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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
06/05/2021
Julgamento
6 de Maio de 2021
Relator
José Vitor Teixeira de Freitas
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15028088120198260536_0f721.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2021.0000344413

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº

1502808-81.2019.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que é apelante

LEANDRO VINICIUS LEME, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO

DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 8ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitada a preliminar, negaram

provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o

voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

SÉRGIO RIBAS (Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.

São Paulo, 6 de maio de 2021.

JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação Criminal 1502808-81.2019.8.26.0536

Apelante: LEANDRO VINICIUS LEME

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Comarca: São Vicente

Magistrado: Rodrigo Barbosa Sales

Voto 2074

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS - (ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI 11343/06)– Preliminar – Nulidade do interrogatório realizado por videoconferência – Improcedência – Ausência de prejuízo – Saúde preservada -Ato realizado nos termos do artigo 185, § 2º, do Código de Processo Penal – Preliminar rejeitada – Mérito – Absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Fixação da pena-base no mínimo legal – Não cabimento -Aplicação do redutor previsto no § 4º da Lei 11343/06 – Inviabilidade – Não caracteriza bis in idem a utilização da reincidência como circunstância agravante da pena e como causa impeditiva da aplicação do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas – Trata-se de efeitos lógicos do reconhecimento da reincidência decorrentes da aplicação de preceitos expressamente previstos na legislação penal – Precedentes do STJ e STF - Fixação de regime prisional inicial mais brando – Não cabimento – Condenação mantida - Provas seguras de autoria e materialidade -Acusado que trazia consigo, transportava e guardava, para fornecimento e entrega a consumo de terceiros, sem autorização legal, 25 porções e 01 tijolo de Cannabis sativa L (maconha), e 21 pedras de crack – Firmes e coerentes depoimentos dos policiais militares – Validade – Traficância demonstrada – Responsabilização inevitável – Legalidade e compatibilidade evidenciadas – Pena bem dosada – Regime prisional inicial fechado único possível -Apelo desprovido.

Trata-se de apelação, interposta por LEANDRO

VINICIUS LEME, contra a sentença (fls. 143/147) que o condenou como incurso

nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei Federal 11343/06, a cumprir a pena de 06

(seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680

(seiscentos e oitenta) dias-multa, no mínimo valor legal, com regime prisional

inicial fechado, buscando, preliminarmente, a nulidade do interrogatório realizado

pelo sistema de videoconferência. No mérito, requereu a absolvição por

insuficiência de provas e, subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal,

a aplicação do redutor previsto no § quarto da Lei Federal 11343/06, bem como a

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fixação de regime prisional mais brando para início do cumprimento da reprimenda (fls. 165/186).

Regularmente processado o recurso, com apresentação de contrarrazões (fls. 190/198).

A Procuradoria de Justiça, no seu parecer, ofertou manifestação pelo afastamento da preliminar e pelo desprovimento do recurso (fls. 253/260).

Houve oposição ao julgamento virtual (fl. 250).

É o relatório.

Afasta-se a preliminar de nulidade em razão de o interrogatório ter sido realizado por videoconferência, tendo em vista que tal ato foi realizado nos termos do artigo 185, § segundo, do Código de Processo Penal, e que referido procedimento não acarretou qualquer prejuízo ao pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, porquanto o réu estava assistido por defensor durante o ato (fl. 141).

Faz-se, ainda, necessário mencionar que, a despeito de tal defensor ter impugnado o emprego da videoconferência, não demonstrou efetivo dano ou prejuízo ao réu Leandro Leme. Outrossim, o magistrado sentenciante afastou a preliminar de nulidade de maneira fundamentada, a saber:

“Em relação à realização do interrogatório por teleaudiência, reporto-me aos argumentos lançados à página 102, reforçando o fato de que o réu é reincidente específico e ostenta maus antecedentes, sendo certo que a preservação da ordem pública permite a adoção de meio audiovisual para o interrogatório, observando-se que foi assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, com a possibilidade plena fornecimento de versão do réu de forma livre e voluntária, assistido por sua defensora”.

Em decisão fundamentada (fls. 102/104), bem justificou a realização de audiência por videoconferência, nos seguintes termos:

“...A Lei 11900/2009 que alterou o artigo 185, do CPP, estabeleceu a possibilidade de realização de interrogatório e outros atos processuais por sistema de videoconferência. A implementação do referido sistema veio sustentado com a necessidade de modernizar o sistema processual (hoje eletrônico), adequando o Estado às evoluções tecnológicas com o escopo de facilitar e acelerar o ritmo processual, sem qualquer violação do devido processo legal. Evidente que tais benefícios evolutivos não podem contrariar princípios fundamentais do réu,

