jusbrasil.com.br
22 de Junho de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 1003900-94.2017.8.26.0319 SP 1003900-94.2017.8.26.0319 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
12ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
05/05/2021
Julgamento
4 de Maio de 2021
Relator
Paulo Rossi
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_10039009420178260319_fc23d.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2021.0000343110

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal nº 1003900-94.2017.8.26.0319, da Comarca de Lençóis Paulista, em que são apelantes/apelados JOSÉ GUSTAVO PEREIRA DE MELO, MANOEL FRIAS FILHO, ROSIMARY DE SOUZA DINIZO NASCIMENTO, AGAMENON AMANCIO DO NASCIMENTO e EDUARDO PIZZO OTTOBONI, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 12ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastaram a preliminar arguida e, negaram provimento aos recursos interpostos pelo Ministério Público e por José Gustavo Pereira de Melo, Manoel Frias Filho, Agamenon Amâncio do Nascimento, Rosimery de Souza Dinizo Nascimento e Eduardo Pizzo Ottoboni, mantendo-se, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U."", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores AMABLE LOPEZ SOTO (Presidente) E VICO MAÑAS.

São Paulo, 4 de maio de 2021.

PAULO ROSSI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

2

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Apelação Criminal nº 1003900-94.2017.8.26.0319

Comarca de Lençóis Paulista - 1ª Vara

Aptes/Apdos: José Gustavo Pereira de Melo, Manoel Frias

Filho, Rosimary de Souza Dinizo Nascimento, Agamenon

Amancio do Nascimento e Eduardo Pizzo Ottoboni

Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo

Corréus: Leonidas Bertolini Zangrante, Adelson Amencio do

Nascimento e Marcelon Amancio do Nascimento

TJSP - 12ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

VOTO Nº 39004

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL

ARTIGOS 90, DA LEI N. 8.666/93 E 1º,

INCISO I E § 1º, DO DECRETO-LEI N.

201/67, NA FORMA DOS ARTIGOS 29 E

69, DO CÓDIGO PENAL -PRELIMINAR INÉPCIA DA

DENÚNCIA INOCORRÊNCIA -REQUISITOS LEGAIS -DEVIDAMENTE PREENCHIDOS - A

inépcia da denúncia somente ocorre

quando sua deficiência impedir a

compreensão da acusação e, por

consequência, a defesa dos réus, razão

pela qual não apresentando vício de

forma, contando com descrição suficiente

dos fatos e possibilitando o amplo

exercício da defesa pelos acusados a

rejeição da preliminar é medida que se

impõe.

CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA E CRIME DE

RESPONSABILIDADE DE

PREFEITO. FRAUDE À LICITAÇÃO M

EDIANTE AJUSTE PRÉVIO EM

DETRIMENTO À COLETIVIDADE E

DESVIO DE VERBA PÚBLICA EM

PROVEITO PRÓPRIO OU

ALHEIO. CRIME DE

RESPONSABILIDADE DE PREFEITO

QUE ADMITE COAUTORIA DE

PESSOA FÍSICA, SERVIDOR PÚBLICO

OU NÃO, QUE CONCORRA PARA O

COMETIMENTO DO DELITO.

PRESENÇA DE AUTORIA E

MATERIALIDADE DOS DESVIO DE

VERBA PÚBLICA EM BENEFÍCIO

PRÓPRIO OU DE OUTREM.

MATERIALIDADE E AUTORIA

COMPROVADAS Não há como se

afastar a condenação pelo delito descrito

no art. 90 da Lei nº 8.666/93 e,

considerando a inexistência de consunção

entre este crime e aquele estampado no

art. , inc. I, do Decreto-Lei nº 201/67,

3

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

bem como, em razão da materialidade e

autoria da conduta criminosa de desviar

verba pública em proveito próprio ou de

outrem, é de rigor a condenação dos réus,

em concurso material, a teor do art. 69 do

CP, pela incidência dos crimes narrados

na exordial acusatória.

Também, não se pode falar em exclusão

da culpabilidade por erro de proibição,

previsto no art. 21 do CP, uma vez que o

desconhecimento da lei é inescusável e

para que se isente o agente de pena o erro

sobre a ilicitude do fato precisa ser

inevitável, o que não ficou demonstrado

no caso em exame.

Assim, fora de dúvidas a autoria, o dolo e

a materialidade delitiva, não há falar em

absolvição dos réus, seja por excludente de

tipicidade, seja por excludente de

culpabilidade.

RECURSO MINISTERIAL AUMENTO

DA PENA-BASE (Agamenon, Rosimery e

Eduardo) Inviabilidade. Embora

respeitáveis as considerações formuladas

pelo Ministério Público, no que concerne

as circunstâncias judiciais de

culpabilidade, motivos, circunstâncias e

consequências do crime, mencionadas no

recurso, esta se mostram inerentes ao tipo

penal em questão.

REDUÇÃO PENA- BASE (Manoel e José

Gustavo) O fundamento adotado pela

magistrada opara exasperar a pena estás

correto, merecendo maior reprovabilidade

na conduta praticada por um agente

público, o qual tem o dever de zelar pela

legalidade e moralidade.

DA ALTERAÇÃO DO REGIME E

SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR

RESTRITIVAS DE DIREITOS

(MANOEL E JOSÉ GUSTAVO) - Deve

ser mantido o regime inicial semiaberto,

imposto aos réus Manoel e José Gustavo,

bem como a vedação da substituição da

pena corporal por restritivas de direitos,

porquanto bem fundamentados, com base

nas circunstâncias do caso concreto, as

quais, como visto, são amplamente

desfavoráveis aos acusados.

O art. 92, inciso I, letra a, do Código

Penal, foi decretada a perda do cargo

público de que era titular na

Municipalidade, uma vez que é medida

imperativa por envolver crime de servidor

contra a Administração Pública.

CONDENAÇÃO A REPARAÇÃO DO

DANO CAUSADO - Não há critério legal

a determinar a forma como o valor da

indenização por danos morais deve ser

calculado.

Prequestionamento - Afigura-se

desnecessária a abordagem pelo órgão

4

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

julgador de toda a matéria debatida pela

parte, mesmo diante do

prequestionamento para efeito de

interposição de Recursos.

Recursos improvidos.

Vistos.

1 Trata-se de apelações interposta pelo

Ministério Público, José Gustavo Pereira de Melo, Manoel Frias

Filho, Agamenon Amâncio do Nascimento, Rosimery de Souza

Dinizo Nascimento e Eduardo Pizzo Ottoboni, contra a r. sentença

datada de 29 de abril de 2020, prolatada pela MMª. Juíza de Direito

da 1ª Vara da Comarca de Lenções Paulista, que condenou:

Agamenon Amancio do Nascimento,

Rosemary de Souza Dinizo Nascimento e Eduardo Pizzo Ottoboni ,

como incursos nos artigos 90, da Lei n. 8.666/93 e 1º, inciso I e §

1º, do Decreto-lei n. 201/67, na forma dos artigos 29 e 69, do

Código Penal, às penas de 02 anos de detenção e 02 anos de

reclusão, no regime inicial aberto, substituídas por duas restritivas

de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade por

igual período, bem assim ao pagamento de prestação pecuniária no

valor de 10 (dez) salários mínimos, vigente ao tempo do

pagamento, a entidade pública municipal de Borebi a ser

oportunamente indicada pelo Juízo da Execução, além de 10 diasmulta no mínimo legal, deferido o direito de recorrerem em

liberdade, observando-se, em caso de conversão da pena restritiva

de direitos deverão ser observadas as penas privativas de liberdade

(CP, art. 44, § 4º);

Manoel Frias Filho, como incurso nos

5

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

artigos 90, da Lei n. 8.666/93 e 1º, inciso I e § 1º, do Decreto-lei n.

201/67, na forma dos artigos 29 e 69, do Código Penal, à pena de

03 anos de detenção e 02 anos de reclusão, no regime inicial

semiaberto, além de 15 dias-multa, no mínimo legal, deferido o

direito de recorrer em liberdade; e

José Gustavo Pereira de Melo , como

incurso nos artigos 90, da Lei n. 8.666/93 e 1º, inciso I e § 1º, do

Decreto-lei n. 201/67, na forma dos artigos 29 e 69, do Código

Penal, à pena de 03 anos e 04 meses de detenção e 02 anos e 06

meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, além de 16 diasmulta no mínimo legal, podendo recorrer em liberdade

(fls.1689/1712).

Inconformada, a d. Defesa de José

Gustavo Pereira de Melo (fls. 1735/1770) sustentou que não há na

sentença indicação de que agiu com dolo, bem como que sequer

tinha conhecimento de que como funciona um processo licitatório.

Arguiu haver crime impossível porque apenas sua assinatura não

seria suficiente para aperfeiçoar o processo licitatório. Pugnou pelo

reconhecimento das excludentes de culpabilidade de obediência

hierárquica e erro de tipo, absolvendo-o nos termos do art. 386,

Inciso III ou VI ambos do Código de Processo Penal e, quando não

que seja a pena aplicada no mínimo legal nos moldes do art. 59 do

Código Penal, reconhecendo-se ainda a causa de diminuição de

pena do art. 29, § 1º do Código Penal, bem como o crime

continuado do art. 71, caput, do Código, que a condenação a

reparação do dano causado na forma solidária proporcional e, por

6

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

fim, prequestionando a matéria.

A defesa de Manoel Frias Filho (fls.

1812/1835) arguiu que todo processo licitatório era realizado por

uma empresa terceirizada, logo não ocorreu ingerência do Prefeito

Municipal na fraude e posterior execução do contrato, requer que

seja absolvido de todas as acusações, reconhecimento da

consunção, com a absolvição quanto ao crime previsto crime

previsto no art. , I, do Decreto-Lei n. 201/67; redução da pena

mínima de 2 anos quanto ao crime previsto no art. 90 da Lei

8666/93, ou ainda, sucessivamente, reduzido o aumento de 1/2 para

1/6; seja alterado o regime de cumprimento inicial da pena para o

aberto e convertidas as penas privativas de liberada em restritivas

de direito.

A defesa de Agamenon Amancio do

Nascimento e Rosimary de Souza Dinizio Nascimento (fls.

1841/1870) sustentaram a denúncia é inepta por não individualizar

as condutas dos réus; não haveria benefício às empresas dos

apelantes,; que não conheciam ou tinham relações com os agentes

públicos municipais de Boreri e requer absolvição com fulcro no

artigo 386, III ou, VII, do Código de Processo Penal.

A defesa de Eduardo Pizzo Ottoboni (fls.

1875/1893), requer seja reconhecida e rejeitada a denúncia diante

de sua inépcia nos termos do art. 41 e 395, I e III do Código Penal,

por falta de descrição do dolo específico ou no mérito seja o

Apelante absolvido dos crimes que lhe foram imputados, com

fulcro no artigo 386, III, ou VII, ambos do Código de Processo

7

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Penal, sendo que assim agindo estarão praticando, ficando préquestionadas as disposições por ofensa aos artigos 90, da Lei nº

8.666/93 e 1º, inc, I, Decreto-lei nº 201/67 para eventual recurso.

Recorreu, também, o Ministério Público,

com as razões de fls. 1805/1810, pugnando pelo provimento do

apelo para reconhecer como prejudiciais as circunstâncias judiciais

de culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime,

exasperando a pena-base dos apelados na monta de metade ou na

fração que esta Câmara Recursal julgar adequada, com a

consequente adequação do regime prisional e afastamento da

substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de

direitos.

As contrarrazões foram apresentadas

(fls.1836/1840, 1871/1874, 1894/1898, 1899/1904, 1907/1932).

A d. Procuradoria de Justiça em seu

parecer, postulou pelo provimento do recurso ministerial elevandose as penas básicas isoladamente consideradas de todos os corréus,

em relação a ambos os crimes, com a consequente readequação do

sistema de resgate prisional e cancelamento da substituição da pena

privativa de liberdade por restritivas de direitos, desta feita em

relação aos Corréus AGAMENON, ROSEMARY e EDUARDO e

pelo improvimento dos recursos defensivos postulou pelo

desprovimento do recurso (fls.2012/2031).

Este, em síntese, é o relatório.

2 Analiso inicialmente a preliminar

arguidas por

8

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Quanto à preliminar de inépcia da

denúncia, entendo que, como forma de garantir o princípio

constitucional da ampla defesa, a denúncia deve expor de forma

clara e precisa o fato imputado, descrevendo todas as suas

circunstâncias. No caso presente, a leitura da inicial acusatória

permite, com tranquilidade e sem esforço, que os acusados e seus

advogados identifiquem os termos das imputações.

Evidente que a denúncia descreveu os

comportamentos ilícitos dos acusados, aduzindo a autoria e a

materialidade dos delitos, apontando os indícios suficientes para a

deflagração da perseguição criminal, em consonância com o

disposto no art. 41 do CPP.

Destacada é a desnecessidade de descrição

individualizada e minuciosa dos atos de cada agente nas hipóteses

em que a prática criminosa se utiliza do véu de pessoa jurídica.

É que nos crimes ditos" societários "admite-se que a denúncia se

limite a apontar o vínculo e o dolo de cada denunciado dentro do

processo de tomada de decisão que culminou no fato criminoso,

sendo prescindível a indicação pormenorizada de como cada

indivíduo contribuiu para a empreitada.

É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido

de que,"nos chamados crimes de autoria coletiva, embora a

vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida

quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações

individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a

suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da

9

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa"(HC

363.382/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, j. em

21/02/2017).

Também é a jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal:

Processual penal. Habeas corpus. Fraude

à licitação, Crime de responsabilidade e Associação criminosa.

Trancamento de ação penal. Ausência de teratologia, ilegalidade

flagrante ou abuso de poder. Inadequação da via eleita. 1. O

trancamento da ação penal só é possível quando estiverem

comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da

punibilidade ou a evidente ausência de justa causa. 2. As peças que

instruem este processo não evidenciam nenhuma teratologia,

ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o

encerramento prematuro do processo-crime. 3. A denúncia

descreveu, de forma suficientemente clara, as condutas imputadas

aos agentes, apontando a presença dos elementos indiciários

mínimos necessários para a instauração da persecução penal.

