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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
14ª Câmara de Direito Público
Publicação
05/05/2021
Julgamento
29 de Abril de 2021
Relator
João Alberto Pezarini
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10295390520188260053_f4395.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000342602

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1029539-05.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante THE WALT DISNEY COMPANY (BRASIL) LTDA.

ACORDAM , em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso do Município, deram provimento ao da autora e reduziram, em remessa necessária, a verba honorária. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente) E MÔNICA SERRANO.

São Paulo, 29 de abril de 2021.

JOÃO ALBERTO PEZARINI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 32974 [DIGITAL]

Apelação nº 1029539-05.2018.8.26.0053

Apelantes: Município de São Paulo e The Walt Disney Company (Brasil)

Ltda

Apelados: os mesmos

Comarca: São Paulo

APELAÇÕES Ação declaratória c.c. repetição de indébito

ISS Incidência sobre “distribuição/cessão do direito de exibição de obras audiovisuais/cinematográficas”. Sentença de procedência.

APELO FAZENDÁRIO Alegada possibilidade de incidência, mediante enquadramento no subitem 10.10, da lista de serviços anexa à LC 116/03 (“distribuição de bens de terceiros”). Descabimento. Preexistência de veto presidencial ao item 13.01 da lista, que previa especificamente a atividade de “distribuição de filmes”. Impossibilidade de interpretação extensiva visando enquadramento em item diverso. Precedentes do STJ. Aplicação do art. 166 do CTN. Inadmissibilidade. Imposto que não admite transferência do encargo financeiro. Pagamento indevido configurado. Recurso não provido.

APELO DA AUTORA - Atualização do indébito, acrescido de juros moratórios, de acordo com os mesmos índices utilizados pela Municipalidade para cobrança de seus débitos, com afastamento da taxa Selic. Admissibilidade. Inteligência do Tema 810 do STF. Recurso provido.

REMESSA NECESSÁRIA Honorários advocatícios

Redução e fixação por equidade (art. 85, § 8º do CPC). Precedentes do STJ.

Cuida-se de apelações em face de sentença (fls. 393/400 e

406) que, em ação declaratória cumulada com repetição de indébito 1 , julgou

procedente pedido para reconhecer inexistência de relação jurídica no tocante

ao recolhimento de ISS sobre “distribuição/cessão do direito de exibição de

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obras audiovisuais/cinematográficas”, condenando à devolução dos valores recolhidos a serem apurados em liquidação, observada prescrição quinquenal, atualizados pela taxa Selic, a partir do pagamento indevido.

Por força da sucumbência, a requerida foi condenada ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados no percentual mínimo previsto no § 3º, do art. 85, do CPC, “observado o valor a ser restituído”.

O Município sustenta que a distribuição de obras cinematográficas, de propriedade de terceiro, a empresas de exibição em território nacional (salas de cinema) constitui prestação de serviço que se enquadra no subitem 10.10 da Lei Complementar nº 116/03 (“distribuição de bens de terceiros”), o que não constitui interpretação extensiva.

Por fim, aduz necessária demonstração de ausência de transferência do encargo financeiro para que seja admitida restituição, nos termos do art. 166 do CTN.

A autora, por sua vez, defende atualização do indébito com base no IPCA, além de juros moratórios de 1%, nos termos do art. 1º, caput e § 3º da Lei Municipal nº 10.734/89, mesmos índices utilizados pela Municipalidade diante do recolhimento do ISS em atraso, conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n. 870.947, Tema 810 (fls. 440/449).

Pedem reforma.

Contrarrazões às fls. 474/486 e 496/499.

A sentença está sujeita a reexame necessário.

É o relatório.

O cerne da controvérsia gira em torno da natureza jurídica da relação existente entre a autora e empresa estrangeira com quem a primeira

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firmou contrato de cessão de direitos autorais 2 , visando a exploração de obras cinematográficas mediante distribuição a terceiros responsáveis pela exibição dos filmes.

De acordo com seu contrato social, a autora tem por objeto a distribuição e exploração de obras cinematográficas, produzidas, coproduzidas ou adquiridas pela Buena Vista International Inc BVI (fls. 45), operando em todo o território nacional.

Com este objetivo, as partes firmaram contrato de licença pelo qual a detentora do direito autoral, acima denominada BVI, concede à autora autorização para distribuição dos filmes aos cinemas brasileiros.