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consubstanciados na ampla defesa, contraditório, juiz natural, entre outros. Nesse sentido, ao ser implementado o sistema, inúmeras são as medidas para dirimir qualquer violação de direitos, sendo que o réu está em contato permanente com o defensor na sessão, podendo se valer de comunicação reservada e criptografada. Os Tribunais Superiores não excluem a adoção da tecnologia após o advento da Lei 11900/2009, sustentando ao entendimento da viabilidade do ato processual destacado, asseverando a necessidade de haver decisão fundamentada e conferidos os direitos do acusado, senão vejamos: STF - PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ART. 33 DA LEI 11343/2006. INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA. PREVISÃO LEGAL: ART. 185, § 2º, DO CPP, COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI 11900/2009. DECISÃO FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA SEGURANÇA PÚBLICA. AVALIAÇÃO DO QUADRO FÁTICO EM SEDE DE HABEAS CORPUS. INVIABILIDADE. OFENSA À AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. LIMINAR INDEFERIDA NO TJ/SP. HC NO STJ DENEGADO LIMINARMENTE: SÚMULA 691 DO STF. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA. - Seguimento negado, com fundamento no artigo 38 da Lei 8038/90. HC 123.122 SP - Rel. Min. Luiz Fux - 01/04/2014. STJ - PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. NULIDADE. INTERROGATÓRIO. VIDEOCONFERÊNCIA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. O interrogatório realizado por videoconferência, em tempo real, não viola o princípio do devido processo legal e seus consectários. Para que seja declarada nulidade do ato, mister a demonstração do prejuízo nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. Ordem DENEGADA (HABEAS CORPUS 34.020/SP, Relator Ministro Paulo Medina, 03/10/2005). STJ - HABEAS CORPUS. ROUBO TENTADO. INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A estipulação do sistema de videoconferência para interrogatório do réu não ofende as garantias constitucionais do réu, o qual, na hipótese, conta com o auxílio de dois defensores, um na sala de audiência e outro no presídio.2. A declaração de nulidade, na presente hipótese, depende da demonstração do efetivo prejuízo, o qual não restou evidenciado. 3. Ordem denegada. (HABEAS CORPUS 76.046 - SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 28/05/2007). Observa-se que não há qualquer impedimento jurisprudencial para a sua implementação, pois o sistema de videoconferência é uma nova forma de contato direto, não necessariamente no mesmo local. Como sublinhou a Min. Ellen Gracie no julgamento mencionado, "além de não haver diminuição da possibilidade de se verificar as características relativas às personalidade, condição socioeconômica, estado psíquico do acusado, entre outros, por meio de videoconferência, é certo que há muito a jurisprudência admite o interrogatório por carta precatória, rogatória ou de ordem, o que reflete a ideia da ausência de obrigatoriedade do contato físico direto entre o juiz da causa e o acusado, para a realização do seu interrogatório". De tal forma, a aplicação da audiência através do sistema de videoconferência deve orbitar apenas nas hipóteses excepcionais destacadas na lei, oportunidade que o magistrado aferirá os processos que devem ser submetidos ao interrogatório on-line, apresentando suas razões. Nesta

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comarca, a sala de videoconferência foi implementada de forma a cumprir estritamente as necessidades do acusado, observando a existência de comunicação sigilosa entre o acusado e seu defensor, além de contar com um sistema audiovisual que garante a plenitude de comunicação entre o acusado e os demais que se encontram no mesmo ambiente. Assim, após ser traçada a constitucionalidade do instituto, no caso em concreto, está previsto uma das causas excepcionais descrita na legislação que habilita a realização da tele audiência, especialmente a finalidade descrita no artigo 185, parágrafo 2º, inciso IV, do Código de Processo Penal, uma vez que se trata de tráfico de entorpecentes, delito equiparado a hediondo...”.

Somado a isso, patente a questão de ordem pública consubstanciada na movimentação de detentos, expondo a sociedade e os próprios detentos a eventual resgate por organizações criminosas, além da possibilidade de fuga e motim dos detentos no interior do Fórum.

Deve-se frisar que os edifícios nos quais os Fóruns estão instalados, na sua grande maioria, não ostentam sistemas e equipamentos de segurança adequados para suportar a rotatividade diária de detentos em razão da realização de audiências, sendo a implementação da "teleaudiência" um meio para dirimir essa movimentação de detentos e, consequentemente, recuperar a tranquilidade pública.

Não se pode impor um maior ônus à sociedade, em detrimento do afastamento do contato físico do acusado com o magistrado, sob pena de prejudicar a busca da verdade real.

O interrogatório por videoconferência é um dos instrumentos tecnológicos para realização célere e efetiva da prestação judiciária, através de imagem em tempo real e voz, sem que as pessoas estejam fisicamente no mesmo lugar.

O réu preso não necessita ser transportado até a sede do Juízo para a audiência de interrogatório. Da prisão, em sala especial, é diretamente interrogado pelo juiz e pelas partes acerca das imputações que lhe são feitas.

No interrogatório por videoconferência, a presença do réu não deixa de ser física, ou seja, real, embora remota. A participação de todos se dá em tempo real. Há distância entre o juiz e o acusado, mas esta só é espacial, não

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temporal. Nenhum prejuízo traz à defesa, pois além de não haver diminuição da possibilidade de se verificarem as características relativas à personalidade, condição socioeconômica, estado psíquico do réu, entre outros, é certo que há muito a jurisprudência admite o interrogatório por carta precatória, rogatória ou de ordem, o que evidencia ser prescindível a obrigatoriedade do contato físico direto entre o juiz da causa e o acusado, para a realização do seu interrogatório.

No caso, tratando-se de grave crime de tráfico de drogas, por réu portador de maus antecedentes e reincidente, há sério risco à segurança pública, a designação de teleaudiência atende à uma gravíssima questão de ordem pública, qual seja, preservar a segurança e saúde das partes e demais frequentadores do Fórum e garantir um célere andamento do processo do acusado preso.

Logo, os princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, do juiz natural, da identidade física do juiz, da publicidade, da dignidade da pessoa humana, do acesso à justiça, estão assegurados, não havendo se falar em cerceamento da defesa.

Portanto, não é nulo o interrogatório do réu por meio de videoconferência, pois, além de realizado sob a égide da Lei Federal 11900/2009, a decisão (fls. 102/104), que determinou o ato, foi devidamente motivada, considerando-se a garantia da ordem pública, com observância aos princípios da economia e da celeridade processuais.

Nessa linha:

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TRANSNACIONALIDADE. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA. ATO PROCESSUAL SOB A ÉGIDE DA LEI FEDERAL 11900/09. POSSIBILIDADE. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. OCORRÊNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A determinação judicial para a realização da audiência de instrução e o interrogatório do réu por videoconferência ocorreu após a alteração do artigo 185 do Código de Processo Penal pela Lei 11900/2009. Não se limitou o magistrado a reproduzir o texto legal, mas alinhavou a gravidade concreta como substrato para a realização de atos processuais por intermédio da referida tecnologia, com espeque nos requisitos do artigo 185, § 2.º, incisos I e IV, do Código de Processo Penal, demonstrando-se, assim, a

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necessidade da providência excepcional. 4. Recurso a que se nega provimento” (STJ, RHC 57546/SP, Sexta Turma, Min. Maria Thereza de Assis Mora, Julg. 14/04/2015, DJe 23/04/2015).

Repilo, pois, a preliminar.

O reclamo defensivo não comporta acolhimento.