Inicial acusatória que bem permitiu aos pacientes o pleno exercício

do direito de defesa. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal, em matéria de crimes societários, tem orientação

consolidada, no sentido de que não se faz necessária"descrição

minuciosa e pormenorizada da conduta de cada acusado, sendo

suficiente que, demonstrado o vínculo dos indiciados com a

sociedade comercial, narre as condutas delituosas de forma a

10

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

possibilitar o exercício da ampla defesa"(RHC 117.173, Rel. Min.

Luiz Fux). 5. Agravo regimental desprovido. HC 138147 AgR,

Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em

02/05/2017).

PENAL E PROCESSUAL PENAL.

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.

FRAUDEÀ LICITAÇÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA.

INOCORRÊNCIA. FATOS ADEQUADAMENTE DESCRITOS.

DENÚNCIA GERAL.TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.

IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DOS INDÍCIOS DE AUTORIA E

DA PROVA DA MATERIALIDADE. RECURSO ORDINÁRIO

DESPROVIDO. I - O recorrente foi denunciado pela suposta

prática da conduta tipificada no art. 90, da Lei n. 8.666/93 e

pretende o trancamento da ação penal. II - A exordial acusatória

cumpriu todos os requisitos previstos no art. 41, do Código de

Processo Penal, sem que a peça incorresse em qualquer violação

do que disposto no art. 395, do mesmo diploma legal. III - Ainda, é

geral, e não genérica, a denúncia que atribui a mesma conduta a

todos os denunciados, desde que seja impossível a delimitação dos

atos praticados pelos envolvidos, isoladamente, e haja indícios de

acordo de vontades para o mesmo fim (STF: Inq.22.688, Segunda

Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, Rel. p/ Acórdão: Min. Gilmar

Mendes, DJe de 12/2/2015; STJ: RHC 36.651/RJ, Quinta Turma,

Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 25/11/2013).

11

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Vale frisar que, não há espaço para

alegação de generalidade infundada na confecção da exordial, pois,

o Parquet individualizou, de forma absolutamente satisfatória,

aquilo que, na sua convicção, cada um dos agentes realizou para

que se chegasse à consumação do evento delituoso.

Ademais, mesmo em se considerando

suposta inépcia da denúncia, o procedimento instrutório ocorrido no

decorrer da ação penal sanou eventual falta existente e viabilizou o

pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

A propósito, o entendimento do STF:

Quando existe condenação penal

motivada por denúncia apresentada pelo Ministério Público, a

eventual inépcia da peça acusatória já não mais poderá ser

alegada. Em tal situação, impõe-se questionar, se for o caso, a

própria decisão condenatória, e não mais a denúncia que a

motivou. (STF - JSTF 170/368)

Consoante entendimento do Superior

Tribunal de Justiça, “a alegação de inépcia da denúncia fica

enfraquecida diante da superveniência da sentença, uma vez que o

juízo condenatório denota a aptidão da inicial acusatória para

inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o

contraditório durante a instrução processual, que culmina na

condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos.

Portanto, não se pode falar em ausência de aptidão da denúncia”

12

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

(AgRg no REsp 1714955/MA, Rel. Ministro REYNALDO

SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em

04/02/2020, DJe 17/02/2020).

Ademais, eventual entendimento acerca da

existência ou não do dolo ou prejuízo ao Erário deve ser objeto de

análise de mérito.

Assim, afasta-se a tese de inépcia da inicial

acusatória e do trancamento da ação penal e passo ao enfrentamento

do mérito.

Segundo a denúncia, no dia 06 de

setembro de 2013, às 16 horas e 30 minutos, na sede da Prefeitura

Municipal de Borebi, localizada na Doze de Outubro, n.º 429,

Centro, na Cidade de Borebi, na Comarca de Lençóis Paulista, José

Gustavo Pereira de Melo, Manoel Frias Filho, Agamenon Amâncio

do Nascimento, Rosimery de Souza Dinizo Nascimento e Eduardo

Pizzo Ottoboni, Marcelo Amâncio do Nascimento, Adelson

Amâncio do Nascimento e Leonidas Bertolini Zangrante, em

concurso de pessoas e unidades de desígnios, frustraram e

fraudaram, mediante ajuste e também o expediente abaixo descrito,

o caráter competitivo da licitação Convite n.º 032/2013, promovida

pela Prefeitura Municipal de Borebi, com o intuito de obter, para si

ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da

licitação

Consta, ainda, dos inclusos autos de

Inquérito Civil Público que, no dia 13 de novembro de 2013,

13

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

também na sede da Prefeitura Municipal de Borebi, localizada na

Doze de Outubro, n.º 429, Centro, na Cidade de Borebi, na

Comarca de Lençóis Paulista, os denunciados, em concurso de

pessoas e unidades de desígnios, desviaram a quantia de R$

30.000,00 (trinta mil reais) dos cofres da Prefeitura Municipal de

Borebi, em proveito próprio ou alheio.

A Promotoria de Justiça do Patrimônio

Público de Lençóis Paulista instaurou o Inquérito Civil Público n.º

14.0321.0000545/2015-6, para apurar as notícias trazidas por meio

de representação, dando conta de gravíssimos atos de improbidade

administrativa envolvendo a contratação do Instituto Educar Brasil

pela Prefeitura Municipal de Borebi.

No curso das investigações, foi possível

apurar que o denunciado Manoel Frias Filho, anterior Chefe do

Executivo Municipal de Borebi, determinou a abertura de licitação,

na modalidade convite, para a contratação de prestação de serviços

consistente na realização de Programa de Conscientização e Gestão

Ambiental, no dia 29 de agosto de 2013.

Para tanto, no mesmo dia, o então Prefeito

Municipal expediu o edital de Convite n.º 032/2013 e o remeteu a

três possíveis interessados, o Instituto Educar Brasil, o Instituto

Ambiental Brasil e Sandro José Alves Editora ME.

Dentre os serviços a serem prestados,

Manoel Frias Filho incluiu no objeto da contratação atribuições

extremamente genéricas e de impossível quantificação do quanto

custaria, senão vejamos:

14

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

a) Desenvolvimento de trabalho específico

da área de Meio Ambiente, integrando todos os

Departamento/Setores da Administração, visando a interação e

preparo de todos os funcionários municipais, para o atendimento

aos critérios da avaliação do sistema Município Verde Azul,

valorizando e implantando a A3P;

b) Desenvolvimento de instrumentos de

planejamento e gestão ambiental com foco na realidade do

Município, que proporcione apoio ao desenvolvimento sustentável

da cidade;

c) Envolver todos os professores e alunos

da Rede Municipal em um Programa de Educação Ambiental para

Sociedade Sustentável.

Ora, a especificação do objeto não é uma

mera opção do administrador público, mas um mandamento legal:

O art. 7º, § 2º, incisos I e II dispõe que as obras e serviços somente

poderão ser licitados quando houver projeto básico aprovado e

“existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a

composição de todos os seus custos unitários”.

A definição de projeto básico é dada pelo

art. , inciso IX da Lei nº 8666/93 que especifica tratar-se de um

“conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de

precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço”.

Ou seja, a ausência de um projeto básico

comprometeu a licitude do procedimento, frustrou seus fins e gerou

sua nulidade, nos termos do art. 7º, § 6º da Lei nº 8.666/93.

15

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Aliás, sequer prova de qualificação das

empresas e seus profissionais foi convenientemente exigido e

tampouco comprovado no certame.

Não obstante, mesmo assim foi processada

a licitação na modalidade convite, sendo certo que, no dia 06 de

setembro de 2013, o Instituto Educar Brasil “sagrou-se” vencedor,

com proposta no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Na

ocasião, o Instituto Ambiental Brasil, concorrendo com a fraude,

realizou a proposta de R$ 33.000,00 (trinta e três mil reais) e a

empresa Sandro José Alves Editora ME de R$ 34.000 (trinta e

quatro mil reais).

Na oportunidade do julgamento das

propostas, faziam parte da Comissão Julgadora de Licitações Tania

Cristina de Oliveira Nunes (Presidente), Ednéia Mendes e José

Gustavo Pereira de Mello, todos nomeados para tais funções

mediante a Portaria nº 17/2013.

Em mais uma irregularidade, porém,

Ednéia e Tânia não participaram da abertura das propostas como

seria imperativo, tendo somente José Gustavo Pereira de Melo

assinado a ata que redundou na conformação das fraudes.

A investigação descobriu que, não

obstante a existência de Comissão Julgadora de Licitações, os

certames licitatórios ao tempo da gestão de Manoel Frias Filho eram

'promovidos' por uma empresa terceirizada administrada por

Eduardo Pizzo Ottoboni, pessoa que deu conta, assim, de no caso

montar o esquema fraudulento que depois seria assinado por

16

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

membro da comissão de licitação.

Diga-se, aqui, que Ednéia Mendes,

membro da comissão de licitação, foi ouvida e afirmou que não

participou da licitação em foco, e que José Gustavo coordenava as

licitações auxiliado diretamente por Eduardo Pizzo. Aliás, Ednéia

sequer sabia que era membro da comissão de licitações (!) fls. 406

do IC. O mesmo foi dito por outro membro de comissão e licitação,

Tânia Cristina de Oliveira Nunes (fls. 407 do IC), as quais, de fato,

não assinaram os atos do sobredito certame.

Bom anotar que o próprio José Gustavo

Pereira de Melo informou que foi chamado às pressas apara abrir

sozinho os envelopes mencionados, num sintomático

comportamento irregular (IC fls. 410).

Manoel Frias Filho, mesmo diante de

todos esses vícios, homologou a licitação em 13 de setembro de

2013 e assinou o contrato administrativo n.º 104-A com o Instituto

Educar Brasil.

Mas não é só: as investigações foram

capazes de desvendar verdadeiro conluio criminoso entre agentes

públicos e os empresários/administradores das pessoas jurídicas

Instituto Educar Brasil e Instituto Ambiental Brasil.

Em primeiro lugar, as empresas Instituto

Educar Brasil e Instituto Ambiental Brasil são presentadas pelo

mesmo grupo familiar. O Instituto Educar Brasil tem como Diretor-Presidente a pessoa de Agamenon Amâncio do Nascimento. Por sua

vez, Instituto Ambiental Brasil tem como Vice-Presidente Adelson

17

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Amâncio do Nascimento, como Tesoureiro Marcelon Amâncio do

Nascimento e como Conselheira Fiscal Rosemery de Souza Dinizo

Nascimento, respectivamente irmão, pai e esposa de Agamenon

Amâncio do Nascimento.

O Instituto Ambiental Brasil é presidido

por Leonidas Bertolini Zangrante, pessoa que também integrou a

organização liderada por Agamenon Amâncio do Nascimento.

Na atualidade, o Instituto Educar Brasil

possui nome de INSTITUTO BRASIL SUSTENTÁVEL e tem sua

sede registrada na Receita Federal no mesmo prédio onde o

Instituto Ambiental Brasil apontou exercer suas atividades.

Neste contexto, os denunciados

empresários se utilizaram das empresas coirmãs para,

deliberadamente, fraudar processo licitatório municipal.

Para tanto, o alcaide Manoel Frias Filho

instaurou o processo de licitação limitando a participação a apenas

as empresas envolvidas na fraude e Sandro José Alves Editora ME,

cujo objeto em nada se relacionava com a realização de Programa

de Conscientização e Gestão Ambiental.

Ademais, os administradores da Sandro

José Alves Editora ME foram peremptórios que não assinaram o

documento de recebimento do edital da Carta-Convite (fls. 37 do

ICP), tampouco a proposta de preços apresentada no certame (fls.

76 do ICP), conforme os depoimentos de Sandro José Alves e Celio

Alves, inquiridos às fls. 433/436 do Inquérito Civil Público, o que

atesta a falsidade de tais documentos.

18

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Neste diapasão, comprovado está que a

terceira colocada na licitação teve participação fictícia e através de

crime de falso, apenas para dar aparência de legal para

procedimento completamente viciado, sobretudo porque os

representantes legais da Sandro José Alves Editora ME não tinham

sequer o conhecimento de que a empresa estava concorrendo para o

contrato com a Municipalidade de Borebi.

Outro elemento que comprova a

inquestionável fraude perpetrada pelos denunciados, isto é, a

falsificação e montagem espúria de um aparente licitação, é a

localização em que as empresas derrotadas apresentaram como

sendo suas respectivas sedes.

O Instituto Ambiental Brasil apontou, no

documento de recebimento do edital e na proposta de preços, estar

estabelecido na Avenida Rosa Malandrino Mondeli, n.º 13-11,

Jardim Mendonça, Cidade de Bauru.

Ocorre que no mencionado local funciona

a empresa CoperEcos, a Igreja Agnus Dei e uma oficina mecânica,

conforme demonstrado com as fotografias de fls. 171.

Da mesma forma, a Sandro José Alves

Editora ME apontou estar estabelecida na Avenida Major Gasparino

de Quadros, n.º 656, Agudos, local onde há um imóvel residencial e

sem qualquer atividade empresarial (vide fls. 162 do ICP).

Tais constatações foram também

realizadas pela Secretaria da Fazenda em diligências requisitadas

pelo Ministério Público (fls. 343 e segs.), havendo especial destaque

19

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

para o fato de que as pessoas jurídicas aqui envolvidas não ostentam

qualquer comprovação de capacidade de prestação qualificada de

serviços a que se propõe.

Em linhas gerais a fraude ocorreu da

seguinte maneira:

Os denunciados Agamenon Amâncio do

Nascimento, Leonidas Bertolini Zangrante, Adelson Amâncio do

Nascimento, Marcelon Amâncio do Nascimento e Rosemery de

Souza Dinizo Nascimento constituíram a empresa Instituto

Ambiental Brasil com a finalidade de supostamente atuar

juntamente com o Instituto Educar Brasil em busca de vantagens

indevidas em processos licitatórios.

Os denunciados Agamenon Amâncio do

Nascimento, Leonidas Bertolini Zangrante, Adelson Amâncio do

Nascimento, Marcelon Amâncio do Nascimento e Rosemery de

Souza Dinizo Nascimento também tiveram acesso à vasta

documentação relativas a empresa “Sandro José Alves Editora ME”

e, em conluio com os agentes públicos mencionados, simularam sua

participação no certamente licitatório apenas para compor o número

mínimo de três convidados que a Lei 8.666/93 exige. Manoel Frias

Filho, na figura de chefe do Poder Executivo, delimitou o objeto da

contração em serviços absolutamente genéricos, de impossível

quantificação do trabalho, valores ou recursos humanos a serem

empregados, afastando-se eventuais licitantes de boa-fé não

convidados e a efetiva fiscalização da fiel execução do contrato.