Nesse quadro, defende a Municipalidade subsunção da atividade desenvolvida pela requerente ao item 10.10, da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 (Distribuição de bens de terceiros).

Não procede, contudo, a pretensão fazendária.

O item 13.01 da lei complementar acima aludida 3 , que previa, dentre outras atividades, incidência do ISS sobre a “ distribuição de filmes ” foi objeto de veto presidencial.

E conforme se depreende das razões do veto, restou afastada da hipótese de incidência a “ gravação e distribuição de filmes” , tendo em vista o julgamento dos RREE 179.560-SP, 194.705-SP e 196.856-SP, segundo os quais é “(...) legítima a incidência do ICMS sobre comercialização de filmes para videocassete, porquanto, nessa hipótese, a operação se qualifica como de circulação de mercadoria.”

Assim, diante da existência de veto à incidência sobre a distribuição de filmes , tem-se que o enquadramento dessa atividade como

2 (... “cessão do direito de exibição dos filmes nos cinemas por período determinado”

fls. 2).

3

“Produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, vídeo-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital vídeo disc e congêneres” (vetado)

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distribuição de bens de terceiros ” (item 10.10 da Lei Complementar nº 116/03), nos moldes defendidos pelo Município, caracterizaria interpretação extensiva da lista de serviços anexa à LC 116/03, não admitida pela jurisprudência.

Nesse sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SERVIÇOS. ATIVIDADE CINEMATOGRÁFICA. LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003. ITEM 13.03. ISS. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INADEQUADA AO CASO CONCRETO.

I (...)

II - É firme o posicionamento desta Corte segundo o qual não incide o ISS sobre a atividade de produção, gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiro.

III - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

IV - Agravo Interno improvido.” 4

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QUALQUER NATUREZA. PRODUÇÃO DE

VÍDEOS POR ENCOMENDA. VETO PRESIDENCIAL. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. PROIBIÇÃO.

1. O item 13.03 da lista anexa à LC n. 116/2003 não autoriza a tributação pelo ISSQN do serviço de produção de filmes/vídeos por encomenda, porquanto essa atividade não se equipara aos serviços de cinematografia.

2. Não é adequada a interpretação extensiva de item da referida lista, tendo em vista a existência de veto presidencial ao item 13.01, referente especificamente à "produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, videotapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital video disc e congêneres", de modo que não mais é adequado o raciocínio segundo o qual a encomenda do serviço de produção de vídeos atrairia a incidência do ISSQN (em vez do ICMS).

3. Ressalvada a situação em que o próprio veto é objeto de

questionamento judicial, haveria atuação indevida do Poder Judiciário caso se decidisse pela incidência tributária em hipótese vetada pelo Presidente da República.

4. Caso em que o Tribunal de Justiça procedeu à interpretação extensiva de dispositivo que não a permite, porquanto, vetada a hipótese de incidência, o enquadramento do serviço correlato em outro item equivaleria à derrubada do veto, competência exclusiva do Congresso Nacional, o qual, caso assim entendesse, deveria ter agido em tempo próprio.

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5. Agravo interno desprovido.” 5

Ademais, diversamente do que sustenta a Fazenda Municipal, descabe cogitar de enquadramento no subitem 10.10 da lista de serviços anexa à LC 116/03.

Como bem anotado pelo Juízo:

“(...) ainda que a autora seja considerada mera intermediária no exercício da atividade de distribuição dos filmes da entidade estrangeira, ainda assim não se pode incluir sua atividade no item 10.10 da lista de serviços ('Distribuidor de bens de terceiros (profissional autônomo)'. Isso porque, essa interpretação, novamente configuraria burla ao veto presidencial.”

Outrossim, note-se que a distribuição das obras cinematográficas, na hipótese, não envolve o chamado intermediador de negócios, pois, conforme ressaltado, atua a requerente em nome próprio, figurando como cessionária do direito de exploração das obras, na forma do art. 49 da Lei 9.610/98 6 .

Bem por isso, restou comprovada inexistência de relação jurídica a legitimar incidência do ISS, bem como pagamento indevido, impondo-se manutenção da sentença de procedência.

Por outro lado, não prospera alegada necessidade de prova da ausência de transferência do encargo financeiro.

5 AgInt no REsp 1627818 / DF, rel. Min. Gurgel de Faria, j. 28/03/2017.

6

Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito, (...)