O apelante foi condenado pela sentença porque, segundo a peça inicial acusatória, em 20 de agosto de 2019, por volta das 16h01min, na Rua João Chancharulo, a pouca distância da Praça dos Ambientalistas, no Bairro do Quarentenário, na Cidade de São Vicente, trazia consigo, transportava e guardava 25 (vinte e cinco) porções e um tijolo de cannabis sativa lineu (maconha), pesando cerca de 123 gramas (cento e vinte e três gramas), e 21 (vinte e uma) pedras de “crack”, pesando cerca de quatro gramas, para fins de entrega a consumo de terceiros, sem autorização legal.

Segundo se apurou, os policiais militares receberam notícia, via Copom, de que um indivíduo estaria na Praça dos Ambientalistas, praticando o tráfico de drogas, sendo fornecidas as suas características.

Chegando ao local citado, os policiais avistaram Leandro Leme e realizaram a abordagem.

Em revista pessoal, localizaram uma sacola presa na cintura do acusado, contendo 25 (vinte e cinco) porções e um tijolo de maconha, pesando cerca de 123 gramas (cento e vinte e três gramas), e 21 (vinte e uma) pedras de “crack”, pesando cerca de quatro gramas, além de anotações sobre a venda das drogas, conforme fotografias (fls. 51/58).

Por tais motivos, o acusado foi preso em flagrante.

A quantidade, a variedade e a forma de embalagem das drogas, bem como as circunstâncias em que se deram o flagrante, precedida de denúncia, demonstram que o acusado trazia consigo, transportava e guardava as drogas para fins de tráfico.

A materialidade resultou evidenciada através do auto de prisão em flagrante (fls. 01/02), boletim de ocorrência (fls. 03/04), auto de exibição e apreensão (fl. 09), laudo de constatação (fl. 11), fotografias (fls. 51/58), pela prova oral coligida nos autos, bem como pelo laudo de exame químico

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toxicológico definitivo (fls. 105/107), que revelou resultado positivo para maconha e cocaína na forma de crack.

A autoria, do mesmo modo, é incontroversa.

O acusado Leandro Vinicius Leme, na Delegacia de Polícia, fez opção de silêncio.

Em Juízo, negou a prática do delito, alegando que o flagrante foi forjado.

As testemunhas Diego Nonato de Camargo e Matheus de Paula Ziminiani, ouvidos na fase policial e em Juízo, sob o crivo do contraditório, afirmaram que receberam chamado do Centro de Operações da Polícia Militar, informando que havia um indivíduo a traficar na Praça dos Ambientalistas, fornecendo as características do mesmo. O réu foi avistado e possuía as mesmas características, sendo abordado. Localizaram em sua cintura uma sacola, contendo vinte e cinco porções de maconha (pequenas) e uma porção de cerca de meio palmo da mesma erva, além de vinte e uma pedras de “crack”.

Na mesma sacola, havia uma anotação que indica ser do tráfico por ele realizado.

Apesar dos esforços da combativa defesa, as provas coligidas são suficientes para a manutenção da condenação do apelante pelo delito de tráfico de drogas.

Em que pese a negativa do réu, a sua versão se mostrou inverossímil e ficou isolada nos autos.

O delito de tráfico ilícito de entorpecentes encontra amparo na prova produzida na fase inquisitiva, confirmada integralmente pelas testemunhas policiais em Juízo, sob o crivo do contraditório, além de estar apoiada na prova documental constante dos autos, a comprovar a apreensão das drogas na posse do réu.

Os policiais militares foram firmes e uníssonos, em ambas as oportunidades em que foram ouvidos ao afirmarem, em suma, que receberam informação do Centro de Operações da Polícia Militar, informando que havia um indivíduo traficando na Praça dos Ambientalistas, fornecendo as

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características do mesmo. O réu foi avistado e possuía as mesmas características fornecidas, sendo abordado. Localizaram em sua cintura uma sacola, contendo vinte e cinco porções de maconha (pequenas) e uma porção de cerca de meio palmo da mesma erva, além de vinte e uma pedras de “crack”. Na mesma sacola, havia uma anotação que indica ser do tráfico por ele realizado.

Ressalte-se que, embora para alguns, o depoimento de policiais não seja meio de prova idôneo para embasar o édito condenatório, cumpre dissentir de tal entendimento.

Nada há nos autos que afaste a validade do depoimento dos policiais militares, não se desincumbindo a defesa do ônus de demonstrar tivessem eles qualquer motivo para imputar, falsa e levianamente, a autoria dos fatos ao acusado, ou mesmo “forjado” um flagrante contra o réu, em nada lhes aproveitando condenação de quem sabidamente inocente, cabendo a ressalva de que estão sujeitos às penas do artigo 339 do Código Penal.

A jurisprudência pátria tem constantemente acolhido a palavra policial como prova segura, firme e convincente, notadamente quando como aqui, esteja coerente ao quadro probatório colacionado e não discrepe do produzido em sua essência.

Nesse sentido: “Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a normal credibilidade das testemunhas em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorre e desde que não tenham interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do Julgador” (JTJLEX 176/314).

Com efeito, os policiais militares, funcionários públicos que são, gozam de fé pública e seus depoimentos devem ser aceitos como verdadeiros, máxime quando encontram eco nos demais elementos trazidos para o bojo do processo.

De resto, é de maciça jurisprudência, prolatada inclusive pelas Cortes Superiores: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. Os policiais não se encontram

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legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. Ordem denegada” (STJ Min. Laurita Vaz Quinta Turma Habeas Corpus 115516/SP

03/02/2009).

Não é crível que os policiais militares pudessem ter em seu poder tamanha quantidade de drogas somente para imputar responsabilidade ao recorrente, destacando que a defesa não apontou qualquer animosidade entre o réu e os policiais, de maneira que não há nada que mitigue a validade de seus depoimentos, resultando a autoria do réu incontroversa.

Nem se fale que a prova é problemática seja pela ausência de outros depoimentos estranhos aos órgãos repressores ou ainda pela falta de imparcialidade do testemunho dos policiais.

Atualmente é notório que, nos crimes de tráfico de drogas, os testemunhos de civis, alheios aos quadros policiais, são cada vez mais raros, ante o medo que norteia a população no tocante ao citado delito, sentimento compreensível pela estruturação advinda dele, fomentada pelo grande lucro envolvido e pelo conhecido Código de Ética, principalmente nos locais mais humildes, o que culmina, consequentemente, com a perda da própria vida dos colaboradores.

