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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
13ª Câmara de Direito Público
Publicação
06/05/2021
Julgamento
5 de Maio de 2021
Relator
Spoladore Dominguez
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10601608220188260053_7ab14.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2021.0000344020

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1060160-82.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado PREFAB CONSTRUÇÕES PREFABRICADAS LTDA.

ACORDAM , em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitada a preliminar, negaram provimento ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U. Sustentou oralmente o Dr. Marcos Engel Vieira Barbosa.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) E BORELLI THOMAZ.

São Paulo, 5 de maio de 2021

SPOLADORE DOMINGUEZ

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Voto nº 13973

Apelação Cível nº 1060160-82.2018.8.26.0053

Comarca: São Paulo

Apelante: Estado de São Paulo

Apelada: Prefab Construções Prefabricadas Ltda.

MMa. Juíza: Liliane Keyko Hioki

TRIBUTÁRIO ICMS EMPREITADA GLOBAL AÇÃO DECLARATÓRIA NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE O FORNECIMENTO DE MATERIAIS PRÉ-FABRICADOS DE CONCRETO, PRODUZIDOS FORA DO LOCAL DA OBRA E UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL Sentença de procedência.

PRELIMINAR Ausência de interesse de agir Inocorrência

Desnecessidade do ajuizamento de ação de consignação em pagamento Interesse da parte autora pode se limitar à declaração da inexistência de uma relação jurídica Admissibilidade do ajuizamento de ação meramente declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito Inteligência dos arts. 19, I, e 20, do CPC Rejeição.

MÉRITO Não incidência de ICMS no fornecimento de materiais pré-fabricados produzidos, ainda que fora do local de obras, pela empreiteira responsável para realização da obra contratada

Ausência de circulação de mercadoria Incidência de ISSQN

Inteligência do item “7.02” da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 Entendimento do C. STJ

Precedentes deste E. Tribunal Sentença mantida.

Apelo desprovido.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Estado de São Paulo contra a r.

sentença de fls. 513/520, cujo relatório se adota, que, nos autos de ação declaratória

intentada por Prefab Construções Prefabricadas Ltda., julgou “PROCEDENTE o pedido

para o fim de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre o autor e a

requerida (FESP), especificamente em relação à incidência de ICMS no fornecimento de

materiais de concreto por ele (autor) pré-fabricados para obras específicas, ainda que

produzidos fora do local da obra, e desde que utilizados na prestação de serviços de

construção civil. Julgo extinto o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487,

inciso I do CPC. Confirmo a liminar, considerando que há depósitos realizados nos autos,

os quais poderão ser levantados pelo autor após o trânsito em julgado desta decisão.

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Verbas de sucumbência pela requerida, inclusive honorários periciais já arbitrados e com honorários advocatícios arbitrados, com base no §§ 3º e , III, do artigo 85, do CPC, em R$ 10.000,00 (dez mil reais).” (fls. 519/520).

Inconformada, postula a Fazenda Estadual o provimento do recurso, “o acolhimento da preliminar e a extinção do processo sem julgamento do mérito, por falta de interesse de agir. Caso superada a preliminar, que seja julgada totalmente procedente a presente apelação, reformando-se a r. Sentença, pelas razões acima expostas e condenando-se a apelada no pagamento de honorários advocatícios e demais cominações legais” (fl. 547).

Contrarrazões nos autos (fls. 559/577).

Houve oposição ao julgamento virtual (fl. 588).

Eis o breve relato.

O recurso não comporta provimento.

Cuida-se, o processo originário, de ação declaratória ajuizada por Prefab Construções Prefabricadas Ltda. em face do Estado de São Paulo, objetivando “a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre a Autora e o Réu, decretando-se, por consequência, a não incidência do ICMS sobre o fornecimento de materiais pré-fabricados de concreto produzidos fora do local da obra e utilizados pela Autora na prestação de serviços de construção civil, em razão dos fundamentos de mérito constitucionais e infraconstitucionais invocados pela Autora” (fl. 32 sic).