Posteriormente, Manoel Frias Filho

20

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

limitou a participação do procedimento licitatório às empresas

indicadas por seu amigo pessoal Agamenon Amâncio do

Nascimento, como provável forma de agradecimento pela doação

de cerca de 1000 informativos para a companha eleitoral do ano de

2012 por meio da empresa Ambiental Soluções Gráficas LTDA, o

que foi perfeitamente comprovado pela prestação de contas anexa

às fls. 149.

Apenas a título de esclarecimento, além de

Agamenon Amâncio do Nascimento, a empresa Ambiental

Soluções Gráficas LTDA tinha como sócio Leonidas Bertolini

Zangrante, conforme Ficha Cadastral Simplificada anexa às fls. 321

do Inquérito Civil Público.

Então, o denunciado José Gustavo Pereira

de Mello, não obstante os deveres decorrentes da função de

membro da Comissão de Licitação, delegou tais funções para

Eduardo Pizzo Ottoboni, quem efetivamente praticou os atos do

pseudo procedimento licitatório, sequer preocupando-se em zelar

pelo interesse público de uma competição regular ou até mesmo

proporcionar a efetiva participação dos demais membros da

comissão de licitação (Tania Cristina de Oliveira Nunes e Ednéia

Mendes).

Eduardo Pizzo Ottoboni, por atuar de

forma terceirizada e sem a estabilidade do servidor público, atuou

no procedimento licitatório simulado conforme os desejos do

Prefeito Manoel Frias Filho, tudo com vistas a adjudicar o objeto da

licitação para o Instituto Educar Brasil.

21

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Assim agindo, todos os réus foram

indispensáveis para que o Instituto Educar Brasil, na pessoa de seu

Diretor Presidente Agamenon Amâncio do Nascimento, causasse

dano ao erário monta de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pagos por

meio da Nota Fiscal n.º 000062, emitida em 13 de novembro de

2013 (fls.134).

Como se vê, a licitação fraudada e

desprovida de qualquer intento afeto à busca do interesse público

somente serviu para justificar e dar ares de aparente legalidade para

o desvio dos valores públicos aos empresários acima indicados.

Deveras, diante de tais fatos não foi

surpresa detectar que, na verdade, se o objeto da licitação era

impossível de ser quantificado, medido e precificado, dado seu

caráter genérico e impreciso, também não seria possível a

comprovação a contento da suposta prestação de serviços.

E a decorrência lógica é que o Município

não apresentou mesmo idônea comprovação quanto a regularidade

da “prestação dos serviços” contratados, na medida que se limitou,

apenas, a indicar uma lista bem pequena de pessoas que teriam

supostamente participado de duas palestras, além de apresentado a

impressão de uma cartilha simplória de poucas página. (IC fls.

108/119).

Tampouco apresentou o termo

circunstanciado e lastreado a que dispõe o art. 73 da Lei nº

8.666/94:

Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto

22

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

será recebido:

I - em se tratando de obras e serviços:

a) provisoriamente, pelo responsável por

seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo

circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da

comunicação escrita do contratado;

b) definitivamente, por servidor ou

comissão designada pela autoridade competente, mediante termo

circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de

observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos

termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei;

Tudo permite a conclusão de que, em

verdade, todo o procedimento licitatório não passou de uma

artimanha ilegal e imoral para ocultar a transferência ilegal de

recursos públicos para Agamenon Amâncio do Nascimento e

demais beneficiários do ato.

Vale dizer, pois, que os demandados, ao

contratarem serviços genéricos, através de licitação fraudada, com

documentos falsos, sem participação efetiva dos servidores

designados em comissão, envolvendo pessoas jurídicas de um

mesmo grupo familiar sem qualificação técnica, inclusive

permitindo a saída de recursos públicos por serviços que não foram

prestados ao município, tinham como escopo desviar dinheiro

público e incorporá-lo ao seu patrimônio particular para seu uso

próprio.

A denúncia foi oferecida aos 24 de agosto

23

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

de 2017 (fls.01/16) e, recebida aos 28 de setembro de 2017 (fls.

662), os réus foram citados (fls. 838, 960, 1037) e apresentaram

defesas (fls. 734/835, 888/892, 969/988, 995/1011).

Certidão de óbito de Marcelon Amâncio

do Nascimento a fls. 952/953, sobrevindo sentença de extinção de

sua punibilidade a fls. 1134.

Adelson Amâncio do Nascimento e

Leonidas Bertolini Zangrande foram citados por edital (fls.

1148/1152 e 1153/1157).

A r. sentença foi publicada aos 04 de maio

de 2020 (fls.1713).

Inobstante as respeitáveis alegações

defensivas, nenhuma delas restou-me suficiente convincente, para o

fim de acolher o pleito absolutório.

Pois bem.

José Gustavo afirmou ter sido nomeado a

cargo em comissão para o exercício do cargo de assistente

administrativo na gestão de Manoel Frias, cerca de 15 dias depois

do corréu tomar posse, para auxiliar a advogada, mas que"no

decorrer das atividades.... fazia várias coisas". Tamanha a falta de

critério para sua nomeação não apenas ao cargo comissionado, mas

ainda a de membro da Comissão de Licitação é que o corréu

asseverou em juízo que à época era estudante do 1º ano de Direito e

somente tinha experiência na lavoura, não tendo conhecimento na

área administrativa. Disse ter sido convidado a integrar a Comissão

de Licitações por intermédio de Elias, Chefe de Gabinete do

24

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Prefeito. Apesar da nomeação, não sabia o que era uma licitação,

quais as suas modalidades e tampouco as atribuições de um

membro da referida Comissão. Tânia e Edneia também não tinham

conhecimento sobre licitação. Não sabe dizer quem coordenava os

trabalhos na comissão; Eduardo ia às quartas e quintas-feiras na

Prefeitura. Na licitação objeto da presente ação negou ter

participado da escolha das empresas convidadas, a quem não

conhecia. O Programa Ambiental foi devidamente implantado; o

IED"fez uma palestra com os professores... Não estou me

recordado muito... Não estou me recordado"(mídia), sequer

sabendo informar o número de palestras proferidas; a ata da escolha

das empresas lhe foi entregue por Elias para ser assinada.

Em Juízo Manoel Frias Filho afirmou que

ao tempo dos fatos era Prefeito do Município de Borebi e que tinha

uma equipe para" fazer as contratações ", dentre os quais Eduardo,

José Gustavo, Tania, Lima. Confirmou que o denunciado Eduardo

foi contratado para" fazer a contratação de pregão na minha gestão ".

Então," Lima ", cuja identidade não soube declinar, disse que teria

que contratar para participarem de um projeto do Governo do

Estado, razão pela qual determinou fossem chamadas três empresas,

devendo ser escolhida aquela que apresentasse o menor preço.

Disse desconhecer as empresas que seriam convidadas. Negou

conhecer Agamenon, Rosemary, Sandro e os Institutos convidados.

Disse que a equipe, que montou," não tinha cautela ","eles tinham

que contratar três empresas", não observando parâmetros para que

os convites fossem enviados ("eu num ficava assim atrás dessas

25

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

coisas... Eu corria muito atrás de verba, de cuidar do Município...").

Não era sua incumbência a escolha dos membros da Comissão de

Licitação e apenas assinou a Portaria"no final"; assinava a Portaria

mas desconhecia se o nomeado teria competência para o exercício

da função; os serviços contratados foram prestados, pelo que soube,

" porque eu não acompanhava essas coisas ". Eduardo foi contratado

" porque a equipe achou melhor "e"porque a gente sabia que ele

fazia pregões em outros municípios, como São Manuel e

Macatuba". E confirmou que os atos licitatórios na sua gestão eram

coordenados por José Gustavo, nomeado para o exercício de cargo

comissionado e, por sua vez, que"ele ajudava o Eduardo a fazer o

pregão, as coisas que tinha que fazer lá...". E apontou que o nomeou

em cargo em comissão na sua gestão e que ele não tinha

conhecimento na área licitatória, tanto assim que houve a

necessidade de contratação do Eduardo.

Eduardo Pizzo Ottoboni afirmou ter uma

empresa, que foi contratada pela Municipalidade de Borebi no

início da gestão de Manoel Frias para prestar assessoria na área de

licitações, o que faz, com a empresa, há dez anos. A escolha dos

membros da Comissão de Licitação competia ao Prefeito e ao Lima,

Diretor Administrativo. Quando chegou a Borebi a Comissão já

estava formada, não tendo participação na indicação de seus

membros, até porque não conhecia ninguém. Os editais e os

convites eram entregues pelo interrogando no gabinete do Prefeito e

lá eram escolhidas as empresas a serem convidadas ("o convite sai

direto do gabinete"). Negou conhecer Agamenon e Rosemary; na

26

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

maioria das vezes participava da abertura dos envelopes. À época se

lembra que foram proferidas" palestras na áreas ". O edital"era o

padrão da Prefeitura"e somente mudava o objeto.

Em juízo Agamenon Amâncio do

Nascimento afirmou que participou da" concorrência "em Borebi,

com o Instituto Brasil Sustentável, através do Vice-Presidente.

Negou, o que beira o teratológico, ter conhecimento da participação

do outro Instituto, formado por membros de sua família e presidido

por seu pai no certame, e asseverou que o serviço foi devidamente

prestado, mediante remuneração de R$ 30.000,00 para

desenvolvimento do programa. De maneira inverossímil, declarou

não ter" muito conhecimento "do Instituto Ambiental Brasil, apesar

de sua esposa ter trabalhado lá e figurar no Conselho Fiscal.

Confirmou que o vice-presidente do IAB era seu irmão, com quem

não mantém relacionamento. Negou manter relação com Manoel

Frias e que pode ser que sua gráfica tenha ajudado o ex-Prefeito na

campanha eleitoral, assim como ajudou outros muitos candidatos da

região. Disse desconhecer quem conduziu o processo licitatório e

negou qualquer contato com José Gustavo, a quem não conhece.

Sua esposa, Rosemary de Souza Dinizo

Nascimento, disse não ter relação alguma com a licitação. Fez parte

do Instituto Ambiental Brasil, como Conselheira Fiscal, que

pertencia ao seu sogro, sendo que no final de 2013 pediu a ele que

" tirasse "o seu nome, porque ele disse que o"instituto estava

fechando". Relatou que à época dos fatos estava separada de

Agamenon, que não mantém relações com a família biológica, e

27

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

que somente soube da licitação quando foi intimada e que não

participava do diaadia do Instituto Ambiental Brasil.

Sandro José Alves disse que ao tempo dos

fatos possuía uma microempresa, mas negou ter participado do

Convite e somente tomou conhecimento dos fatos na Promotoria de

Lençóis Paulista, não conhecendo as demais empresas envolvidas

na licitação. A empresa não tinha qualquer relação com educação

ambiental e a Célio Alves competia em nome da sua empresa

participar de licitações. Empresa essa (Sandro José Alves Editora

ME -" Alpes Propaganda "), cujos objetos sociais eram a edição de

jornais e filmagens de festas e eventos (fls. 95), que absolutamente

em nada se relacionam com os objetos da licitação e posterior

contratação de programa de conscientização ambiental, o que

deveria ser de conhecimento da Municipalidade, administrada pelo

corréu MANOEL FRIAS, pelos servidores por ele nomeados e pela

empresa de EDUARDO, contratada pelo Município para a

condução dos processos licitatórios.

Célio Alves declarou em juízo que é primo

de Sandro José e negou que a empresa do familiar tenha participado

do processo licitatório. Tomou conhecimento dos fatos quando foi

chamado para comparecer à Promotoria de Justiça e pontuou que a

empresa, uma editora, que não mais existe, sequer participava de

licitações.

Rodolfo Elias Pontes afirmou que é

cidadão de Borebi e identificou irregularidades por meio de acesso

no Portal da Transparência. Descobriu que na licitação havia duas

28

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

empresas que pertencia à mesma família e uma terceira empresa que

não atuava no objeto licitado.

Tania Cristina de Oliveira Nunes afirmou

que trabalhava na contabilidade do Município. Negou ter

participado da licitação, participando apenas" quem assinou a ata ",

no caso, José Gustavo (fls. 299). Não obstante presidisse a

Comissão, disse desconhecer como eram convidadas as empresas e

asseverou que a escolha competia" ao EDUARDO ", não sabendo

informar acerca de eventual participação do Prefeito na escolha.

Negou conhecer AGAMENON e ROSEMARY e apontou que

GUSTAVO participou da licitação,"porque consta a assinatura

dele". Disse que era apenas" nomeada ", não atuando efetivamente,

" nunca fui capacitada pra isso ", e que os nomes dos integrantes da

comissão eram impostos ("eles não perguntavam pra gente se podia

ou não colocar o nome da gente"), assinando aquilo que lhe era

determinado. Disse que Gustavo trabalhava na mesma sala que

Eduardo e que por isso acredita que ele tinha conhecimento do que

ocorria; que suas assinaturas eram colhidas por Gustavo.

José Ricardo Cheche, sem fazer qualquer

indicação dos fatos desta demanda, afirmou que a sala de Eduardo

Pizzo Ottoboni ficava no andar superior à sala de José Gustavo

Pereira de Melo.

Edneia Mendes declarou em juízo ser

servidora municipal de Borebi, no Setor de Contabilidade. Alegou

desconhecer a circunstância de ser membro da Comissão de

Licitação; negou ter assinado documentos; tomou conhecimento do

29

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

envolvimento do seu nome quando seu cunhado, Presidente da

Câmara, a indagou sobre ser membro da referida Comissão e

solicitou que seu nome fosse retirado. À época EDUARDO

OTTOBONI prestava consultorias sobre licitações ao Município e

" fazias as licitações no período ", sendo que em qualquer dúvida que

pudesse ter procurava o servidor GUSTAVO MELLO.