Irrelevante o fato de outras testemunhas não terem sido inquiridas, porquanto, se poderiam prestar declarações que afastassem a responsabilidade do acusado, caberia a ele arrolá-las, o que lhe foi permitido fazer livremente, porém, não atuou nesse sentido. Daí, porque, ausentes as denominadas contraprovas, quais sejam, aquelas trazidas pela defesa para demonstrar o oposto do alegado pela acusação.

Dessa forma, deve o depoimento de policiais ser tido como outro qualquer, ou seja, para desacreditá-lo, é necessário demonstrar a invalidade concreta e não apenas suposta. E a própria versão apresentada pelo apelante - negativa de autoria - é inacreditável e ficou divorciada do conjunto probatório.

Portanto, o testemunho dos policiais merece fé até

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prova em contrário, desde que não se demonstre sua inidoneidade, propósito ou interesse em falsamente incriminar o réu, sendo certo, que no presente feito, não se vislumbra qualquer possibilidade de que os policiais mentiram ou inventaram a diligência para prejudicar de forma injusta o acusado, como também não vislumbro contradições na versão por eles apresentada nas fases policial e judicial.

Não há dúvida, portanto, de que todos os entorpecentes apreendidos pertenciam ao acusado e se destinavam ao tráfico ilícito de entorpecentes. A quantidade de drogas aponta a destinação para o comércio clandestino.

A versão do réu se mostrou frágil e isolada, sendo contrariada pelos seguros e uníssonos depoimentos dos policiais militares, aliados à apreensão das drogas.

Assim, em que pese os argumentos da combativa defesa, constata-se que a prova oral, somada à apreensão de considerável quantidade de droga (maconha e crack) em poder do réu, durante a diligência, além de anotações referentes ao narcotráfico apreendidas em poder do apelante na mesma sacola em que estavam as drogas, da informação que dava conta de que um indivíduo cujas características físicas coincidiam com as características do apelante estaria praticando o tráfico de drogas no local, bem como as circunstâncias da abordagem, são mais que suficientes para embasar um decreto condenatório pelo delito de tráfico de drogas, inviabilizando, portanto, o argumento defensivo de absolvição por insuficiência probatória.

Evidente o dolo direto do agente, isto é, a vontade livre e consciente de praticar a conduta descrita no tipo do artigo 33, “caput”, da Lei Federal 11343/06, sendo a versão do apelante frágil e inconsistente ante os elementos de prova, notadamente dos depoimentos dos policiais militares que abordaram o réu e foram responsáveis por sua prisão em flagrante, que foram uníssonos, firmes e claros.

Na verdade, a conduta inserida em qualquer dos verbos contidos no artigo 33, da Lei de Drogas, implica em tráfico, onde o dolo é sempre genérico.

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Ressalto, por outro lado, que o tipo penal em questão é de ação múltipla e conteúdo variado, bastando, portanto, que a agente pratique qualquer um dos verbos nucleares contidos no artigo 33, “caput”, da Lei Federal 11343/06, com a intenção de traficar entorpecentes, para que o delito previsto no dispositivo legal mencionado reste configurado. Além do mais, desnecessários atos de mercancia para a caracterização do delito de tráfico de entorpecentes, bastando a evidência, diante das circunstâncias, como as dos autos, que para tanto se destinassem os tóxicos regularmente apreendidos.

No mesmo sentido: “Importante ressaltar, ainda, que para a configuração do crime de narcotráfico, sequer é exigido qualquer ato de mercancia, bastando que o agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância proibida, não sendo necessária a traditio para consumação do delito” (RJTJSP- vol. 97, pág. 512 - Apelação Criminal 0000272-15.2018.8.26.0470 - Des. Marco Antônio Cogan Data do julgamento: 06/02/2020).

Por outro lado, não há que se falar que a única prova existente nos autos contra o réu é a palavra dos policiais, pois ainda há, em desfavor dele, a apreensão de considerável quantidade e variedade de drogas, além de anotações relativas ao comércio ilícito.

Assim, diante do conjunto probatório coligido, que bem demonstrou a materialidade e a autoria delitiva, é de rigor a manutenção da condenação do acusado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei Federal 11343/06, artigo 33, caput), não havendo que se falar em absolvição.

Em suma, o quadro probatório contém elementos de convicção, de modo a não deixar dúvidas sobre a prática, pelo recorrente, do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, não se verificando, no caso em tela, quaisquer das hipóteses previstas no artigo 386, “caput”, incisos I a VII, do Código de Processo Penal.

Dessa forma, diante do conjunto probatório colhido

nos autos, não há dúvidas em relação à autoria e materialidade do delito.

Portanto, inviável a aplicação dos princípios da presunção da inocência ou “in dubio pro reo”.

Passo à análise das reprimendas impostas.

Inicialmente, sopesadas as diretrizes do artigo 59, do

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Código Penal, e do artigo 42, da Lei de Tóxicos, considerando a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas, bem como os maus antecedentes ostentados pelo réu (Processo 0020191-04.2007.8.26.0590 Terceira Vara Criminal de São Vicente), a pena-base foi corretamente fixada em 1/6 (um sexto) acima mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo valor legal, atualizados desde a data do fato.

Portanto, notada a obediência ao artigo 59, do Código Penal, e ao artigo 42, da Lei Federal 11343/2006, a pena-base do réu foi corretamente fixada acima do mínimo legal, tendo sido muito bem fundamentado pelo MM. Juiz sentenciante tal aumento.

Não há que se falar em fixação da pena-base no mínimo legal ou redução da fração de aumento, pois nos termos do artigo 42, da Lei 11343/2006, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no artigo 59, do Código Penal, e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Nessa linha, vale atentar aos precedentes da jurisprudência superior:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PARTICIPAÇÃO DE MENORES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade, o que não é o caso dos autos. 3. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 4. Hipótese em que a pena-base foi majorada, motivadamente, em um ano de reclusão, considerando o envolvimento de adolescentes no comércio ilícito de drogas, assim como a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas (25 buchas de cocaína e 19 de crack), o que não se mostra desproporcional. 5. O regime inicial fechado (mais grave segundo o quantum da sanção aplicada) é o adequado para prevenção e reprovação do

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delito, tendo em vista a reincidência do paciente e a análise desfavorável das circunstâncias judiciais, consoante as diretrizes do art. 33, § 2º, b, do CP. Precedentes. Habeas corpus não conhecido” (STJ, Habeas Corpus 371303/RS, Relator Ministro Ribeiro Dantas, publicado em 25/11/2016).