Para tanto, alegou a empresa-autora, em resumo, que:

“A demanda tem por objeto a obtenção de provimento judicial que declare a inexistência de relação jurídica que obrigue a Autora a recolher o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (“ICMS”) a

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favor do Estado de São Paulo (“Réu”), em relação aos elementos pré-fabricados de concreto utilizados na execução de serviços de construção civil prestados no regime de empreitada global.

A propositura da presente ação se faz necessária para dispensar a Autora do recolhimento ilegal e inconstitucional do ICMS sobre os serviços de construção civil que presta a seus clientes.

O art. , § 2º da Lei Complementar n. 116/03 (“LC 116/03”), em conjunto com o art. , V da Lei Complementar n. 87/96 (“LC 87/96”), estabelece a possibilidade de incidência do ICMS sobre o fornecimento de mercadorias utilizadas na prestação de serviços sujeitos ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISS”), em caráter excepcional, nas hipóteses expressamente previstas na lista de serviços anexa à LC 116/03.

Os serviços de construção civil definidos no item 7.02 da lista de serviços anexa à LC 116/03 representam uma dessas situações excepcionais. A norma prevê a incidência do ISS sobre o valor dos serviços prestados e a incidência do ICMS sobre o “fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços”.

No caso em análise, a Autora assume, perante seus clientes, a obrigação de executar serviços de construção civil no regime de empreitada global, que envolve o fornecimento de materiais e serviços.

Parte dos serviços é executada no próprio estabelecimento da Autora, onde são produzidos, segundo as especificações de cada projeto, elementos de concreto que deverão compor a estrutura da obra, como vigas, pilares, placas, telhas e lajes. Outra parte do serviço é executada no próprio “local da obra”, onde é feita a montagem e o acabamento da estrutura.

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Como será demonstrado, a produção e montagem dos elementos de concreto é parte dos serviços de construção civil prestados pela Autora e não se confunde com um fornecimento de mercadorias, passível de incidência do ICMS.” (fls. 2/3 sic)

A r. sentença de fls. 513/520, conforme relatado, julgou o pedido procedente, “para o fim de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre o autor e a requerida (FESP), especificamente em relação à incidência de ICMS no fornecimento de materiais de concreto por ele (autor) pré-fabricados para obras específicas, ainda que produzidos fora do local da obra, e desde que utilizados na prestação de serviços de construção civil.” (fl. 519).

Irresignada, no entanto, apela a Fazenda Estadual (fls. 542/548), alegando, preliminarmente, a ausência de interesse de agir, sob o argumento de que, “como a apelada afirma que a operação realizada não sofre a incidência do ICMS, mas do ISS, para solucionar o conflito social imposto na lide, deveria ingressar com a ação de consignação em pagamento em face do Estado e do Munícipio, depositando o valor devido, pois, o Poder Judiciário, iria solucionar o conflito social determinando qual imposto incide sobre a operação realizada pela empresa” (fl. 543 sic). No mérito, afirma que “é evidente que não se pode aplicar os precedentes indicados na sentença, pois não se trata de casos idênticos àqueles, devendo se fazer uma verdadeira distinção, pois ao se utilizar da sistemática de débitos e créditos, a apelada demonstra claramente que sua atividade está submetida ao regime de ICMS.” (fl. 544 sic).

Pois bem.

Inicialmente, rejeita-se a preliminar de ausência de interesse de agir, uma vez que, para se declarar inexistência de relação jurídico-tributária de ICMS, logicamente, não cabe exigir-se o ajuizamento de ação de consignação em face do Estado e da Municipalidade destinatária do ISSQN devido, mas, apenas, à evidência, o ajuizamento da presente ação declaratória em face do Estado de São Paulo. Mesmo porque, destaque-se, o interesse da parte autora pode se limitar à declaração da inexistência de uma relação

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jurídica e, portanto, admissível a ação meramente declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito, nos termos dos artigos 19, I, e 20, ambos do CPC, respectivamente:

“Art. 19. O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I - da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica;”

“Art. 20. É admissível a ação meramente declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.”