A testemunha Ana Carolina Ayub

Dezembro, que declarou que ao tempo dos fatos era Procuradora do

Município de Borebi, afirmou que a" parte de licitação "não

competia ao Jurídico e sim" a uma pessoa contratada ", o corréu

EDUARDO, e que apenas" vistava "os editais de licitação, o que

nesse caso sequer ocorreu.

A testemunha de Defesa do corréu José

Gustavo, Cleber Fabricio Lopes, que declarou ser amiga dele,

esclareceu ter conhecimento de que o acusado"cuidava dessa parte

de licitações, acompanhava o pregoeiro";"sempre que tinha os

pregões que eu participava ele estava sempre junto na sala",

restando, pois, absolutamente isolado e inverossímil o depoimento

da testemunha de Defesa CARLOS ROBERTO DE PAULA LIMA,

à época Diretor de Finanças do Município, que disse que o corréu

não participava" das atividades da licitação ".

Esse conjunto probatório, diversamente do

que sustentam as defesas técnicas, demonstra com a segurança

necessária que os apelantes __ todos eles __ agiram o tempo todo

animados do mesmo propósito, cada um aderindo de forma

consciente e voluntária às condutas delituosas dos demais, em

30

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

inequívoco ajuste de vontades.

Primeiramente, importante consignar que a

figura típica do art. 90 da Lei de Licitações aperfeiçoa-se com a

homologação da licitação fraudada pelo ajuste entre os

concorrentes, independentemente da efetivação da vantagem visada,

que é simples exaurimento do crime. Nesse sentido, colaciono o

seguinte julgado.

Veja-se:

“(...) O crime do art. 90 da Lei

8.666/1993/1993 é formal, ou de consumação antecipada, bastando

a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório

com o mero ajuste, combinação ou outro expediente, constatação

que fulmina o argumento da necessidade de prejuízo ao erário,

sendo este mero exaurimento do crime. Face à quantidade de pena

imposta (2 anos de detenção) e às condições pessoais favoráveis

aos acusados, eis que fixada a pena-base no mínimo legal,

estabelece-se o regime inicial aberto para o cumprimento de pena,

nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do Código Penal. Preenchidos

os requisitos constantes do art. 44 do Código Penal, substitui-se a

pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem

definidas pelo juízo da execução (...)” (Apelação Criminal n.

25573/2017, Rel. Des. Paulo da Cunha, j. 1º.8.2017).

No caso, a materialidade delitiva do crime

de fraude em licitação, consistente em “frustrar ou fraudar,

31

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o

caráter competitivo do procedimento licitatório, com intuito de

obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação

do objeto da licitação” (art. 90 da Lei n.8.666/93), ficou comprova

pela documentação encartada aos autos que o Município de Borebi

procedeu à abertura de licitação, na modalidade Convite, com vistas

à contratação de empresa para a prestação de serviços para

realização de Programa de Conscientização e Gestão Ambiental

(fls. 29).

Nos termos do edital de convite,"poderão

participar do certame todos os interessados do ramo de atividade

pertinente ao objeto da contratação que preencherem as condições

de credenciamento constantes deste Edital"(fls. 31).

Foram, então, convidados, o IAB

Instituto Ambiental Brasil (fls. 56), Sandro José Alves Editora ME

(fls. 57) e o IEB Instituto Educar Brasil (fls. 58).

No dia 06 de setembro de 2013, abertos os

envelopes, classificaram-se, nesta ordem: (i) IEB R$ 30.000,00;

(ii) IAB R$ 33.000,00; e (iii) Sandro José Alves Editora ME

R$ 34.000,00 (fls. 117), sendo o resultado homologado,

adjudicando-se o objeto da licitação para o IEB (fls. 118).

Ao tempo dos fatos (setembro a

novembro/2013), o Instituto Educar Brasil (IEB), com sede na Rua

Caldas Novas, n. 50, Barueri, era presidido pelo corréu

AGAMENON (fls. 65), enquanto o Instituto Ambiental Brasil

(IAB), com sede na Avenida Rosa Malandrino Mondelli, n. 13-11,

32

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Bauru, era presidido pelo denunciado Leônidas Bertolini Zangrande

(fls. 101/104 e 106). Em assembleia realizada em julho/2006 (fls.

107/112) o IAB elegeu nova Diretoria, com a eleição de Leônidas

(Presidente), Adelson Amâncio do Nascimento (Vice-presidente) e

ROSEMARY DE SOUZA DINIZO NASCIMENTO (Conselho

Fiscal).

A infração penal disposta no art. 90 da

Lei 8.666/93 viola de maneira frontal a finalidade

da licitação (possibilitar a igualdade de oportunidades em

competição entre terceiros para contratar com a Administração

Pública, evitando apadrinhamentos, favoritismos e perseguições).

Portanto, aquele que frustra ou frauda, mediante ajuste, combinação

ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do

procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para

outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação,

pratica crime independentemente da verificação de prejuízo para o

erário público.

Necessário apenas o dolo genérico para a

consumação do delito previsto no art. 90, da Lei 8.666/93, sendo

desnecessária a prova do móvel psicológico de obter vantagem

ilícita, elemento que se presume, pois decorrente da vontade livre e

consciente de praticar a fraude em detrimento do patrimônio

público e com violação de deveres inerentes ao cargo, no caso dos

agentes públicos.

Além disso, a vantagem não precisa ser

33

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

necessariamente econômica, nem mesmo que o agente a pretenda

para si. Muito menos o efetivo locupletamento ilícito por parte dos

agentes precisa ficar provado para a consumação do crime,

bastando a tanto a vontade livre e consciente de fraudar a licitação,

falseando a competitividade do respectivo processo, até porque a

vantagem - que se presume almejada com a fraude - não necessita

ser, obrigatoriamente, de ordem patrimonial, podendo consistir até

mesmo em favorecimento de terceiros por pretensões eleitoreiras.

Quanto à participação de José Gustavo

A tentativa de José Gustavo fazer crer que

não agiu com dolo, bem como que sequer tinha conhecimento de

que como funciona um processo licitatório, não prospera.

Como se verifica nos autos, o réu sabia

que estava na Comissão de Licitações e assinou a ata de julgamento

das propostas da licitação fraudada assinou (fls.299).

A testemunha de defesa do Cleber Fabricio

Lopes, que declarou ser amiga de Jose Gustavo, esclareceu ter

conhecimento de que o acusado"cuidava dessa parte de licitações,

acompanhava o pregoeiro";"sempre que tinha os pregões que eu

participava ele estava sempre junto na sala".

Portanto, inaceitável a escusa do réu de

que nem sabia o que significava licitação e nem participava de

nada, mas apenas assinava os documentos.

Em todas as oportunidades em que foi

ouvido não restou minimamente comprovado ter agido em estrita

34

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior

hierárquico, não tendo conseguido o acusado esclarecer de quem

emanavam referidas ordens, se do Prefeito que o nomeou, ou se de

Eduardo, a cargo de quem estavam as licitações na gestão de

Manoel Frias à frente de Borebi.

E, ainda que o recorrente não tivesse a

direta intenção de violar a legislação e causar prejuízo ao erário,

como pretendem fazer crer ao alegar inexistência de dolo, não há

como negar que, ao deixar de observar os deveres de cuidado,

assumira o risco de sua conduta.

Nesse contexto, confira-se a seguinte lição

de Cezar Roberto Bitencourt acerca do tema:"A vontade, como

critério aferidor do dolo eventual, pode ser traduzida na posição do

autor em assumir o risco de produzir o resultado representado

como possível, na medida em que assumir equivale a consentir, que

nada mais é do que uma forma de querer".

(in 6 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Direito Penal das Licitações.

São Paulo: Saraiva, 2012).

A alegação de que teria incorrido

em erro de tipo inevitável carece de suporte probatório.

A pessoa incide em erro de tipo quando

existe uma falsa percepção da realidade sobre um elemento do

crime, não sendo esse o caso.

A tese foi bem enfrentada no parecer

exarado pelo douto Promotor de Justiça de 1ª Instância:

35

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

“Não é preciso ser graduado para compreender

que não se pode assinar documentos de processos fraudados. Tampouco é

exigível extensa formação acadêmica para entender que competição entre

parentes não passa de simulação.

Nesse sentido, eventuais teses desconhecimento

da legislação ou ausência de formação profissional em nada beneficiam José

Gustavo Pereira de Melo porquanto ao tempo do fato tinha total conhecimento

do caráter ilícito do fato e capacidade de determinar-se conforme tal

entendimento.

Por tais razões, não se cogita a aplicação do erro

de tipo, porquanto José Gustavo Pereira de Melo nunca teve equivocada

percepção da realizada. Pelo contrário, ele sempre soube que colaborava com

ações ilícitas, sobretudo porque qualquer pessoa, ainda àquelas de baixa

prudência e discernimento, tem plena concepção de que dar guarida formal a

processo licitatório de cartas marcadas é crime, é contrário à lei e, com muito

mais razão, consistem em prática que não se coaduna com os mínimos critérios

de boa gestão.

Ainda nas teses a serem suscitadas por José

Gustavo Pereira de Melo, é absolutamente impróprio pensar na excludente de

ilicitude da obediência hierárquica, pois o próprio artigo 22, do Código Penal,

faz ressalva expressa à ordem manifestamente ilegal.

Assim, considerando que qualquer pessoa, ainda

que sem profundos conhecimentos jurídicos, pode perceber que assinar

documentos de licitação fraudada se trata de ordem manifestamente ilegal, não

se sustenta a excludente de culpabilidade” (fls.1928/1928).

A excludente de culpabilidade de erro de

tipo, regulada pelo art. 20 do Código Penal, é assim definida pelo

doutrinador Guilherme de Souza Nucci:

Conceito de erro de tipo: é o erro que

incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo

36

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

qualificadoras, causas de aumento e agravantes. O engano a

respeito de um dos elementos que compõem o modelo legal de

conduta proibida sempre exclui o dolo, podendo levar a punição

por crime culposo. Exemplo tradicional da doutrina: o caçador

imagina que atrás de uma moita existe um animal feroz contra o

qual atira, atingindo no entanto, um outro caçador que ali estava a

espera da caça, matando-o. Pretendia o atirador matar um animal

e não um ser humano. Ocorreu erro sobre o elemento" alguém "do

tipo penal do homicídio (" matar alguém ") - art. 121, CP). Vimos,

anteriormente, que o dolo deve ser abrangente, o que não ocorreu

no caso mencionado, pois a vontade de praticar a conduta típica

inexistiu por completo: querer matar um animal é bem diferente de

matar um ser humano. Assim, está excluído o dolo diferente de

matar um ser humano. Assim, está excluído o dolo. (Código

Penal comentado. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 209).

Infere-se do conceito supramencionado,

destarte, que o desconhecimento da lei não se enquadra como causa

para desconhecimento da lei não se enquadra como causa para

reconhecimento do erro sobre elemento do tipo, podendo ser

argumento, no máximo, para reconhecimento do erro de proibição

(art. 21 do Código Penal).

Para que houvesse aqui um erro de tipo era

necessário que pelo menos existisse uma decisão de dispensa ou

inexigibilidade formalizada que tivesse o condão de induzir o

acusado ao erro, situação que não se vislumbra nos autos, razão pela

37

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

qual não se pode alegar a elementar do tipo lhe levou ao equívoco.

Da mesma forma não cabe falar em erro de

proibição se o acusado não demonstra a inevitabilidade da conduta

proibida, que não pode ser caracterizada pela ignorância da lei, uma

vez que esta não se confunde com a ignorância da ilicitude do fato.

Há elementos nos autos que permitem concluir pela consciência

potencial do acusado quanto à ilicitude de suas condutas, não se

devendo cogitar a existência de erro de proibição, muito menos em

crime impossível.

Por todo exposto, afasta-se as teses

aventadas pela defesa.

Quanto a participação de Manoel Frias.

A prova colhida, em contraditório, na

instrução criminal, não o favorece, uma vez que ficou comprovado

que as licitações eram conduzidas pelos corréus EDUARDO e

JOSÉ GUSTAVO, a mando de MANOEL FRIAS, anterior Chefe

do Executivo Municipal de Borebi.

As investigações foram capazes de

desvendar verdadeiro conluio criminoso entre agentes públicos e os

empresários/administradores das pessoas jurídicas Instituto Educar

Brasil e Instituto Ambiental Brasil.

As afirmações do acusado no sentido de

que determinava a abertura do processo de licitação, mas não

acompanhava, não afastam o dolo específico de sua conduta, pois

cabia a ele, como gestor do município e ordenador de despesas,

38

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

certificar-se acerca das contratações realizadas.

O intuito de fraudar o caráter competitivo

do certame, direcionando o resultado da licitação, foi devidamente

comprovado pelos documentos juntados aos autos, configurando a

prática do delito tipificado pelo art. 90 da Lei 8.666/1993.

Não obstante a Administração Municipal

seja conduzida pelo Manoel Frias com o auxílio inarredável de

uma equipe técnica, especialmente nos casos de licitações, em que

existe uma comissão nomeada para esse trabalho específico,

a homologação é feita pelo Prefeito, que se torna responsável pelos

atos praticados.

Sabe-se que em uma República, a

responsabilidade pelos atos praticados é do chefe do poder

executivo, sendo certo, ademais, que em um município tão

pequeno, o Prefeito não poderia alegar desconhecimento dos fatos.

- O crime previsto no artigo 90 da Lei

nº 8.666/93 é formal, ou seja, não exige efetivo prejuízo à

Administração como consequência de resultado naturalístico,

tampouco se demanda a obtenção da vantagem ao agente, pois a

tutela circunda a moralidade pública, assegurando o caráter

competitivo do procedimento licitatório, como princípio específico

insculpido na seara das licitações e contratos.

- Comprovados autoria e materialidade,

bem como o dolo do acusado, a condenação é medida que se

impõe. (TJMG -Apelação Criminal 1.0637.14.004187-1/001,

Relator (a): Des.(a) Wanderley Paiva , 1ª CÂMARA CRIMINAL,

39

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

julgamento em 15/05/2018, publicação da sumula em 23/05/2018);

Nesse sentido:"(...) 1. Não obstante a

administração municipal seja conduzida pelo chefe do executivo

com o auxílio inarredável de uma equipe técnica, especialmente

nos casos de licitações, em que existe uma comissão nomeada para

esse trabalho específico, a homologação é feita pelo prefeito, que se

torna responsável pelos atos praticados."(TJPR - 2ª C.Criminal -AC - 1417088-4 - Colombo - Rel.: José Mauricio Pinto de Almeida

- Unânime - J. 10.11.2016).