Além disso, ao contrário do alegado pela defesa, sobre os maus antecedentes do réu, sob argumentação de que faz mais de cinco anos que o acusado teve condenação extinta, sua alegação não se sustenta, pois mesmo que a pena estabelecida na condenação mencionada na certidão do acusado tenha terminado há mais de cinco anos, não pode simplesmente ser ignorada, até porque os antecedentes criminais não se confundem com a reincidência, que possui um período depurador, conforme a regra dos artigos 63 e 64, incisos I e II, ambos do Código Penal.

Portanto, não há que se falar, como quer a defesa, na fixação da pena-base no mínimo legal tendo em vista que, ao contrário do alegado, o réu possui maus antecedentes devidamente comprovados, que não gerou reincidência, mas justifica o aumento da pena-base.

Como é ressabido, vencido o período depurador previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, a condenação transitada em julgado, poderá servir para valorar os antecedentes do acusado, não havendo que se falar em ofensa ao princípio constitucional da inocência, ao artigo quinto, inciso XLVII da Constituição Federal, nem à Súmula 444 do STJ.

Aliás, a sistemática dos maus antecedentes, prevista no

Código Penal, é aceita pelo Superior Tribunal de Justiça.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. CONDENAÇÃO CRIMINAL COM TRÂNSITO EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de cinco anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base acima do mínimo legal.

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Precedentes. III - Na hipótese, analisando o aumento da pena-base aplicado pela r. sentença condenatória e mantido pelo eg. Tribunal de origem, o v. acórdão evidenciou os maus antecedentes, uma vez que o paciente detém duas condenações definitivas pelos crimes de homicídio e furto tentado. Agravo regimental não provido (STJ, AgRg no Habeas Corpus 401.390/MS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017).

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO TEMPO DEPURADOR. FUNDAMENTO VÁLIDO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSE PARA USO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que, para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, inciso I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade. Precedentes. A confissão espontânea do sentenciado por delito de tráfico de drogas de que é mero usuário não induz a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. Pleito de compensação com a agravante de reincidência prejudicado. Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido (STJ, Habeas Corpus 430.172/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Julgado em 01/03/2018, DJe 07/03/2018).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA TENTATIVA DE FURTO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÕES CRIMINAIS COM MAIS DE CINCO ANOS. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. DIVERSAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. PENA-BASE PROPORCIONALMENTE EXASPERADA. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE. REGIME FECHADO. PACIENTE REINCIDENTE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 269 DO STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Com efeito, cabe ressaltar que o julgador possui discricionariedade vinculada para fixar a pena-base, devendo observar o critério trifásico (art. 68 do Código Penal), e as circunstâncias delimitadoras dos arts. 59 do Código Penal, em decisão concretamente motivada e atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetiva dos agentes. Assim, a revisão desse processo de dosimetria da pena somente pode ser feita, por esta Corte, mormente no âmbito do habeas corpus, em situações excepcionais. 3. É assente nesta Corte Superior que é possível o aumento da pena-base em decorrência de condenações anteriores com trânsito em julgado há mais

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de 05 (cinco) anos, pois, embora não caracterizem a reincidência, tais condenações podem ser utilizadas para fins de maus antecedentes. Habeas corpus não conhecido (STJ, Quinta Turma, Habeas Corpus 367390/SC, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Julgado em 28/03/2017).

Registre-se que a individualização da pena é uma imposição constitucional e não se afigura correto que uma pessoa que possui condenação anterior - ainda que em período superior ao decurso do prazo depurador - receba pena igual àquele agente que nunca praticou outro crime.

Além disso, não se trata de “induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá registros criminais valorados pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa sentença condenatória anterior” (STF, RE901145/SP, Relator: Ministro Alexandre de Morais, data de julgamento: 26/10/2018)”.

Assim, correta a valoração negativa desta circunstância judicial.

Isso porque na individualização da pena todas as

circunstâncias apresentadas pelo acusado devem ser ponderadas.

Nesse cenário, desde que apresentados fundamentos concretos e idôneos - justamente como este caso exige - o magistrado não só pode como deve impor a sanção inicial em qualquer valor previsto no preceito secundário cominado, na espécie, de 1/6 acima do mínimo legal, não havendo que se falar em fixação da pena-base no mínimo, tendo sido bem fundamentado pelo MM. Juiz sentenciante tal aumento, nem em ofensa aos princípios da culpabilidade, da individualização da pena, da proporcionalidade, da dignidade da pessoa humana ou razoabilidade.

Ademais, o Juiz possui discricionariedade na aplicação da pena, cabendo-lhe impor a reprimenda mais adequada para desestimular a reiteração criminosa.

Conforme leciona o mestre Rogério Greco acerca do primeiro estágio da operação, “nos tipos penais incriminadores existe uma margem entre as penas mínima e máxima, permitindo ao juiz, depois da análise das circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do Código Penal, fixar aquela que seja mais apropriada ao caso concreto”.

No mesmo sentido, avança a jurisprudência:

“Acrescente-se que o legislador não delimitou parâmetros para a

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fixação da pena-base, de forma que a majoração fica adstrita ao prudente arbítrio do Magistrado, que deve observar o princípio do livre convencimento motivado” (STJ, AgRg no AREsp 396.788/SP, Quinta Turma, Ministra Laurita Vaz, Julgado em 18/06/2014, DJe 01/08/2014).

No mais, verifica-se que o Juízo monocrático fundamentou, suficientemente, o recrudescimento da pena base do apelante, em respeito ao princípio da individualização da pena.