Não bastasse isso, observa-se que, na hipótese aventada pela FESP (discussão sobre a incidência de ISSQN ou ICMS), descabida a ação de consignação em pagamento baseada no artigo 164, inciso III, do Código Tributário Nacional, já que, no caso dos autos, não há exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.

Rejeitada a preliminar de ausência de interesse processual, passa-se à análise do mérito.

Na espécie, a empresa-autora intentou ação declaratória em face da Fazenda Estadual, conforme relatado, objetivando a não incidência do ICMS sobre o fornecimento de materiais pré-fabricados de concreto produzidos fora do local da obra e utilizados pela autora na prestação de serviços de construção civil.

Com efeito, segundo entendimento consolidado pela 1ª Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, não incide o ICMS no fornecimento de materiais pré-fabricados produzidos, ainda que fora do local de obras, pela empreiteira responsável pela realização da obra contratada, em razão da ausência de circulação de mercadoria apta a caracterizar o fato gerador daquele tributo. Veja-se:

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“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. PRÉMOLDADOS FABRICADOS PELA PRÓPRIA EMPREITEIRA. UTILIZAÇÃO NA OBRA. HIPÓTESE QUE NÃO CONFIGURA FATO GERADOR DO TRIBUTO. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO ÂMBITO DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ . AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Nos termos da jurisprudência, "Este Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que '[...] não incide o ICMS no fornecimento de peças pré-moldadas produzidas, mesmo fora do canteiro de obras , pela empreiteira responsável pela realização da obra contratada, em virtude da ausência de circulação de mercadoria apta a caracterizar o fato gerador desse tributo' (AgRg no Ag 1.130.668/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 6/8/2009, DJe 24/8/2009)" (STJ, AgRg no AREsp 836.340/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Convocada do TRF/3ª Região), SEGUNDA TURMA, DJe de 13/04/2016). Em igual sentido: STJ, AgRg no Ag 1.130.668/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/08/2009 II.

Agravo Regimental improvido.” (AgRg no AREsp nº 366.041/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, 2º T., j. 16.08.2016

d.n.)

A matéria, aliás, não constitui novidade neste E. Tribunal, conforme precedentes das 1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª, 7ª, 8ª, 9ª, 10ª, 12ª e 13ª C. Câmaras desta A. Seção de Direito Público:

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“RECURSO DE APELAÇÃO Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária ICMS Fabricação de pré-moldados sob regime de empreitada, montados em edificação específica Não incidência de ICMS Reconhecimento Precedentes do STJ e deste Tribunal de Justiça Sentença mantida Reexame necessário e recurso de apelação não providos.” (Apelação / Remessa Necessária nº 0045808-83.2011.8.26.0053, Relator Desembargador LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ, Câmara de Direito Público, j. 08.04.2014)

“DECLARATÓRIA. Pedido de reconhecimento de inexistência de relação jurídico-tributária. ICMS incidente sobre peças prémoldadas de concreto. Não há incidência do dito imposto quando do fornecimento de peças produzidas, mesmo fora do canteiro de obras, pela empreiteira responsável pela realização da obra contratada, em virtude da ausência de circulação de mercadoria. Caso concreto onde os contratos apresentados com a inicial indicam que a autora não era a responsável pela obra em si, mas apenas pelo fornecimento das peças. Configurada a circulação jurídica da mercadoria entre a contratada, ora autora, e a empresa contratante que adquiriu e recebeu as peças utilizadas e de fato ergueu a construção, há a incidência do tributo estadual. Precedentes do C. STJ. Sentença reformada. Remessa necessária e apelo da FESP conhecidos e providos.” (Apelação / Remessa Necessária nº 1001492-42.2016.8.26.0101, Relatora VERA ANGRISANI, Câmara de Direito Público, j. 10.04.2018)

“Anulatória ICMS Autuação pelo não recolhimento do tributo - Declaração de inexigibilidade tributária do ICMS relativo à mão