No mesmo sentido, confira-se a seguinte

lição de Hely Lopes Meireles acerca da homologação do

procedimento licitatório:

"(...) Feita a homologação e determinada a adjudicação, a

respectiva autoridade passa a responder por todos os efeitos e

consequências da licitação, notadamente o mandado de segurança

contra o julgamento. Isso porque, com a homologação, ocorre a

superação da decisão inferior pela superior, e consequentemente, a

elevação da instância administrativa"(MEIRELES, Hely Lopes.

Licitação e Contrato Administrativo.

15. ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2010. p. 220/221).

Deveria o acusado ter se cercado de todas

as precauções possíveis, priorizando o cumprimento pronto e eficaz

de suas atribuições de ofício, bem como dos princípios inerentes ao

procedimento licitatório, especialmente a efetiva concorrência, não

40

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

podendo, agora, esquivarem- se de suas responsabilidades, alegando

que não tinham nenhuma participação no processo licitatório.

Ademais, a versão acusatória encontra-se

corroborada por outros elementos do caderno processual, inclusive,

pelo teor do seu interrogatório, quando afirma que nomeou em

cargo de comissão na sua gestão José Gustavo e Eduardo.

Cabe registrar, embora negue qualquer

vínculo com AGAMENON, não menos certo é que por meio de

uma de suas empresas esse, doou valores durante a sua campanha

eleitoral de 2012 (fls. 362).

Assim sendo, afasto todas as teses da

defesa, hão de ser mantida a condenação em seu desfavor, não

havendo que falar em absolvição.

A propósito:

APELAÇÃO CRIMINAL - DELITO DE

FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO

LICITATÓRIO, NA MODALIDADE TENTADA (LEI N. 8.666/90,

ART. 90, C/C CP, ART. 14, II) - SENTENÇA CONDENATÓRIA -RECURSO DA DEFESA. ALEGADA FRAGILIDADE

PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E

AUTORIA DEMONSTRADAS - SIMULAÇÃO DE CERTAME -FRAUDE COMANDADA POR EMPRESÁRIO EM CONLUIO

COM SEU FILHO - ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. Incide nas penas

do art. 90 da Lei 8666/93 o agente que, de forma intencional e

com intuito de obter vantagem para terceiro, simula procedimento

41

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

licitatório, fraudando o seu caráter competitivo . RECURSO

CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n.

0000386-17.2015.8.24.0016, de Capinzal, rel. Des. Getúlio Corrêa,

Terceira Câmara Criminal, j. 29-10-2019).

Ainda que se aceite a versão trazida pelo

acusado de que ele não teve ingerência sobre a dispensa do certame,

seria o caso de aplicação da chamada teoria da cegueira deliberada,

segundo a qual o agente simula não perceber determinada situação

de ilicitude para alcançar a vantagem pretendida.

Demonstradas, assim, a autoria e

materialidade delituosas, bem como a existência de dolo específico,

tem-se como inviável o acolhimento dos pleitos absolutórios.

Alegada ausência de dano ao erário

Não obstante, é cediço que o crime

previsto no artigo 90 da Lei de Licitações não exige dolo específico

e independe de prejuízo ao erário , porquanto trata-se de crime

formal.

A respeito, confira-se:

Diversamente do que ocorre com o

delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.6661993, o art. 90 desta

lei não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder

público, haja vista que o dano se revela pela simples quebra do

caráter competitivo entre os licitantes interessados em

contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude

42

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

no procedimento licitatório. De fato, a ideia de vinculação de

prejuízo à Administração Pública é irrelevante, na medida em que

o crime pode se perfectibilizar mesmo que haja benefício

financeiro da Administração Pública. (Rsp 1597460/PE, Rel.

Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado

em 21/08/2018, DJe 03/09/2018).

PENAL. HABEAS CORPUS

SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.

FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO

LICITATÓRIO (LEI 8.666/93, ART. 90). APROPRIAÇÃO

INDEVIDA OU DESVIO DE RENDAS PÚBLICAS EM PROVEITO

PRÓPRIO OU ALHEIO (DECRETO-LEI N. 201/1967, ART. , I).

DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE. EXASPERAÇÃO DA

PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS GRAVOSAS PELO

EXPRESSIVO PREJUÍZO CAUSADO. AUSÊNCIA DE BIS IN

IDEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.

WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal

Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas

corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,

impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando

constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial

impugnado. 2. (...). 3. (...). 4. A jurisprudência desta Corte Superior

caminha no sentido de que diversamente do que ocorre com o delito

previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93, o art. 90 desta lei não

demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público,

43

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

haja vista que o dano se revela pela simples quebra do caráter

competitivo entre os licitantes interessados em contratar,

ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento

licitatório. De fato, a ideia de vinculação de prejuízo à

Administração Pública é irrelevante, na medida em que o crime

pode se perfectibilizar mesmo que haja benefício financeiro da

Administração Pública. (REsp 144415/DF, Rel. Ministro

ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em

15/12/2015, DJe 22/02/2016). 5. Nos termos do entendimento

consolidado nesta Corte Superior, \a fixação da pena-base acima do

mínimo legal está devidamente fundamentada na avaliação negativa

das consequências do crime, tendo em vista o expressivo valor do

prejuízo causado aos cofres públicos (HC, Rel. Ministra LAURITA

VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 4/12/2018, DJe 19/12/2018). 6.

Writ não conhecido. (HC 462.605/SC, Rel. Ministro RIBEIRO

DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe

04/06/2019).

Registre-se que o dano exigido pelo tipo

penal em comento é a lesão ao bem jurídico protegido pela norma,

qual seja, a competitividade entre os licitantes, o que ocorreu na

espécie, conforme demonstrado.

Na espécie, foi comprova a documentação

encartada aos autos que o Município de Borebi procedeu à abertura

de licitação, na modalidade Convite, com vistas à contratação de

empresa para a prestação de serviços para realização de Programa

44

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

de Conscientização e Gestão Ambiental (fls. 29).

Desta forma, comprovado o cometimento

do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, impositiva a

manutenção da condenação.

Também não é possível afastar a

responsabilidade dos corréus Agamenon e Rosimery.

Como se verifica as empresas Instituto

Educar Brasil e Instituto Ambiental Brasil são apresentadas pelo

mesmo grupo familiar. O Instituto Educar Brasil tem como Diretor-Presidente a pessoa de Agamenon Amâncio do Nascimento . Por

sua vez, Instituto Ambiental Brasil tem como Vice-Presidente

Adelson Amâncio do Nascimento, como Tesoureiro Marcelon

Amâncio do Nascimento e como Conselheira Fiscal Rosemery de

Souza Dinizo Nascimento , respectivamente irmão, pai e esposa de

Agamenon.

“As diligências encetadas pela Delegacia

Regional da Fazenda de Bauru apuraram que no endereço

declarado pelo IAB está sediada a Igreja Apostólica Agnus Dei e,

no prédio contíguo, a Cooperativa de Empregadores, Consultoria e

Serviços (COOPERECOS), sendo o servidor da Fazenda Estadual

na oportunidade atendido por AGAMENON, informando que

naquele local estava em funcionamento o Instituto Brasil

Sustentável (fls. 382/384), comprovando, em última análise, que

ambas foram criadas pelo núcleo familiar para, dentre outras

possíveis fraudes, frustrar o processo licitatório como na espécie,

em que, conluiados com os corréus, engendraram manobra que

45

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

claramente frustrou o caráter competitivo da licitação, com a

participação no certame de duas empresas pertencentes ao mesmo

núcleo familiar e uma terceira empresa que sequer conhecimento

tinha de que fora envolvida na prática criminosa”.

Além do demonstrado vínculo familiar,

ambas as empresas funcionavam no mesmo endereço, isto na

Avenida Rosa Malandrino Mondeli, quadra 13, na Cidade de Bauru,

conforme amplamente comprovado pelo Relatório Fiscal da

Delegacia Regional Tributária de Bauru (fls. 376/389) e, pelas

consultas de CNPJ no site da Receita Federal do Brasil

(fls.1587/1588).

A simbiose de ordem familiar entre as

referidas empresas não configura, evidentemente, qualquer ato

ilícito. Porém, no caso, restou demonstrado que os apelantes se

utilizavam dessa circunstância como artifício para simular

concorrência em procedimentos licitatórios.

Assim, é que ambas as empresas

participaram do Convite do n.º 032/2013, promovida pela Prefeitura

Municipal de Borebi, com o intuito de obter, para si ou para outrem,

vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

É inegável que as empresas Instituto

Educar Brasil e o Instituto Ambiental Brasil serem criadas pelo

mesmo grupo familiar, bem como funcionarem no mesmo

endereço, ao" concorrerem entre sí "no citado processo licitatório

tinha como único desiderato a intenção de fraudar aquele, pois

evidente que suas propostas foram previamente combinadas e

46

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

montadas com a finalidade de favorecer uma das empresas, que no

caso em específico foi a empresa Instituto Educar Brasil.

Outro ponto que deve ser destacado é que

Rosimary foi Presidente do Instituto Ambiental Brasil, compunha

diretoria de Pessoa Jurídica (fls.114), afastando qualquer argumento

de que apenas compunha os quadros da Pessoa Jurídica sem

qualquer ingerência nos atos empresariais.

Em outras palavras, os réus, ao tentar se

apresentar como" concorrentes ", quando na realidade não o são,

agiram para promover uma ilusória competição entre os

participantes do citado certame, o que é suficiente para

caracterização do delito, já que tal ajuste já serve, por si só, para

fraudar o caráter competitivo da licitação e para configurar o delito

em análise.

Por fim, em relação a Eduardo Pizzo

Em que pese os valiosos argumentos

trazidos pela defesa, depois de apreciar pormenorizadamente as

provas, adianto, razão não assiste a defesa.

Alegou ter uma empresa, que foi

contratada pela Municipalidade de Borebi no início da gestão de

Manoel Frias para prestar assessoria na área de licitações.

Manoel Frias Filho, relatou que tinha uma

equipe responsável para realizar contratações. A equipe era

composta por José Gustavo Pereira de Melo, Eduardo Pizzo

Ottoboni . Disse que Eduardo foi contratado em razão de Pregões

realizados nos Município de São Manuel e Macatuba.

47

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Os depoimentos das testemunhas Tania e

Ednei, trouxeram elementos elucidativos sobre os fatos descritos na

exordial.

A testemunha Tania Cristina de Oliveira

Nunes, relatou que quem fazia as licitações e escolhia as empresas a

serem convidadas era Eduardo Pizzo Ottoboni e que ele o próprio

Eduardo Pizzo Ottoboni era responsável para analisar se as

empresas convidadas tinham parentes entre si. Pontuou que José

Gustavo Pereira de Melo trabalhava na mesma sala que Eduardo

Pizzo Ottoboni e, por isso, tinha conhecimento das ações das

licitações.

A testemunha Edneia confirmou que à

época EDUARDO OTTOBONI prestava consultorias sobre

licitações ao Município e"fazias as licitações no período”.

Com efeito, Eduardo Pizzo Ottoboni já

havia prestado assessoria em outros Municípios e, a despeito da

expertise na matéria, não cumpriu com os deveres mínimos de

elaborar projeto básico com orçamento detalhado em planilhas que

expressam a composição de todos os seus custos unitários,

vulnerando regras básicas de contratação pública estampadas de

forma muito clara nos artigos 6º e 7º da Lei 8.666/93.

Tania Cristina de Oliveira Nunes e Edneia

Mendes asseguraram que a Comissão de Licitações não passava de

uma fachada para que Eduardo Pizzo Ottoboni, único que entendia

alguma de licitações, realizasse o que bem entendia.

Dessa forma, não há como o apelante,

48

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

furtar-se da responsabilidade na fraude ocorrida, uma vez que

possuía conhecimentos técnicos suficientes para saber que tinha

como obrigação verificar a viabilidade das empresas para

cumprirem o contrato licitado.

Ao contrário do que alega o apelante, o

conjunto probatório é farto a demonstrar que

a fraude à licitação ocorreu, onde tinha a obrigação de zelar por um

processo lícito, sem máculas e de acordo com os princípios da

moralidade administrativa, não o fez, agiu, portanto, com dolo ao

permitir a simulação e fraude de processo licitatório, que já estava

com cartas marcadas, causando prejuízos a toda população de um

município com modestos recursos financeiros.

Aqui, cumpre ressaltar que o crime

previsto no art. 90 da Lei de Licitações visa a punir a fraude à

competitividade dos processos licitatórios, independentemente de

haver dano ou prejuízo ao erário.

"Trata-se de delito formal, pois a

consumação se dá no ato de ser promovida a fraude ou frustração

da competição, independente da obtenção da vantagem para si ou

para outrem." (GOMES, Luiz Flávio e CUNHA, Rogério Sanches

(Coord.). Legislação Criminal Especial, 2.ª ed., rev. atual. e ampl.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 796.).

Apenas para esclarecimento, a frustração

do caráter competitivo pode se dar de diversas maneiras, ocorrendo,

inclusive, quando os responsáveis pela condução do certame estão

49

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

previamente conluiados, de modo que, simulando participação

idônea no processo licitatório, manipulam as propostas comerciais

no afã de direcionar o resultado final, prejudicando, assim, a

obtenção da melhor proposta para a Administração Pública.

No presente caso, a conjugação dos

elementos de prova colhidos permite afirmar, sem sombra de

dúvida, que a fraude contra o procedimento licitatório restou

configurada, devendo ser punida nos termos do art. 90 da Lei

8.666/93. Incabível o pleito absolutório, portanto.

Saliento que o procedimento licitatório

tem por objetivo a escolha da proposta mais vantajosa à

Administração Pública, a partir de uma competição entre

interessados, no caso, limitada a duas propostas no primeiro

certame e a três no segundo. No ponto, pode-se afirmar que atitude

dos réus inviabilizou a realização de um procedimento licitatório

isonômico e propício à ampla concorrência, eis que contou somente

com a participação das empresas dos componentes do grupo

familiar, desvirtuando a competitividade.

