carcerário durante a pandemia.

Aliás, a alta comissária para os direitos humanos das Nações Unidas, Michelle Bachelet, orientou os países a “examinarem maneiras de libertar aqueles particularmente vulneráveis à covid-19, entre os detidos mais velhos e doentes, assim como os infratores de baixo risco”. Reforçando esse critério mais restritivo, merece destaque estudo conduzido por Keith Ditcham, pesquisador especializado na análise da polícia e da criminalidade organizada do Britain's Royal United Services Institute, segundo o qual cenários como os do Brasil, da Colômbia, da Venezuela e do Egito serão mais difíceis de administrar se um número considerável de prisioneiros for libertado, especialmente quanto às dificuldades de reencarceramento. Nesse ponto, cabe alertar que o Ministério da Justiça e da Segurança Pública apurou que até dia 3 deste mês de abril foram liberados mais de 31.640 presos, muitos deles com ligação com o crime organizado.

Enfim, cada magistrado deve ter em mente a seguinte percepção consequencialista: a liberação de presos de periculosidade real é moralmente indesejada, pela ânsia de conjuração da ideia de impunidade seletiva, e não pode tornar

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a dose das recomendações humanitárias um remédio que mate a sociedade e seus valores, criando severíssimo risco para a segurança pública.

Em suma: coronavírus não é habeas corpus.” (in, https://opiniao.estadao.com.br/noticias/espaco aberto,coronavirus-na ehabeascorpus,70003266658 - grifei).

Forçoso mencionar, ademais, que, após a notícia do surgimento de pessoas contaminadas dentro do sistema carcerário, através de ofício encaminhado pela Secretaria da Administração Penitenciária à Corregedoria Geral de Justiça no último dia 13 de julho de 2020, assinado pelo Secretário da Administração Penitenciaria, Sr. Nivaldo César Restivo, foi esclarecido que a situação dentro do ambiente carcerário é monitorada e está sob controle, eis que "o Governo do Estado de São Paulo iniciou um programa de testagem em massa das populações vulneráveis, incluindo-se aí, os custodiados do sistema penitenciário." e que “TODOS que testaram positivo (em quaisquer exames) são assintomáticos e não despertam maiores cuidados, exceto pelo distanciamento e observação exigidos, ao passo que aumentam a população imunizada”. Com base nos números levantados pelo Governo do Estado, relatou que “… a taxa de mortalidade aferida no mundo é de 4,55%, em São Paulo é de 4,8%, ente presos, está na casa de 0,96% e entre os servidores 2,71%, índices muito abaixo da população em geral . Do mesmo modo, a recuperação de enfermos beira os 55% no índice mundial, 60% no brasileiro e no sistema penitenciário paulista 80,67% para os servidores e 89,35% para os presos, numa clara indicação de acerto nas medidas até então adotadas ”.

Ante o exposto, denego a ordem.

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Relator

(Assinatura Eletrônica)

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