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de obra, e outros serviços (mão de obra, locação de equipamentos e carretas, assessoria técnica, o transporte e a montagem da estrutura) em decorrência do fornecimento de painéis protendidos (pré-moldados), sob o regime de empreitada e montados em edificação específica Tributo indevido Precedentes do STJ e desta Corte Sentença de procedência mantida Recursos não providos.” (Apelação Cível nº 1029581-95.2014.8.26.0602, Relator Desembargador MARREY UINT, Câmara de Direito Público, j. 10.09.2019)

“Apelação Ação anulatória de débito fiscal - Utilização de massa asfáltica para pavimentação de via pública

Inadmissibilidade da exação de ICMS - Atividade tributada por ISSQN Precedentes - Sentença de procedência Adequação dos honorários de sucumbência Provimento em parte dos recursos.” (Apelação Cível nº 1008921-73.2017.8.26.0053, Relator Desembargador OSVALDO MAGALHÃES, Câmara de Direito Público, j. 27.07.2020)

“RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. TRIBUTÁRIO. ICMS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FORNECIMENTO E INSTALAÇÃO DE ESTRUTURAS PRÉMOLDADAS DE CONCRETO ARMADO. Operações relacionadas ao fornecimento de material e prestação de serviços de instalação de estruturas pré-moldadas de concreto armado. Hipótese em que a atividade de fornecimento e instalação de estruturas prémoldadas de concreto armado, sob encomenda, atendendo ao projeto de construção, caracteriza regime de sub empreitada, e, portanto, sujeita ao recolhimento do ISSQN, nos termos da Lei

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Complementar 116/03, item 7.02, da Lista Anexa de Serviços. Construção de produto destinado à construção civil fora do local da obra que não caracteriza circulação de mercadoria. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça e do E. Superior Tribunal de Justiça. Sentença de procedência mantida. Recurso desprovido” (Apelação Cível nº 1004227-97.2016.8.26.0408, Relator Desembargador MARCELO BERTHE, Câmara de Direito Público, j. 11.09.2017)

“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS Fabricação de peças e produtos usados na construção civil, mediante encomenda

Regime de empreitada Inexistência de venda de mercadorias e sim prestação de serviços - Não incidência de ICMS Incidência de ISS Pacífica jurisprudência do STJ e precedentes desta Corte

Recurso não provido.” (Apelação Cível nº 1005007-24.2015.8.26.0068, Relator Desembargador REINALDO MILUZZI, Câmara de Direito Público, j. 22.08.2016)

“Apelação Cível - Ação julgada procedente declarando que a atividade da autora é tipicamente de “construção civil”, afastando a incidência do ICMS sobre suas atividades Apelo da Fazenda do Estado pretendendo a improcedência da ação sob alegação de que a atividade da empresa é de fabricação sujeita, portanto a incidência do imposto estadual Inocorrência Incidência exclusiva de ISS semelhança da atividade da autora com a de fornecimento de concreto ou de materiais pré moldados nos moldes da Sumula nº 167 do Egrégio STJ. Recurso não provido.” (Apelação / Remessa Necessária nº 0053415-54.2007.8.26.0000, Relator Desembargador EDUARDO GOUVÊA, Câmara de Direito

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Público, j. 03.10.2011)

“TRIBUTÁRIO ICMS AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA

Imposto incidente sobre saídas de pré-moldados destinados à obra de construção civil executada pela autora pelo regime de empreitada global ou subempreitada global Não caracterização de hipótese de incidência Precedentes do STJ e deste E. TJSP no sentido da inexistência de base de cálculo para o tributo, porquanto os pré-moldados são fabricados para serem incorporados às obras específicas executadas por outra pessoa jurídica Sentença de procedência mantida Apelo desprovido.” (Apelação / Remessa Necessária nº 1034947-40.2019.8.26.0053, Relator Desembargador PERCIVAL NOGUEIRA, Câmara de Direito Público, j. 26.11.2020)