O entendimento do Tribunal de Contas da

União, ao analisar situação análoga:

[...] A Constituição traça no caput do

art. 377 os princípios gerais que regem as atividades da

Administração Pública. Entre eles, encontra-se o da moralidade e o

da isonomia. A relação de amizade e/ou familiaridade entre os

sócios das empresas afronta irremediavelmente a moralidade e a

isonomia. Ademais, não é demais relembrar que o interesse público

50

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

sempre se sobrepõe ao particular.

Essas ocorrências, por si sós, são

suficientes para levantar fundadas suspeitas sobre a regularidade do

procedimento licitatório, pois, na medida em que apenas duas

empresas participam de uma mesma licitação, cujo valor estimado é

de grande monta, e possuem sócios que comprovadamente possuem

relações de proximidade e/ou amizade entre si, restam

caracterizadas condições para a prática de conluio entre os

interessados.

Observo que o crime previsto no artigo

90 da Lei nº 8.666 visa preservar a lisura das licitações, que devem

garantir igualdade entre os participantes, o que foi infringido no

caso.

Neste sentido:

"2. Quanto ao crime do art. 90 da Lei

n. 8.666/1993, destaca-se que o objeto jurídico que se objetiva

tutelar com tal artigo"é 'a lisura das licitações e dos contratos com

a Administração' (DELMANTO, Roberto et al. Leis penais especiais

comentadas. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 308), notadamente a

conduta ética e o respeito que devem pautar o administrador em

relação às pessoas que pretendem contratar com a Administração,

participando de procedimento licitatório livre de vícios que

prejudiquem a igualdade, aqui entendida sob o viés da moralidade

e da isonomia administrativas"(REsp n. 1.498.982/SC, Rel.

Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 18/04/2016)." (STJ: AgRg nos

EDcl no REsp 1495611/SC, julgado em 22/08/2017).

51

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Destaca-se que 24 (vinte e quatro) foram

as laudas da sentença penal condenatória, onde todos os pontos de

questionamento foram minuciosamente estudados, para se chegar à

condenação, sem que as defesas tenham conseguido desconfigurar

quaisquer dos argumentos acusatórios, devidamente provados nos

autos, até porque inconsistentes e improvados seus argumentos.

Portanto, não restam dúvidas quanto à

conduta adotada pelos acusados, tendo sido suficientemente

comprovadas a autoria e a materialidade do delito, sendo a

manutenção da condenação dos réus.

Por fim, consigno que:

"O juiz não está obrigado a responder

todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo

suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos

fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um

todos os seus argumentos." (RJTJESP 115/207).

“O magistrado não está obrigado a se

manifestar expressamente sobre todos os argumentos levantados

pelas partes, de modo que descabe falar, na espécie, em negativa

de prestação jurisdicional quando todas as questões necessárias ao

deslinde da controvérsia foram analisadas e decididas, ainda que

de forma contrária às pretensões do impetrante"(STJ,Habeas

Corpus n.155. 028, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j.

28/6/2011). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO

52

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

(Apelação Crimninaln.0008885-31.2011.8.26.0080, de Xanxerê,

rel. Des. Nelson Maia Peixoto, Quarta Câmara Criminal, j. em

16/11/2017).

Do reconhecida a consunção, com a

absolvição quanto ao crime previsto crime previsto no art. 1º, I,

do Decreto-Lei n. 201/67.

Sem razão.

Os crimes imputados na denúncia são

assim descritos nas normas penas incriminadoras:

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante

ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter

competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter,

para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do

objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro)

anos, e multa.

Art. 1º. São crimes de responsabilidade

dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário,

independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:

I - apropriar-se de bens ou rendas públicas,

ou desviá-los em proveito próprio ou alheio; [...].

Interpretando o primeiro dispositivo legal,

em cotejo com a jurisprudência, é possível depreender que a norma

prevista na Lei de Licitações pune a conduta daquele, servidor

público ou particular, que frustre, mediante combinação, a

53

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

competição inerente ao processo licitatório, com o dolo, não

importando a ocorrência da homologação do certame ou de dano

efetivo ao erário.

Nesse sentido colaciono o entendimento

da Suprema Corte Federal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS

CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ART. 90 DA

LEI 8.666/1993. FORMAÇÃO DE QUADILHA.

ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA INICIAL. FALTA

DE INDICAÇÃO INDIVIDUALIZADA DAS CONDUTAS

DELITIVAS. NÃO OCORRÊNCIA.

FRAUDE À LICITAÇÃO. CRIME FORMAL. INVIABILIDADE DE

ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS.

PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência desta

Corte firmou entendimento no sentido de que a extinção da ação

penal, de forma prematura, pela via do habeas corpus, somente se

dá em hipóteses excepcionais, nas quais seja patente (a) a

atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de

autoria e materialidade delitivas; ou (c) a presença de alguma

causa extintiva da punibilidade. 2. A inicial acusatória narrou de

forma individualizada e objetiva as condutas atribuídas ao

paciente, adequando-as, em tese, aos tipos descritos na peça

acusatória. 3. O Plenário desta Corte já decidiu que o delito

previsto no art. 90 da Lei8.666/1993 é formal, cuja consumação dáse mediante o mero ajuste, combinação ou adoção de qualquer

54

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

outro expediente com o fim de fraudar ou frustar o caráter

competitivo da licitação, com o intuito de obter vantagem, para si

ou para outrem, decorrente da adjudicação do seu objeto, de modo

que a consumação do delito independe da homologação do

procedimento licitatório. 4. Não há como avançar nas alegações

postas na impetração acerca da ausência de indícios de autoria,

questão que demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é

inviável em sede de habeas corpus. Como se sabe, cabe às

instâncias ordinárias proceder ao exame dos elementos probatórios

colhidos sob o crivo do contraditório e conferirem a definição

jurídica adequada para os fatos que restaram devidamente

comprovados. Não convém, portanto, antecipar-se ao

pronunciamento das instâncias ordinárias, sob pena de distorção

do modelo constitucional de competências. 5. Ordem denegada.

(HC 116680, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda

Turma, julgado em 18/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-030 DIVULG 12-02-2014 PUBLIC 13-02-2014).

Por sua vez, o inciso I do art. 1º do

Decreto-Lei nº 201/67 (diploma normativo que dispõe sobre os

crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores), incrimina a

conduta do representante eleito que pratica a apropriação de bens ou

rendas (vantagens), ou ainda desvio destes, em proveito próprio ou

alheio. Ademais, o Decreto-Lei pune, em coautoria, qualquer

pessoa física, servidor público ou não, que concorra para o

cometimento do crime funcional.

55

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Com efeito, constato, que de fato, as

normas punitivas descrevem condutas totalmente distintas, com

momentos consumativos diversos e bens jurídicos tutelados

diferentes, sem nenhum entrelaçamento de interdependência.

Desta forma, não se pode apontar pela

ocorrência de conflito aparente de normas entre os dispositivos

apontados, e não se cogita a aplicação dos fenômenos do princípio

da especialidade ou da consunção.

A propósito, acerca do critério da

especialidade, a doutrina assevera:

"[...] para identificar a lei especial, levase em consideração a existência de uma particular condição

(objetiva ou subjetiva), que lhe imprima severidade menor ou maior

em relação à outra. Deve haver os delitos geral e especial em

relação de absoluta contemporaneidade.

[...]

Requer-se que a norma considerada

especial contenha todos os elementos da figura geral, apresentando

particularidades, características típicas que podem ser

denominadas específicas, especializadoras ou de concreção,

constituindo uma subclasse ou subespécia agravada ou atenuada.

Em virtude disso, abrange um âmbito de aplicação mais restrito e

capta um menor número de condutas ilícitas"(NUCCI, Guilherme

de Souza. Manual de Direito Penal. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense,

2015).

Outrossim, no que toca ao critério da

56

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

absorção ou consunção, explica ainda o lecionador retro:

"Quando o fato previsto por uma lei está,

igualmente, contido em outra de maior amplitude, aplica-se

somente a última. Em outras palavras, quando a infração prevista

na primeira norma constituir simples fase de realização da segunda

infração, prevista em dispositivo diverso, deve-se aplicar apenas a

última. Confirme esclarece Nicás, ocorre a consunção quando

determinado tipo penal absorve o desvalor de outro, excluindo-se

este da sua função punitiva. A consunção provoca o esvaziamento

de uma das normas, que desaparece subsumida pela outra".

Portanto, vejo que além das normas

imputadas não se constituírem de fase de realização uma da outra,

não há nenhuma relação de gênero e espécie entre elas. Isso porque

o certame poderia ter sido violado sem a prática do desvio de verba

pública, assim como o próprio peculato-desvio poderia ter sido

consumado sem que houvesse fraude à licitação, de forma que se

constituem de delitos autônomos.

Corroborando tal entendimento, retiro do

acervo de precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

CRIMINAL.

HC. FRAUDE EM LICITAÇÃO. DESVIO DE RENDA PÚBLICA.

APLICAÇÃO DO DECRETO-LEI 201/67 E ART. 90 DA LEI

Nº 8.666/93. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM

NÃO CONFIGURADA. CONFLITO DE NORMAS.

INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROPRIEDADE DO

57

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

WRIT. ORDEM DENEGADA.

I - Evidenciada a prática, in tese, de dois

crimes diversos, correta a aplicação de duas sanções cumulativas,

não incorrendo, a decisão vergastada, em bis in idem, já que os

dispositivos relacionados tutelam bens jurídicos diferentes.

II - A Lei de Licitações substituiu o art. 335

do Código Penal na tipificação da fraude, sendo que a adequação

da conduta a um ou outro tipo depende do momento em que aquela

foi cometida, antes ou depois da vigência da Lei n.º 8.666/93, em

21/06/1993.

III - O habeas corpus é meio impróprio

para exame de alegações que ensejam a análise de material fáticoprobatório, como a aduzida culpa por negligência ou imperícia ou

a inocorrência de quaisquer desvios de bens ou rendas do

Município de Imbé/RS, em proveito próprio ou alheio, assim como

a inaplicabilidade do art. 90 da Lei nº 8.666/93, pois seria

necessária imprópria análise das condutas dos pacientes em face às

suas condições de adquirentes, ou não, dos bens pertencentes ao

Estado. IV. Ordem denegada. (HC 11.840/RS, Rel. Ministro

GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 11/09/2001, DJ

22/10/2001, p. 336).

Ainda:

AGRAVO REGIMENTAL NOS

RECURSOS ESPECIAIS. PENAL E PROCESSUAL PENAL.

CRIMES DE RESPONSABILIDADE. ART. 1º, INCISO I, DO

58

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

DECRETO-LEI N.º 207/67. DELITOS

DE FRAUDE EM LICITAÇÃO. ARTS. 90 e 92 DA LEI

N.º 8.666/93. ABSORÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. BENS

JURÍDICOS DISTINTOS. PENA-BASE FIXADA POUCO ACIMA

DO MÍNIMO. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES. RECURSOS ESPECIAIS AOS QUAIS SE NEGA

SEGUIMENTO. DECISÃO MANTIDA EM SEUS PRÓPRIOS

TERMOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. Não há

subsunção dos crimes de fraude em licitação (arts. 90 e 92 da Lei

n.º 8.666/93) no de desvio de verba pública (art. 1º, inciso I, do

Decreto-Lei n.º 207/67), cujos bens jurídicos tutelados são

notoriamente distintos, sendo que aqueles não são meio necessário

para este. Na linha do parecer ministerial,"Aquele que, como os

Recorrentes, frustra a competitividade de licitação, e, além disso,

apropria-se dos recursos públicos relativos ao respectivo contrato,

comete dois delitos, em concurso material [CP: art. 69 (caput)]."2.

A fixação da pena-base um pouco acima do mínimo legal (aumento

de apenas 1/12) está suficientemente fundamentada na

consideração desfavorável das consequências do crime, as quais,

de fato, emprestaram à conduta especial reprovabilidade,

mormente em se considerando o prejuízo causado ao erário (mais

de quinze mil reais na década de 90) de um pequeno município. 3.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 121293176/PR,

Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em

20/02/2014, DJe 07/03/2014).

59

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Igualmente já se manifestou:

[...] PEDIDO DE APLICAÇÃO DO

PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS DELITOS PREVISTOS

NO ART. 90 DA LEI E NO ART. 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI

N.201/1967. IMPOSSIBILIDADE. MOMENTOS CONSUMATIVOS

DISTINTOS, BENS JURÍDICOS DIVERSOS E INEXISTÊNCIA DE

RELAÇÃO DE ACESSORIEDADE ENTRE OS CRIMES."Não há

subsunção dos crimes de fraude em licitação (arts. 90 e 92 da Lei

n.º 8.66//93) no de desvio de verba pública (art. 1º, inciso I, do

Decreto-Lei n.º 201/67), cujos bens jurídicos tutelados são

notoriamente distintos, sendo que aqueles não são meio necessário

para este."(Superior Tribunal de Justiça AgRg no REsp

1293176/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em

20/02/2014, DJe 07/03/2014). [...] (TJSC, Apelação

n.0001463-77.2009.8.24.0014, de Campos Novos, rel. Des. Ernani

Guetten de Almeida, Terceira Câmara Criminal, j. 26-04-2016).

Adiciono, por fim, o seguinte trecho do

parecer exarado pela douto Promotor de Justiça:

“Em vista disso, além da fraude licitatória

em si, o objeto contratual não foi realizado e o pagamento ofertado

ao Instituto Educar Brasil consistiu efetivo desvio de verba público

por ordem do Prefeito.

Nota-se que, a fraude à Carta-Convite

032/2013 consumou-se em 06 de setembro de 2013 durante a

60

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

sessão de julgamento das propostas fictícias e sem competição. Já o

peculato de Prefeito ocorreu em 13 de novembro de 2013 com o

pagamento dos R$ 30.000,00 (trinta mil reais) à contratada que

não cumpriu com as obrigações estabelecidas no Contrato

Administrativo firmado com a

Municipalidade.

Temos, portanto, dois delitos distintos,

com momentos consumativos diversos, que atentam contra bens

jurídicos também diferentes e que ambos podem perfeitamente

serem consumados sem a presença doutro. Estamos diante de caso

de concurso material de crimes” (fls.1930).