Quanto à fração utilizada deve ser mantida, pois diverso do que ocorre com as causas especiais de aumento ou de diminuição, em que a lei prevê uma fração mínima e máxima, na primeira e na segunda etapa da dosimetria, o montante a ser elevado subordina-se ao convencimento do julgador, de acordo com as circunstâncias do caso concreto. É reservada, portanto, ampla margem de discricionariedade no quantum, desde que respeitados os limites mínimos e máximos da sanção fixada abstratamente, de forma que garanta a sua individualização e contribua para a efetivação dos objetivos da reprimenda.

Feitas estas observações, no tocante ao fator dosimétrico, em observância ao critério trifásico anunciado pelo artigo 68, “caput”, do Código Penal, combinado com o artigo 59, “caput”, ambos do mesmo diploma, e artigo 42, da Lei Federal 11343/2006, atendendo-se às finalidades retributiva e preventiva da sanção, com vistas à proteção suficiente do bem jurídico tutelado, na primeira fase do cálculo, a pena basilar deveria mesmo ser fixada em valor superior ao correspondente mínimo legal, isto é, em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal.

Assim sendo, não há que se falar em abrandamento das bases.

Na segunda fase, o MM. Juiz sentenciante acertadamente reconheceu a circunstância agravante da reincidência, que inclusive é específica (certidão de fl. 16 - Processo 0029471-23.2012.8.26.0590 Terceira Vara Criminal de São Vicente), aumentando a pena em 1/6 (um sexto), resultando a pena em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Na terceira fase, impossível a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § quarto, da Lei Antitóxicos, pois, sendo o apelante reincidente, não faz jus à aplicação da referida causa de diminuição prevista na lei

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referida.

Descabe, na espécie, o redutor do § quarto do artigo 33 da Lei Federal 11343/06, posto que o acusado é comprovadamente reincidente. E, sopesar essa circunstância para afastar o redutor na terceira etapa, não fere o princípio da proporcionalidade e se mostra correto, tendo em vista a vedação legal expressa da benesse aos reincidentes, porquanto prevê a aplicação do benefício ao agente primário e de bons antecedentes, que também não se dedique a atividades criminosas e tampouco integre organização dessa natureza.

Sobre o benefício do parágrafo quarto, do artigo 33, da Lei Federal 11343/06, sem representar direito subjetivo do acusado, configurando mera faculdade do Juiz, que na dosimetria da pena deve se ajustar, com rigor e precisão, às diretrizes dos artigos 42, da Lei de Drogas, e 59, caput, do Código Penal. Até porque se o favor legal fosse pelo legislador entendido como direito do réu, teria se utilizado do verbo “dever”, ao invés de fazer constar naquele dispositivo, “... as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços ...”. Daí porque, valoradas as circunstâncias analisadas, não faz ele jus à diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo quarto, da Lei Federal 11343/06.

É forçoso salientar, ainda, que a consideração da reincidência, na segunda fase da dosimetria, para a exasperação da reprimenda e, na derradeira etapa do sistema trifásico, para o arredamento da minorante prevista no artigo 33, § quarto, da Lei Antidrogas, não importa em “bis in idem”, uma vez que não há duplo aumento da pena, mas apenas o não preenchimento dos requisitos necessários para aplicação da referida causa de diminuição, cuja incidência não é obrigatória.

Constitui, assim, correta utilização de uma mesma circunstância em momentos distintos e para finalidades diversas, com o objetivo de se alcançar, ao final, apenamento proporcionalmente adequado à prevenção e reprovação da conduta criminosa. Dessarte, reconhecida a reincidência do apelante, devem ser mantidos os efeitos dela decorrentes.

Note-se que a reincidência determina a aplicação da agravante por expressa disposição legal do artigo 61, inciso I, do Código Penal,

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refletindo a intensa reprovação do agente que não introjetou valores comunitários, após sofrer sanção penal anterior em parco período de tempo. Concomitantemente, tal circunstância evidencia o descumprimento dos requisitos objetivo e subjetivo exigidos para a aplicação do benefício referente à diminuição da pena, reservado para agentes que não tenham contato reiterado com a prática delitiva e que tenham o crime praticado como um fato episódico em sua vida.

Ademais, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica quanto à ausência de ofensa ao princípio do “non bis in idem” quando aplicada a agravante pela reincidência e, ao mesmo tempo, considerada como causa obstativa da diminuição da pena.

“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU REINCIDENTE. ART. 33, § 4º, DA LEI 11343/2006. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO EXPRESSA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI 11464/2007. ORDEM DENEGADA. 1. O Paciente foi preso em flagrante, no dia 14 de julho de 2009, quando trazia consigo, para entrega a terceiros, 08 kg de cocaína, divididos 9790 porções. 2. Correta a negativa de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11343/2006, tendo em vista a vedação legal expressa da concessão da benesse aos reincidentes. Acentua-se o acerto da recusa, como bem consignou a sentença condenatória, pela significativa quantidade de droga, que revela dedicação à atividade criminosa de tráfico de drogas. 3. Não resta caracterizado bis in idem na utilização da reincidência como agravante genérica e para afastar o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11343/06, aplicável apenas ao réu primário e de bons antecedentes. Precedentes. 4. O regime prisional inicial fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei 11464/2007, que deu nova redação ao § 1.º do art. 2.º da Lei 8072/90. Ordem denegada” (STJ - Habeas Corpus 205295/SP (2011/0096078-0), Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, Julgado em 18/08/2011).

Recurso em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico transnacional de drogas. Artigo 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei 11343/2006. Pena. Dosimetria. Apelação exclusiva do Ministério Público. Devolução, ao tribunal ad quem, do conhecimento de toda a matéria, nos limites do recurso. Inexistência de reformatio in pejus. Reincidência. Reconhecimento como agravante e para o afastamento da incidência da diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11343/2006. Admissibilidade. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso não provido. 2. A reincidência constitui circunstância agravante (art. 61, I, CP) a ser obrigatoriamente considerada na segunda fase da dosimetria da pena (art. 68, CP), ao passo que a primariedade constitui inafastável requisito de natureza subjetiva para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei

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11343/06. 3. Não havendo dupla valoração negativa da reincidência, mas, sim, estrita observância das regras legalmente aplicáveis à espécie, não há que se falar em bis in idem. 4. Recurso não provido (STF, RHC 121598/SP, Rel. Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, Julg. 21/10/2014).