“APELAÇÃO CÍVEL. Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária. ICMS. Fabricação de pré-moldados sob regime de empreitada, montados em edificação específica. Não incidência de ICMS. Reconhecimento. Precedentes do C. STJ. Atividade que se reveste de típica natureza de obrigação de fazer, ausente, de fato, a natureza mercantil. Pré-moldados que não são transmitidos para a empresa contratante a título de mercancia. Sentença de procedência mantida. Recurso voluntário da Fazenda Estadual não provido.” (Apelação Cível nº 9000647-76.2010.8.26.0037, Relator Desembargador OSWALDO LUIZ PALU, Câmara de Direito Público, j. 1º.08.2012)

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DE ESTRUTURAS PRÉ-MOLDADAS DE CONCRETO. AUTUAÇÃO POR FALTA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. Atividade principal da autora que consiste na fabricação de estruturas pré-moldadas de concreto armado sob empreitada global. Ainda que a fabricação das vigas de concreto ocorra em lugar diverso da obra, a sua locomoção da fábrica para lá não consiste em circulação de mercadoria ou transferência de titularidade do objeto transportado e, por isso, não constitui fato gerador do ICMS. Precedentes. Nota fiscal emitida nos termos do artigo 4º, § 2º, do Anexo XI, do RICMS. Sentença de procedência mantida. Recurso desprovido.” (Apelação Cível nº 1011225-45.2017.8.26.0053, Relator Desembargador MARCELO SEMER, 10ª Câmara de Direito Público, j. 02.12.2019)

“APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA ICMS

Incidência do tributo sobre pré-moldados fabricados pela própria empreiteira Descabimento Na construção civil, em se tratando de obra sob o regime de empreitada, a utilização de peças pré-moldadas fabricadas pela empresa construtora, para serem montadas em edificação específica, sem comercialização individual, não pressupõe a incidência do ICMS, porquanto inexiste base de cálculo para o tributo Os pré-moldados somente podem ser incorporados às obras específicas, uma vez que são feitos sob medida Não podem ser considerados, portanto, mercadoria Pedido inicial julgado procedente Sentença mantida Recurso não provido.” (Apelação Cível nº 0060908-61.2011.8.26.0576, Relator Desembargador OSVALDO DE OLIVEIRA, 12ª Câmara de Direito Público, j. 13.11.2013)

“APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. Auto de Infração. Ação anulatória de

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débito. Construção civil. Aquisição de produtos por encomenda, utilizados na construção de seus imóveis, sem comercializá-los individualmente. Não incidência de ICMS. Incidência de ISS. Precedentes do STJ. Sentença de procedência mantida. Recursos oficial e voluntário da ré não providos.” (Apelação / Remessa Necessária nº 1016433-92.2014.8.26.0577, Relator Desembargador DJALMA LOFRANO FILHO, 13ª Câmara de Direito Público, j. 07.12.2016)

Como se vê, o fornecimento de materiais pré-fabricados produzidos, ainda que fora do canteiro de obras, pela empreiteira responsável pela realização da obra específica, sem comercialização individual, constitui fato gerador, apenas, de ISSQN, nos termos do item “7.02” da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003:

“7.02 Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas [genericamente para o mercado, cf. interpretação promovida pelo C. STJ AgRg no AREsp nº 366.041/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, 2ª T., j. 16.08.2016] pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”

E, no caso dos autos, conforme bem fundamentado pela E. Magistrada de origem, a prova pericial confirmou que a autora fabrica elementos estruturais, sob o regime

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da empreitada global, no qual os materiais pré-fabricados são produzidos pela empresa, a fim de aplicá-los, especificamente, nas obras contratadas, de acordo com os projetos previamente estabelecidos, consoante transcrição abaixo de trecho da r. sentença:

“[...]

... para a não incidência de ICMS sobre o fornecimento de elementos de concreto pré-moldados é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) fabricação das peças pela própria empreiteira responsável pela execução da obra e (ii) para edificação específica. Na hipótese dos autos, conforme laudo pericial juntado às fls. 337/366, os requisitos foram atendidos: [d.n.]

'3.5. A prestação dos serviços objeto dos contratos se limita à construção, ou previamente a esta a Autora se obriga a tomar outras providências como, por exemplo, cálculos estruturais, elaboração de plantas e projetos? Em sendo positiva a resposta, queira o Sr. Perito descrever exemplos à luz do que dispõe a Cláusula 2ª dos contratos.