Acrescenta-se, ainda, que, o delito do art.

1º do Decreto-Lei n.º 201/1967 é crime próprio e mais grave do que

o art. 90 da Lei n.º 8.666/1993. Se houvesse a possibilidade de

aplicação do princípio da consunção, este recairia na absorção do

delito de licitação (crime meio), mantendo-se a condenação do

crime de fim, qual seja, o do Decreto-Lei n.º 201/1967.

Dessa forma, mantem-se o

reconhecimento da ocorrência do crime descrito no art. 1º, inc. I, do

Decreto-Lei nº 201/67/67 por parte dos réus, e, como consequência,

dar provimento ao recurso do Ministério Público neste ponto.

Consigne-se, ainda, que não merece

acolhimento o pedido de afastamento do crime previsto no artigo 1º,

inciso I, do Decreto-lei nº 201/67, por se tratar de crime de

responsabilidade de Prefeito, já que tal delito admite coautoria.

61

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

A esse respeito, vale lembrar a lição de

Ricardo Antonio Andreucci: “Nada impede que

o prefeito municipal pratique crime comum ou de responsabilidade

em concurso com pessoa que não ostente essa condição.

Nesse caso, tratando-se de crime de

responsabilidade tipificado no art. 1º do Decreto-lei em análise, a

qualidade de prefeito municipal constitui elementar do tipo,

condição essa que se comunica ao coator ou partícipe, que também

responderá pelo crime funcional” (in Legislação Penal Especial,

Editora Saraiva, 9ª ed., pág. 144).

Sobre o tema, convém mencionar julgado

do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “Não é de ser acolhido o

argumento de que os crimes de responsabilidade previstos no

artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/67 somente são imputados

a Prefeito Municipal, haja vista que esses delitos também admitem

co-autoria e participação de terceiros estranhos à função pública”

(Habeas Corpus nº 43.076/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, j.

em 03.08.2006). No mesmo sentido, confira-se: Recurso em Habeas

Corpus nº 18.501/MS, 6ª Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de

Assis Moura, j. em 02.10.2008).

Verifica-se, desta forma, que os acusados

agiram de forma livre e consciente, frustrando o caráter competitivo

do procedimento licitatório, com o intuito de obter vantagem

indevida para a empresa vencedora do certame, desprezando os

princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade.

62

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Dessa forma, não se pode acolher a tese de falta de dolo

Diante de todo o exposto, não há como se

afastar a condenação pelo delito descrito no art. 90 da Lei

nº 8.666/93 e, considerando a inexistência de consunção entre

este crime e aquele estampado no art. 1º, inc. I, do Decreto-Lei

nº 201/677, bem como, em razão da materialidade e autoria da

conduta criminosa de desviar verba pública em proveito próprio ou

de outrem, é de rigor a condenação dos réus, em concurso material,

a teor do art. 69 do CP, pela incidência dos crimes narrados na

exordial acusatória.

Comprovados autoria e materialidade,

bem como o dolo do acusado, a condenação é medida que se

impõe. (TJMG -Apelação Criminal 1.0637.14.004187-1/001,

Relator (a): Des.(a) Wanderley Paiva , 1ª CÂMARA CRIMINAL,

julgamento em 15/05/2018, publicação da sumula em 23/05/2018).

Improcede o reconhecimento da

continuidade delitiva.

Temos dois delitos distintos, com

momentos consumativos diversos, que atentam contra bens

jurídicos também diferentes e que ambos podem perfeitamente

serem consumados sem a presença doutro.

Estamos diante de caso de concurso

material de crimes.

Inviável o reconhecimento da

63

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

continuidade delitiva, visto que o crime de licitações e o peculato

não constituem infrações penais da mesma espécie. Assim,

praticados os delitos em concurso material (artigo 69 do Código

Penal), somam-se as penas, as quais se tornam definitivas, nesta

instância, em 2 anos e 4 meses de reclusão, 3 anos e 6 meses de

detenção e pagamento de 22 dias-multa, mantida cada diária de

multa em um décimo do salário mínimo, diante da situação

econômica privilegiada do réu. (TJSP, Apelação nº 0000911-50.2015.8.26.0466, Relator Desembargador Willian Campos,

julgado em 4 de julho de 2019).

Improcede, também o postulado

reconhecimento da participação de menor importância (artigo 29 §

1º do código penal), requerido pela defesa de José Gustavo.

De acordo com as provas coligidas ele

exercia cargo de comissão de assistente administrativo trabalhava

na mesma sala que Eduardo Pizzo Ottoboni, sabia que estava na

Comissão de Licitações e assinou a ata de julgamento das propostas

da licitação fraudada (fls. 299),

Nesta condição,

rompeu com o dever funcional de proteção

ao patrimônio público aprovou a fraude necessária para o desvio de

R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para o Instituto Educar Brasil. Não

há dúvidas, pois, que foi elemento indispensável no curso causal

das condutas necessárias para a fraude licitatória e posterior

peculato.

64

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Inviável, pois, admitir que sua participação

tenha sido de menor importância.

As penas foram assim fundamentadas:

“(I) AGAMENON AMANCIO DO

NASCIMENTO, ROSEMARY DE SOUZA DINIZO NASCIMENTO e

EDUARDO PIZZO OTTOBONI: -Na primeira fase observo que os réus são

primários e que à luz do art. 59, do Código Penal inexistem elementos que

autorizem a exasperação de suas penas-base, que fixo nos mínimos de 02 anos

de detenção e 10 dias-multa (art. 90, Lei n. 8.666/93) e 02 anos de reclusão

(art. , inciso I e § 1º, Decreto-lei n. 201/67).

Agravantes e atenuantes inexistentes.

Por fim, é caso de reconhecimento do concurso

material entre os delitos, já que patenteado o dolo distinto entre as condutas

(CP, art. 69, caput).

Destarte, com a soma das duas penas, ficam

AGAMENON AMANCIO DO NASCIMENTO, ROSEMARY DE SOUZA

DINIZO NASCIMENTO e EDUARDO PIZZO OTTOBONI condenados à pena

de 02 anos de detenção e 10 dias-multa (art. 90, Lei n. 8.666/93) e 02 anos de

reclusão (art. , inciso I e § 1º, Decreto-lei n. 201/67). Deverão os réus iniciar

o cumprimento da pena no regime aberto (CP, art. 33, § 2º, c).

Presentes os requisitos previstos no art. 44, do

Código Penal, substituo as penas privativas de liberdade por duas restritivas

de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade por igual

período, bem assim ao pagamento de prestação pecuniária no valor de 10 (dez)

salários mínimos, vigente ao tempo do pagamento, a entidade pública

municipal de Borebi a ser oportunamente indicada pelo Juízo da Execução.

(II) MANOEL FRIAS FILHO: - no que tange ao

delito previsto no Decreto lei nada há que justifique a majoração da penabase, mormente porque a condição de Chefe do Executivo é elementar do

65

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

crime, cuja reprovabilidade não se mostra excessiva em relação a outros

crimes da mesma natureza, não obstante repugnante. Fixo, assim, a pena base

no mínimo legal de 2 anos de reclusão.

Contudo, em relação ao delito capitulado na Lei

de Licitação, à luz do art. 59, do Código Penal, manifesta a maior

reprovabilidade da conduta do réu em razão da sua condição de representante

máximo do Poder Executivo local, eleito, em data recente ao tempo dos fatos,

na esperança da população ordeira e correta de Borebi para uma

administração honesta e transparente, o que deveria observar seja por força do

mandato seja em razão da moralidade com que todos devem agir.

Assim, atenta às circunstâncias do artigo 59 do

Código Penal, majoro a reprimenda pela metade atingindo 03 anos de

detenção e 15 dias-multa.

Agravantes e atenuantes inexistentes.

Por fim, é caso de reconhecimento do concurso

material entre os delitos, já que patenteado o dolo distinto entre as condutas

(CP, art. 69, caput).

Destarte, com a soma das duas penas, fica

MANOEL FRIAS FILHO condenado à pena de 03 anos de detenção e 15 diasmulta (art. 90, Lei n. 8.666/93) e 02 anos de reclusão (art. 1º, inciso I e § 1º,

Decreto-lei n. 201/67).

Deverá o réu iniciar o cumprimento da pena no

regime semiaberto (CP, art. 33, § 2º, b).

Em razão da pena aplicada incabíveis a

substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (CP, art.

44, II) e a suspensão condicional da pena (CP, art. 77, I).

(III) JOSÉ GUSTAVO PEREIRA DE MELO: -não obstante primário, à luz do que disciplina o art. 59, do Código Penal

manifesta a maior reprovabilidade da conduta do réu, que não apenas assumiu

cargo público em comissão sabedor de que para tanto não possuía os mínimos

requisitos necessários para o exercício de um cargo administrativo, posto à

66

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

época egresso da lavoura, como também, se descurando dos princípios que

regem a Administração Pública proba, a utilizou para fins escusos, em evidente

prejuízo aos cidadãos borebienses.

Assim, evidenciada a maior reprovabilidade,

majoro as reprimendas em 1/4, atingindo 02 anos e 06 meses de detenção e 12

dias-multa (art. 90, Lei n. 8.666/93) e 02 anos e 06 meses de reclusão (art. 1º,

I, Decreto-lei n. 201/67).

Agravantes e atenuantes ausentes.

Na terceira fase, em relação ao crime do art. 90,

da Lei de Licitações, na forma que dispõe o § 2º, do art. 84 do mesmo

dispositivo legal, majoro a pena em 1/3, atingindo 03 anos e 04 meses de

detenção e 16 dias-multa. Em razão do exposto na fixação da pena-base, não

há que se falar em participação de menor importância (CP, art. 29, § 1º).

Por fim, é caso de reconhecimento do concurso

material entre os delitos, já que patenteado o dolo distinto entre as condutas

(CP, art. 69, caput).

Destarte, com a soma das duas penas, fica JOSÉ

GUSTAVO PEREIRA DE MELO condenados às penas de 03 anos e 04 meses

de detenção e 16 dias-multa (art. 90, Lei n. 8.666/93) e 02 anos e 06 meses de

reclusão (art. , inciso I e § 1º, Decreto-lei n. 201/67).

Deverá o réu iniciar o cumprimento da pena no

regime semiaberto (CP, art. 33, § 2º, b), mostrando-se descabida, ante a

pena fixada, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de

direitos (CP, art. 44, II) e a suspensão condicional da pena (CP, art. 77, I).

(...).

Nos termos do que dispõem os artigos 91, I, e 92,

I, a, ambos do Código Penal e o parágrafo 2º, do art. 1º, do Decreto-lei n.

201/67 decreto a perda, inabilitação dos réus para cargos públicos ou função

pública, eletiva ou de nomeação pelo prazo de cinco anos, bem como à

obrigação de reparação do dano causado, da ordem de R$ 30.000,00 (trinta

mil reais), valor esse que deverá ser atualizado monetariamente pelos índices

67

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

constantes da Tabela Prática do Tribunal de Justiça a contar da instauração

do inquérito civil (16.10.2015) até o efetivo pagamento” (fls.1709/1712).

Do recurso ministerial para reconhecer

como prejudiciais as circunstâncias judiciais de culpabilidade,

motivos, circunstâncias e consequências do crime, exasperando a

pena-base dos apelados na monta de metade ou na fração que

esta Câmara Recursal julgar adequada, com a consequente

adequação do regime prisional e afastamento da substituição da

pena privativa de liberdade em restritivas de direitos em relação

Agamenon Amâncio do Nascimento, Rosimary de Souza Dinizio

Nascimento e Eduardo Pizzo Ottoboni

Sem razão o Parquet.

Embora respeitáveis as considerações

formuladas pelo Ministério Público, no que concerne as

circunstâncias judiciais de culpabilidade, motivos, circunstâncias e

consequências do crime, mencionadas no recurso, estas se mostram

inerentes ao tipo penal em questão.

No que se refere à valoração negativa da

culpabilidade. Como se sabe, a presente circunstância judicial deve

ser considerada enquanto a reprovação que recai sobre a conduta do

acusado, exprimindo a censurabilidade do ato por ele perpetrado.

Nesse sentido, inclusive, a orientação do SUPERIOR TRIBUNAL

DE JUSTIÇA:

68

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

"(...) a circunstância judicial da

culpabilidade deve ser aferida levando-se em conta a

reprovabilidade da conduta do agente, mostrando-se inadmissível

considera-la maculada tão-somente em função de ele possuir plena

consciência da ilicitude do fato. Não há que se confundir

culpabilidade como elemento do crime com a medida (dosagem) da

culpabilidade do agente, sendo que apenas esta última encontra

previsão no art. 59 do Código Penal (...)"(STJ. HC 107795/RS,

Rel. Min. Og Fernandes, 6a T, Dje 2/3/2009).

Os motivos do crime são as razões que

levaram o agente a cometer a infração penal e, na espécie, são os

inerentes ao delito, não podendo ser considerados como

desfavoráveis.

Em relação às circunstâncias do crime,

segundo leciona o doutrinador Cezar Roberto Bitencourt,"[...]

defluem do próprio fato delituoso, tais como forma e natureza da

ação delituosa, os tipos de meios utilizados, objeto, tempo, lugar,

forma de execução e outras semelhantes. Não se pode ignorar que

determinadas circunstâncias qualificam ou privilegiam o crime ou,

de alguma forma, são valoradas em outros dispositivos, ou até

mesmo como elementares do crime. Nessas hipóteses, não devem

ser avaliadas neste momento, para evitar a dupla valoração".

(Tratado de Direito Penal, parte geral, vol. 1, 16ª edição, São Paulo:

Saraiva, p. 667).

Ao meu sentir, as circunstâncias em que

69

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

foi praticado o ato não se mostram desfavoráveis aos acusados,

sendo comuns ao delito.

Em relação às circunstâncias do crime,

segundo leciona o doutrinador Cezar Roberto Bitencourt,"[...]

defluem do próprio fato delituoso, tais como forma e natureza da

ação delituosa, os tipos de meios utilizados, objeto, tempo, lugar,

forma de execução e outras semelhantes. Não se pode ignorar que

determinadas circunstâncias qualificam ou privilegiam o crime ou,

de alguma forma, são valoradas em outros dispositivos, ou até

mesmo como elementares do crime. Nessas hipóteses, não devem

ser avaliadas neste momento, para evitar a dupla valoração".