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. CARACTERIZADA. CERTIDÃO CARTORÁRIA. DOCUMENTO IDÔNEO. PERÍODO DEPURADOR. CÔMPUTO DA DATA DO CUMPRIMENTO OU DA EXTINÇÃO DA PENA. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU REINCIDENTE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA. 4. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei 11343/2006). 5. Reconhecida a reincidência do agente, não se admite a aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e na terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes. Mantido o quantum da pena em patamar superior a 04 e não excedente a 08 anos, e verificada a reincidência do agente, inviável a aplicação do regime aberto ou semiaberto, assim como a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, nos termos dos artigos 33, § 2º, e 44, I e II, ambos do Código Penal. Habeas corpus não conhecido (STJ, Habeas Corpus 408423/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Julg. 12/12/17).

Não há que se falar, ainda, em violação aos princípios constitucionais da individualização da pena, da isonomia, da exteriorização ou materialização do fato, da dignidade da pessoa humana ou da proporcionalidade ou mesmo em “bis in idem” ante a não aplicação da redução da pena previsto no § quarto do artigo 33, da Lei de Drogas, pois houve plena observância às condições determinadas pelo próprio ordenamento jurídico objetivando o consentimento de tal redução.

Para que se opere a redução em estudo, exige-se, cumulativamente, (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não dedicação às atividades criminosas; nem (4) integrar organização criminosa.

Portanto, não há que se falar na aplicação do redutor, ao contrário do pedido defensivo, porquanto o apelante não preenche os requisitos previstos no artigo 33, § quarto, da Lei Federal 11343/06.

Em relação ao regime prisional, há que ser mantida a

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fixação do regime prisional inicial fechado para início do cumprimento da pena, tendo em vista sobretudo o alto grau de periculosidade do réu, que é reincidente, e a gravidade do delito, de modo que, ante a gravidade em concreto da infração penal, já que fere bem jurídico difuso (saúde pública) e dilacera inúmeras famílias, e com escopo na própria individualização da pena, também direito fundamental, não há outro regime a ser imposto ao réu, senão o fechado, consoante artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Isso por que o bem tutelado é difuso, o que atrai a gravidade em concreto do delito, escapando do teor das Súmulas 718 e 719 do STF.

Além disso, a fixação do regime prisional inicial fechado no presente caso está de acordo com o previsto na Súmula 719, do STF, tendo em vista que tal decisão foi suficientemente motivada.

Nesse sentido, o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

"Na espécie, a sentença encontra-se devidamente fundamentada, expondo, de modo inequívoco, as razões de convencimento do magistrado que o conduziram à fixação do regime inicial fechado. No presente caso, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena, ao que tudo indica, está em conformidade com a Súmula 719 desta Corte, que estabelece que a imposição de regime mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da devida fundamentação, tal como parece ter ocorrido. (...) verifico que a opção pela fixação do regime inicial fechado deu-se em razão da gravidade concreta das circunstâncias que envolveram o delito, bem como da periculosidade revelada por essa prática. Tais fundamentos, a meu juízo, autorizam a imposição do regime prisional mais gravoso" (RHC 128827, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgamento em 21.2.2017, DJe de 13.3.2017).

O regime inicial fechado se mostrou o mais adequado, a teor do que dispõe o artigo 33, parágrafos segundo e terceiro, do Código Penal, não havendo se falar no seu abrandamento, eis que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena é feita com observância das circunstâncias judiciais, em conformidade com o que estabelece o referido dispositivo, não se confundindo com as circunstâncias agravantes da pena ou para negação de benefícios processuais, devidamente previstas pelo legislador, sendo a reincidência do apelante utilizada em ocasiões diversas e para fins distintos, não havendo “bis in idem” como quer fazer entender a defesa.

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De outro lado, a gravidade do delito é concreta, como já dito, (não sendo o caso de incidência das Súmulas 440 e 269 do STJ), em razão da quantidade e qualidade das drogas apreendidas (maconha e “crack”), que trazem efeitos nefastos aos usuários, dilacerando inúmeras famílias, além da reincidência do réu, de modo que, mais uma vez pautado na individualização da pena, e com supedâneo na isonomia em sua acepção material, e a fim de que a Constituição, neste particular, não seja letra morta (força normativa), não há outro regime a ser imposto, senão o fechado, particularidade na qual a decisão guerreada fica mantida.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TENTATIVA DE FURTO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÕES CRIMINAIS COM MAIS DE CINCO ANOS. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. DIVERSAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. PENA-BASE PROPORCIONALMENTE EXASPERADA. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE. REGIME FECHADO. PACIENTE REINCIDENTE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 269 DO STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. Quanto ao regime fechado, este deve ser mantido tal como determinado pela Corte de origem, tendo em vista que as circunstâncias judiciais não eram todas favoráveis e o paciente é reincidente, não sendo aplicado ao caso o Enunciado 269 da Súmula desta Corte Superior. Habeas corpus não conhecido (STJ, Quinta Turma, Habeas Corpus 367390/SC, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Julgado em 28/03/2017).

O passado criminoso do réu, que demonstrou personalidade avessa ao ordenamento jurídico e faz do crime o seu meio de vida, sendo reincidente, deixa clara a insuficiência da fixação do regime semiaberto ou aberto, sendo o regime prisional fechado corretamente eleito no primeiro grau de jurisdição.

Não é apenas o montante da pena ou a gravidade abstrata da conduta que devem balizar a modalidade prisional, mas também a necessidade de justa e suficiente resposta jurisdicional, apta à reprovação e, principalmente, a obstar a reiteração criminosa.

O regime fechado foi corretamente fixado, sendo o único dotado de suficiência para a repressão e a prevenção do crime de tráfico de

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drogas, considerando o disposto no artigo segundo, § primeiro, da Lei Federal 8072/90.

Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo 2º do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3º do art. 33, com observância critérios previstos no artigo 59” (Habeas Corpus 70.289-SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, RTJ 148:490).

Fica claro que o cometimento de tráfico denota personalidade inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que presidem a convivência social.

Ademais, nunca é demais rememorar que, na aplicação da lei, aqui vista em sentido amplo, deve o juiz atentar-se para os fins sociais da norma e ainda para o bem comum.