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Tem-se entendido que a repetição do indébito de ISS não está sujeita à regra do art. 166 do Código Tributário Nacional, em face da impossibilidade de transferência do encargo financeiro a terceiro, medida cabível somente nos tributos indiretos, estes sim passíveis de repercussão jurídica com transferência legal da responsabilidade tributária.

Dispõe o artigo 166 do Código Tributário Nacional:

“A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”

A aplicação do dispositivo supra é bem definida por Hugo de Brito Machado, in Comentários ao Código Tributário Nacional 7 :

Tributos que comportam transferência do respectivo encargo financeiro , portanto, são somente aqueles cujo fato gerador envolve duas ou mais pessoas e aquela que efetua o pagamento está expressamente autorizada a transferir para outra o encargo financeiro respectivo . A transferência do encargo financeiro terá sempre como fundamento uma norma jurídica. Não ocorrerá como simples efeito de circunstâncias do mercado e poderá ser, por isto mesmo, perfeitamente identificada em cada caso” (destacamos).

Não é, todavia, a hipótese dos autos, pois conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, apenas nos casos em que a própria lei estabeleça transferência do encargo financeiro, aplica-se a regra do artigo 166 do CTN (repercussão jurídica):

7 Vol.III, pag. 396, Editora Atlas S.A. 2005.

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“(...) Somente em casos assim aplica-se a regra do art. 166, do Código Tributário Nacional, pois a natureza, a que se reporta tal dispositivo legal, só pode ser a jurídica, que é determinada pela lei correspondente e não por meras circunstâncias econômicas que podem estar, ou não, presentes, sem que se disponha de um critério seguro para saber quando se deu, e quando não se deu, a aludida transferência.” 8

Nesse quadro, é imprescindível a distinção entre repercussão econômica e jurídica do tributo, como bem ensina Hugo de Brito Machado (obra citada, vol. III, comentários ao artigo 166, pag. 429):

“Diz-se que há repercussão econômica do tributo quando o sujeito passivo da obrigação tributária, aquele legalmente obrigado a fazer o pagamento do tributo, consegue transferir respectivo encargo financeiro a outra pessoa".

Assim, inviável exigir do contribuinte do ISS prova da inexistência de transferência do encargo financeiro, pois admite apenas eventual repercussão econômica, e não jurídica do tributo.

Por sua vez, merece acolhida o apelo da autora.

Isso porque, são devidos juros moratórios, nos termos do artigo 167, parágrafo único do CTN e da Súmula 188 do STJ.

O índice de correção monetária, por sua vez, deve obedecer a Tabela Prática para atualização monetária de débitos judiciais do Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo IPCA-E , afastando-se a aplicação da taxa SELIC.

Ainda, a sentença comporta reparo em relação ao percentual de honorários advocatícios fixados.

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Nas condenações impostas à Fazenda Pública, a fixação dos honorários não está adstrita aos percentuais estabelecidos no art. 85, § 3º, II, do CPC, cabendo também aplicação do § 8º do mesmo dispositivo legal, que, ressalte-se, não se destina somente a causas de valor ínfimo, como também, pelas mesmas razões, àquelas de valor muito elevado, hipótese dos autos.

Nesse sentido, destaca-se entendimento do STJ:

“(...) A fixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% (dez) e 20% (vinte) por cento, constante do § 2º do art. 85 do CPC, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou a condenação ou mesmo uma quantia fixa, segundo o critério de equidade previsto no § 8º do mencionado normativo. Precedentes do STJ.(...)”. 9

Assim, descabida a fixação da verba honorária nos termos do art. 85, § 3º, incisos I a V, do Código de Processo Civil, sob pena de afronta ao princípio da razoabilidade.

Nesse quadro, considerando o trabalho desenvolvido pelo patrono da autora, bem como o elevado valor da causa ( R$ 78.817.919,62 em 15.6.2018 ), reduz-se, em remessa necessária, a condenação ao pagamento de honorários, fixados pela maioria em R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), ressalvada minha posição, que fixava em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso do Município, e dá-se provimento ao da autora, reduzindo-se, em remessa necessária, a verba honorária.

João Alberto Pezarini

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204160008/apelacao-civel-ac-10295390520188260053-sp-1029539-0520188260053/inteiro-teor-1204160022