(Tratado de Direito Penal, parte geral, vol. 1, 16ª edição, São Paulo:

Saraiva, p. 667).

Ao meu sentir, as circunstâncias em que

foi praticado o ato não se mostram desfavoráveis aos acusados,

sendo comuns ao delito.

Da redução da pena de Manoel

A pena foi exasperada ante “manifesta

maior reprovabilidade da conduta do réu em razão da sua

condição de representante máximo do Poder Executivo local,

eleito, em data recente ao tempo dos fatos, na esperança da

população ordeira e correta de Borebi para uma administração

honesta e transparente, o que deveria observar seja por força do

mandato seja em razão da moralidade com que todos devem agir”.

O E. Superior Tribunal de Justiça já

70

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

deixou assentado que “A ponderação das circunstâncias judiciais

do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas

sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o

magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e

repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na

espécie” (AgRg no AREsp 1058476/RJ, Quinta Turma, Rel. Min.

Jorge Mussi, DJe 15/12/2017).

Desse modo, o réu não possui direito à

estipulação das sanções no menor patamar legalmente previsto,

devendo o aplicador da lei realizar as devidas majorações a fim de

alcançar os objetivos da pena.

O fundamento adotado pelo magistrado

para exasperar a pena está correto, merecendo maior

reprovabilidade na conduta praticada por um agente público, o qual

tem o dever de zelar pela legalidade e moralidade, mostra-se

adequada e proporcional a exasperação da pena-base por

cada crime em ½ (metade).

Sendo assim, não se há modificar os

acréscimos realizados na primeira fase da dosimetria.

A propósito:

o dia 06 de setembro de 2013,

HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 90, DA

LEI N.º 8.666/93, C.C. ART. 29, AMBOS DO CÓDIGO PENAL.

DOSIMETRIA. CRIME PRATICADO POR PREFEITO.

71

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

CIRCUNSTÂNCIA DA CULPABILIDADE ESPECIALMENTE

CENSURÁVEL. PENA-BASE ELEVADA EM PATAMAR

PROPORCIONAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

1. É adversa a circunstância da culpabilidade se há exacerbada

reprovabilidade na conduta praticada. 2. Tendo sido confiado ao

Paciente, que ocupava o cargo de prefeito, pelo sufrágio, a honrosa

função de zelar pelo interesse público municipal, deve sua conduta

ser sancionada com maior rigor, pela especial censura. 3. Não se

tratando o art. 90, da Lei n.º 8.666/93, de crime próprio de

prefeitos, a conjuntura apontada pelas instâncias ordinárias

extrapola consideravelmente as elementares do tipo imputado ao

Paciente, do qual se exigia comportamento totalmente probo, em

razão do munus que lhe foi confiado pelo voto popular. 4. Lembrese, no ponto, o que já esclareceu o eminente Ministro JORGE

MUSSI, em julgamento proferido por esta Turma, de habeas

corpus por ele relatado: 'segundo a doutrina, na análise da

circunstância judicial da culpabilidade, 'deve aferir-se o maior ou

menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso

praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como

também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada

prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era

exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu'

(DELMANTO, Celso e outros, Código Penal Comentado, 7ª ed.,

Renovar: RJ, 2007, p. 186)' (STJ, HC 152.162/SP, QUINTA

TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe 08/11/2011). [...] (HC

n.193.124/SP, Rela. Mina. Laurita Vaz, j. 11/12/2012).

72

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Em relação a José Gustavo

Da redução de pena-base

Sem razão

A pena-base imposta ao acusado foi

fundamentadamente fixada, após a análise das circunstâncias

judiciais pertinentes e em obediência aos critérios de lei: “(...)

manifesta a maior reprovabilidade da conduta do réu, que não

apenas assumiu cargo público em comissão sabedor de que para

tanto não possuía os mínimos requisitos necessários para o

exercício de um cargo administrativo, posto à época egresso da

lavoura, como também, se descurando dos princípios que regem a

Administração Pública proba, a utilizou para fins escusos, em

evidente prejuízo aos cidadãos borebienses”.

Portanto, a reprovabilidade da conduta

praticada por José Gustavo, revelou-se acentuada e, destarte,

merecedora de maior punição.

A saber:

CRIMINAL. HC. LICITAÇÃO. FRAUDE.

APROPRIAÇÃO. PREFEITO. DOSIMETRIA. PENA-BASE.

PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO. DIVERGÊNCIA DO

QUANTUM DA REPRIMENDA EM RELAÇÃO CO-RÉU.

DIVERSIDADE DE SITUAÇÕES PESSOAIS. CONFISSÃO

ESPONTÂNEA. OMISSÃO DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO.

PREJUÍZO AO PACIENTE. ORDEM PARCIALMENTE

73

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

CONCEDIDA. A pena-base imposta ao paciente foi

fundamentadamente fixada, após a análise das circunstâncias

judiciais pertinentes e em obediência aos critérios de lei. O

Tribunal a quo procedeu à ressalva dos motivos que levaram ao

indigitado quantum da pena-base, considerando, diferentemente do

co-réu, as circunstâncias e conseqüências do crime, pois o

paciente, valendo-se, da condição de Prefeito Municipal, no lugar

da estrita observância dos deveres inerentes ao Administrador

Público, teria se utilizado do cargo para obter vantagens

financeiras. Exasperação da reprimenda do co-réu baseada no fato

de que as fraudes ao procedimento licitatório teriam sido

empregadas em razão do cargo em comissão que ocupava, além da

culpabilidade, também considerada na dosimetria do paciente. Não

se poderia equiparar, para fins de majoração da pena, as funções

exercidas pelos condenados, pois o paciente praticou o delito

utilizando-se do cargo de Prefeito Municipal, e o co-réu, por sua

vez, de cargo em comissão, que não passa pelo crivo das eleições

populares. Improcedente a alegação de ofensa ao princípio da

individualização da pena, decorrente da dosimetria diferenciada

para cada condenado, eis que fulcrada em motivação de caráter

exclusivamente pessoal. Absoluta identidade das situações não

evidenciada. É omisso o acórdão que não considera a confissão

espontânea na dosimetria da pena, muito embora tenha feito

referência expressa à atenuante. Não se exige que a autoria do

crime seja desconhecida, nem que o réu demonstre arrependimento

pela prática do delito, para a incidência da atenuante da confissão

74

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

espontânea. Precedente Deve ser reformado o acórdão recorrido,

para que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente,

apenas quanto à observância da incidência da atenuante de

confissão espontânea, mantida a condenação. Ordem parcialmente

concedida, nos termos do voto do Relator. (HC 29250 / MG, Rel.

Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 17/05/2004).

Da alteração do regime e substituição da

pena por restritivas de direitos (Manoel e José Gustavo).

Deve ser mantido o regime inicial

semiaberto, imposto aos réus Manoel e José Gustavo, bem como a

vedação da substituição da pena corporal por restritivas de direitos,

porquanto bem fundamentados, com base nas circunstâncias do

caso concreto, as quais, como visto, são amplamente desfavoráveis

aos acusados.

Deixo de substituir a pena privativa de

liberdade por restritiva de direitos.

Como é sabido, não basta que a acusada

satisfaça os requisitos objetivos da lei (art. 44, I e II, CP) para ter

sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos,

é necessário, também, que os requisitos subjetivos lhe sejam

favoráveis. A substituição da pena de privação de liberdade por

restritiva de direitos, bem como a estipulação de regime prisional,

estão a depender da análise articulada das circunstâncias subjetivas,

as quais, no presente caso, a maior reprovabilidade na conduta

praticada por um agente público.

75

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Neste sentido, a jurisprudência do Superior

Tribunal de Justiça:

“PENAL. HABEAS CORPUS

SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.

LESÃO CORPORAL E AMEAÇA. REGIME PRISIONAL.

CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. RÉU

PRIMÁRIO. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA

CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS INCABÍVEL.

PRISÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO

CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal

pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus

substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,

impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando

constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial

impugnado. 2. Em relação ao regime prisional, descabe falar em

fixação do meio aberto, pois, conquanto tenha sido definida

reprimenda inferior a 4 anos de detenção, estabelecida a pena-base

acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada

circunstância do art. 59 do Estatuto Repressor, admite-se a fixação

de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum

de sanção imposta ao réu. (...) 6. Writ não conhecido.” (STJ, HC

442.646/HC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe

22.05.2018).

Por fim, na forma do art. 92, inciso I, letra

a, do Código Penal, foi decretada a perda do cargo público de que

76

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

era titular na Municipalidade, uma vez que é medida imperativa por

envolver crime de servidor contra a Administração Pública. A perda

do cargo público, efeito extrapenal de caráter específico, não se

restringe aos denominados crimes funcionais, aplicando-se a todos

os crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para

com a Administração Pública, na esteira de sedimentada orientação

do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 961430/MG, Rel.

Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJ de 14/12/2018).

Anota-se que a possibilidade

de perda do cargo público não precisa vir prevista na denúncia

porque decorre de previsão legal expressa, como efeito da

condenação, nos termos do art. 92, do Código Penal (STJ, HC

81954/PR, Rel. Min. MARIA THEREZA, DJ de 17/12/2007).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO

ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

AUSÊNCIA. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. SERENDIPIDADE.

NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.

PRORROGAÇÕES. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.

AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO

EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126/STJ. CRIME DE

RESPONSABILIDADE DE PREFEITO. DESVIO DE DINHEIRO

PÚBLICO. MATERIALIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 7/STJ. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE.

77

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

CONSEQUÊNCIAS. GRAVE PREJUÍZO. POSSIBILIDADE.

PROPORCIONALIDADE. PERDA DO CARGO PÚBLICO.

FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRECEDENTES. AGRAVOS

IMPROVIDOS. (...) 8. Esta Corte tem entendido que a imposição

da pena de perda do emprego público em nada se relaciona com a

modalidade de pena corporal estabelecida para o sentenciado,

sendo uma consequência administrativa da condenação imposta,

exigindo-se, para tanto, o preenchimento de requisitos objetivos

(HC 338.636/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA

TURMA, julgado em 07/04/2016, DJe 15/04/2016). 9. Decretada,

de forma expressa, a inabilitação e perda do cargo Tribunal de

Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul público pelo órgão

judicante, com a observância dos requisitos legais objetivos do art.

92, I, a, do CP e art. , § 2º, do Decreto-Lei 201/67, inexiste

ilegalidade. 10. Agravos regimentais improvidos.” (AgRg no REsp

1571320/AL, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,

julgado em 18/02/2020, DJe 03/03/2020).

No presente caso, o arbitramento de valor

a título de reparação de danos causados pela infração é devido, pois

houve pedido expresso na denúncia por parte do agente ministerial,

nos termos do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, o

que foi reiterado em alegações finais. E tal pedido não foi

impugnado pela d. Defesa, nem em resposta à acusação

(fls.734/749) nem em alegações finais (fls.1604/1634).]

Portanto, houve o devido cumprimento,

78

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

no caso concreto, do contraditório e da ampla defesa, pois a d.

Defesa teve oportunidade para impugnar o pedido de indenização,

mas não apresentou nenhuma insurgência, nem questionou

eventuais valores que pudesse entender como os devidos.

Anote-se, a título de esclarecimento, que

não há critério legal a determinar a forma como o valor da

indenização por danos morais deve ser calculado.

Assim, para apurar o montante adequado e

proporcional de reparação pelos prejuízos morais suportados pela

vítima (no caso, o Município de Borebi, Comarca de Lenções

Paulista), é necessário observar as características pessoais dos

envolvidos, especialmente a sua situação socioeconômica, além da

gravidade do delito e a

extensão do dano.

Então, o valor arbitrado se mostra

adequado e razoável e, por isso, a r. sentença deve ser mantida

quanto a esse aspecto.

Por fim, no tocante ao pedido de

manifestação acerca dos dispositivos legais mencionados para fins

de prequestionamento, verifica-se ter sido suficientemente

discutidas e analisadas as matérias levantadas nas razões recursais,

restando, pois, prejudicado o exame do prequestionamento.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO).

TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.

79

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA

DEFESA. [...] PREQUESTIONAMENTO. DISPOSITIVO QUE

TRATA DE MATÉRIA EXAMINADA NO ACÓRDÃO. ANÁLISE

PREJUDICADA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E

DESPROVIDO. (TJ/SC - Ap. Crim. n. 2011.039009-9, de Palhoça,

rel. Desa. Marli Mosimann Vargas, j. 22.3.12).

O órgão julgador não está obrigado a

rebater todas as teses defensivas, bastando que exponha, de forma

fundamentada, as razões de seu convencimento. Precedentes?(STF,

Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª T., HC 107784/SP, julg. em

09.08.2011).

O não-acatamento de todas as teses

arguidas pelas partes não implica cerceamento de defesa, uma vez

que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele

entender atinente à lide. Não está o magistrado obrigado a julgar

a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas

partes, mas sim com o seu livre convencimento (STF, Rel. Min.

Luiz Fux, 1ª T., AI 847887 AgR/MG, julg. em 13.12.2011).

O julgador não está obrigado a refutar

expressamente todas as teses aventadas pela defesa, desde que

pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas

quais acolheu ou rejeitou as pretensões da parte. Precedentes

(STJ, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., HC 212385/MG, julg. em

80

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

14.08.2012).

A fim de se evitar o excessivo formalismo,

torna-se desnecessário o prequestionamento explícito de todos os

dispositivos legais invocados se o decisum mostra-se hábil a

arredar as insurgências expostas nas razões do recurso. (Apelação

Criminal n. 2011.013295-4, de Palhoça, j. em 2-8-2011).

3 - Ante o exposto, afasto a preliminar

arguida e, nego provimento aos recursos interpostos pelo Ministério

Público e por José Gustavo Pereira de Melo, Manoel Frias Filho,

Agamenon Amâncio do Nascimento, Rosimery de Souza Dinizo

Nascimento e Eduardo Pizzo Ottoboni, mantendo-se, a r. sentença,

por seus próprios e jurídicos fundamentos.

PAULO Antonio ROSSI

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1203873861/apelacao-criminal-apr-10039009420178260319-sp-1003900-9420178260319/inteiro-teor-1203874174