Assim preconiza o artigo quinto da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “Art. 5º - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

É fato que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus 111.840, relatado pelo Ministro Dias Toffoli, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da “obrigatoriedade da fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado”, enunciada no § primeiro do artigo segundo da Lei Federal 8072/1990 (redação dada pela Lei Federal 11464/2007).

A Suprema Corte não afastou a possibilidade de “o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal”.

Tanto é assim que os Ministros do STF (inclusive o Ministro Dias Toffoli) têm repetidamente afirmado que a inconstitucionalidade declarada apenas impede a fixação do regime inicial fechado como consequência exclusiva da equiparação do delito de tráfico de entorpecentes aos crimes hediondos,

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não obstando a fixação desse regime quando decorrente da ponderação, pelo juiz, dos elementos dispostos no artigo 33, § terceiro, do Código Penal.

Mas também se observa na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal uma tendência a ponderar-se os aspectos de ordem objetiva na quantificação das penas e fixação do regime de cumprimento adequados ao condenado por tráfico, notadamente a quantidade e natureza da substância apreendida, uma vez que tais aspectos denotam uma maior afetação do bem jurídico tutelado: a saúde pública.

O seguinte aresto exemplifica essa tendência:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PATAMAR DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11343/06. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Fundamentação idônea para incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11343/06, no patamar mínimo. 2. Circunstâncias específicas do caso podem conduzir o juiz a impor ao condenado regime mais severo que o autorizado pela quantidade de pena aplicada. (Habeas Corpus 114221, Relator Ministra Carmen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 05/11/2013, DJe-222 - Public. 11-11-2013).

Não se pode desprezar, ainda, que a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo segundo, § primeiro, da Lei Federal 8072/90, proclamada incidentalmente e, portanto, sem efeito “erga omnes”, cede espaço a que siga a jurisprudência dos demais tribunais brasileiros sustentando opinião diversa quanto à constitucionalidade do citado dispositivo.

Ilustra esse posicionamento a decisão proferida nos autos da Apelação Criminal 0000738-25.2014.8.26.0510, da Egrégia Sexta Câmara Extraordinária deste Sodalício (Relator Desembargador Souza Nery, julgado em 23.10.2015), cuja clareza justifica o destaque do seguinte trecho:

“No que se refere ao regime prisional imposto, deve ser fixado o fechado. Quanto ao crime de tráfico, tenho que deve ser atendido o disposto no artigo , § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos, disposição expressa que, a menos que se queira decidir 'contra legem', deve regular o caso. Referido dispositivo legal foi editado pelos Poderes Competentes, gozando, até prova em contrário, de presunção de constitucionalidade. 'Não é escusado dizer que, sob a minha ótica, tal dispositivo legal (art. 2º, § 1º) - assim como ocorria com o antigo, que impunha o regime integral

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fechado não padece do vício da inconstitucionalidade, por justamente regular e prever o tratamento penal mais rigoroso que os autores de crimes hediondos ou a eles equiparados devem ter, por previsão constitucional (CF, art. , XLIII). Quanto à individualização da pena (CF, art. , XLVI), ela será observada no curso da execução penal”.

Ademais, importante salientar que a Carta Magna impõe o tratamento diferenciado para os crimes hediondos e assemelhados, em verdadeiro mandado de criminalização, o que denota, que seu descumprimento representaria, inclusive, descumprimento ao princípio da força normativa e ao caráter vinculante das normas constitucionais.

No presente caso, o diagnóstico de periculosidade é razoável e encontra eco nos autos para considerar o réu perigoso à ordem pública.

Convém lembrar que, embora a Lei Federal 11464/07 tenha revogado parcialmente o artigo segundo da Lei Federal 8072/90, excluindo a vedação da liberdade provisória nos crimes hediondos ou equiparados, permanece incólume a exclusividade do magistrado de analisar cada caso concreto e decidir por conceder ou não o direito de responder ao processo em liberdade.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente decidido que “a vedação da liberdade provisória a que se refere o art. 44, da Lei 11343/2006, por ser norma de caráter especial, não foi revogada por diploma legal de caráter geral, qual seja, a Lei 11464/2007” (Habeas Corpus 93000/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 25.04.2008).

Houve, em suma, motivação suficiente e em sintonia

com o caso concreto, e se justifica a fixação do regime fechado.

Assim, não há que se falar na fixação do regime

prisional inicial semiaberto ou aberto para cumprimento da reprimenda.

Demais disso, a gravidade das circunstâncias em que envolvida a prática criminosa, além do quantum da pena aplicada e da reincidência do réu, demonstra ser insuficiente a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, tornando assim ausentes os requisitos estatuídos no artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal. Neste sentido:

“O pleito de substituição da sanção corporal, de igual modo, não comporta acolhimento, não só em razão do quantum fixado, mas, sobretudo porque tal benesse não

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

se mostra suficiente para a reprovação e prevenção de crimes desta natureza, tampouco é socialmente recomendável, nos termos do artigo 44, III, do Código Penal” (TJSP - Apelação 0017664-42.2009.8.26.0224 - Comarca de Guarulhos - Rel. Des. Juvenal Duarte – Julg. 24/02/2011).

É da jurisprudência ainda:

“Não parece razoável que o condenado por tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja beneficiado com essa substituição, porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já se transformou” (Habeas Corpus 203.403/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/2011).

Portanto, não há que se falar em ofensa a qualquer dos princípios e normas constitucionais e federais aventados pela defesa, muito menos afronta à Constituição Federal ou às normas penais ou processuais penais.

Por fim, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no STJ que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ 08.05.2006, página 24).

Ressalto que prequestionamento é direito da parte e, portanto, não requer prévia manifestação do Tribunal no tocante a decisão que se pretende interpor recurso.

Ante o exposto, pelo meu voto, REJEITO A

PRELIMINAR e , no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

A Defensoria Pública deverá ser intimada pessoalmente da presente decisão, bem como de todos os atos do processo, inclusive da data da sessão de julgamento, mediante entrega dos autos com vista, contando-se em dobro os prazos processuais, nos termos do que dispõe a Lei Complementar 80/94.

JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS

RELATOR

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