Sim. As obras e serviços prestados pela Autora são customizados para cada tipo de obra, conforme já informado no corpo deste Laudo.

3.6. Informe o Sr. Perito, de maneira detalhada, quais são as atividades desenvolvidas pela Autora, do começo ao fim da prestação do serviço, para o cumprimento integral do contrato.

Em linhas gerais, a Autora recebe os projetos arquitetônicos dos seus clientes, elabora o projeto das obras, fabrica os elementos estruturais contratados e por fim faz a construção e montagem destes elementos. [d.n.]

4. Com base nas informações constantes da petição inicial (fls.

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02/34), bem como nos contratos acostados ao processo (fls. 51/62, 63/78 e 79/94), queira o Sr. Perito informar:

4.1. Quais são os tipos de elemento de concreto pré-fabricado que são inclusos pela Autora para a prestação do serviço e consequente consecução da obra?

De acordo com os documentos citados os elementos são os seguintes:

BLOCOS DE FUNDAÇÃO:

PILARES:

VIGAS

VIGAS CALHA

TELHAS

LAJES ALVEOLARES DE PISO:

PLACAS PAREDE DE VEDAÇÃO:

PLACAS DE FECHAMENTO SOB TELHAS

TAMPAS DE FECHAMENTO SOBRE TELHAS

PENDURAIS PARA SPLINKERS

4.2. Os elementos de concreto utilizados em cada obra (derivada de cada contrato em específico) são produzidos em larga escala pela Autora?

Não. Os elementos são fabricados e produzidos para cada uma das obras especificamente.

4.3. Os elementos de concreto são produzidos de maneira

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padronizada ou possuem características personalizadas, de acordo com cada obra e com a especificidade de cada contratante do serviço de engenharia?

Os elementos são fabricados e produzidos para cada uma das obras especificamente.

(...)

5. Queira o Sr. Perito informar se os elementos de concreto utilizados nas obras são fornecidos ao mercado, em caráter geral, ou são produzidos mediante demanda de cada contrato e especificamente para cada obra.

Os elementos são produzidos mediante demanda de cada contrato e especificamente para cada obra'. (fls. 361/363).” (fls. 518/519

destaques do original)

Nessas condições, ainda que a empresa-autora, ora apelada, tenha débitos de ICMS inscritos em razão de sua própria declaração junto ao Fisco (fl. 544), não cabe, rigorosamente, incidência do referido tributo no fornecimento de elementos estruturais préfabricados por aquela produzidos, mesmo que fora do local de obras, para realização da obra contratada, ante a ausência de efetiva circulação de mercadoria apta a caracterizar o fato gerador do ICMS, conforme entendimento jurisprudencial acima mencionado, razão pela qual, na espécie, agiu bem a MMa. Juíza sentenciante, ao julgar procedente o pedido, “para o fim de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre o autor e a requerida (FESP), especificamente em relação à incidência de ICMS no fornecimento de materiais de concreto por ele (autor) pré-fabricados para obras específicas, ainda que produzidos fora do local da obra, e desde que utilizados na prestação de serviços de construção civil.” (fl. 519).

Impõe-se, portanto, a manutenção da r. sentença de procedência (fls. 513/520), por seus próprios fundamentos, majorados os honorários advocatícios, nos termos do

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artigo 85, § 11, do CPC, para o valor de R$ 11.000,00 (onze mil reais), observando a ausência de impugnação recursal no tocante à fixação originária (fl. 520).

Para efeito de prequestionamento, cumpre assinalar terem sido apreciadas todas as questões invocadas e não ter havido violação a qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional.

Observa-se, por fim, que eventuais embargos de declaração serão julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a redação dada pela Resolução 772/2017).

Ante o exposto, REJEITADA a preliminar, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo, como acima constou.

SPOLADORE DOMINGUEZ

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204298657/apelacao-civel-ac-10601608220188260053-sp-1060160-8220188260053/inteiro-teor-1204298741