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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
06/05/2021
Julgamento
6 de Maio de 2021
Relator
Renato Genzani Filho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP__10046046320198260602_06bab.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000343902

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível nº 1004604-63.2019.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é recorrente J. E. O., são recorridos V. C. S. DE A. S. (MENOR) e E. DE S. P..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao reexame necessário, apenas para reformar parcialmente a sentença da origem, para limitar a incidência das astreintes ao teto de R$ 25.000,00, em caso de descumprimento da obrigação, nos termos do v. acórdão. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), MAGALHÃES COELHO (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO) E DIMAS RUBENS FONSECA (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO).

São Paulo, 6 de maio de 2021.

RENATO GENZANI FILHO

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

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VOTO 19.860

Apelação nº 1004604-63.2019.8.26.0602

REEXAME NECESSÁRIO Obrigação de Fazer -Educação e inclusão social - ECA Pedido de condenação do Estado à disponibilização de professor auxiliar

Sentença que julgou procedente o pedido Manutenção

Deficiência e necessidade de atendimento especializado demonstradas através de laudos médicos elaborados por profissionais especializados, bem assim, por perícia determinada Aluno acometido por TEA (CID F 84.0) e Deficiência Intelectual (CID F 70.1) Insuficiência da política pública de inclusão escolar implementada pela acionada para atender o déficit do aluno Dever do Poder Público reconhecido Profissional, contudo, que pode ser compartilhado com outros infantes da mesma sala de aula e que também necessitem de atendimento especializado

Multa cominatória fixada em R$ 100,00 Manutenção

Valor que atende aos preceitos da razoabilidade e proporcionalidade Necessidade, contudo, de fixação de limite de cumulação do montante, para que não persista ad aeternum Valor limitado em R$ 25.000,00 Sentença parcialmente reformada - Reexame necessário parcialmente provido.

Vistos.

Trata-se de reexame necessário da r. sentença (fls. 135/142), proferida

pela MMª Juíza de Direito da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Sorocaba,

que, nos autos de ação de obrigação de fazer ajuizada pelo menor V. C. S. de A. S.,

julgou procedente o pedido inicial para condenar a Fazenda Estadual a fornecer ao

jovem aluno professor auxiliar especializado para acompanhá-lo em suas

necessidades pedagógicas diariamente por todo o horário escolar, sob pena de multa

diária de R$ 100,00.

A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela manutenção da

r. sentença (fls. 167/180).

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É o relatório.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Recebe-se o reexame necessário, pois, em que prese o valor dado à causa, o pedido do autor é ilíquido, razão pela qual, nos termos do artigo 496, inciso I, parágrafos 1º, e do CPC e consoante entendimentos sumulados do C. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal de Justiça, impõe-se a revisão de ofício do julgado:

Súmula nº 490 - A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta saláriosmínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Súmula 108: A dispensa de reexame necessário, autorizada quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários-mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas (Súmula 490 do STJ), bem como àquelas proferidas antes da Lei 10.352/01.

DO MÉRITO

Pelo que consta da petição inicial, menor é portador de Transtorno do Espectro Autista e Deficiência intelectual, está matriculado no 8º ano do ensino fundamental II, na EE Dr. Gualberto Moreira frequenta escola pública estadual (fls. 37) e em razão de sua moléstia necessita do apoio de um professor auxiliar durante as atividades pedagógicas, porém, a escola não lhe oferece referido profissional.

Os fatos constitutivos do direito alegado estão devidamente comprovados pelos documentos que instruem a inicial.

No particular, o relatório laudo médico de fls. 11, subscritos por médico especializado em psiquiatria da infância e adolescência que acompanha o caso do jovem, atesta ser ele portadora de Transtorno do Espectro - TEA (CID F

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84.0) e Deficiência Intelectual (CID F 70.1), e que devido suas limitações, necessita de apoio de um professor auxiliar para viabilizar seu aprendizado.

Também avaliado na escola em que estava matriculado (EE Jordina do Amaral Arruda), foi confirmado seu diagnóstico e recomentado sua inclusão em ensino inclusivo, diante do déficit de aprendizado que ostenta. Em especial, destacouse que o jovem ainda está em fase de alfabetização e sem domínio de operações complexas da matemática. Em seu parecer o estudo frisa que o aluno apresenta defasagem no aprendizado, em relação à sua idade e ano que frequenta, motivo por que foi encaminhado para escola com ensino inclusivo no contraturno das aulas (fls. 12/18).

Mas não é só.

Para além, pericia determinada pelo juiz a fim que aquilatar quais as reais necessidades do jovem, concluiu ser imprescindível seu acompanhamento pedagógico em sala de aula por meio de professor auxiliar especializado em discentes com necessidades especiais (fls. 97/116).

Confira-se o que de mais relevante constou da conclusão da expert:

(...), conclui-se que para o estudante, Vander Cristiano Souza de Assis Silva a continuidade do profissional de apoio especializado com formação em educação especial em contexto escolar, será de extrema importância para minimizar as barreiras existentes e potencializar o ensino e a aprendizagem. Também compreendemos como primordial a continuidade do acompanhamento médico e com equipe multidisciplinar. Indicamos como essencial a interlocução dos profissionais da escola com os especialistas da equipe multidisciplinar para troca de orientações sobre o desenvolvimento do estudante e possibilidades de estratégias de trabalho. Enfatizamos que este profissional, na perspectiva teórica indicada, não é exclusivo ao atendimento do estudante e sim atua no contexto da sala de aula que pertence, onde todos os profissionais envolvidos compartilham as responsabilidades com o desenvolvimento de um currículo diferenciado para suprir as necessidades educacionais existentes, buscando criar um ambiente educacional que favoreça a efetiva aprendizagem do estudante com deficiência junto com os outros

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estudantes, participando das mesmas atividades e tendo possibilidades de acessar o conteúdo (fls. 114).

Diante de tais elementos, a procedência do pedido do autor é medida que se impõe.

A respeito do mérito do pedido, faz-se necessário tecer as seguintes considerações.

O direito à educação, mediante acesso à pré-escola, ensino fundamental e ensino médio, sem sombra de dúvidas, constitui-se direito fundamental, público e subjetivo do infante e, portanto, de aplicação imediata (CF, art. , § 1º) e exigível do Estado, consoante se verifica da interpretação de diversos comandos constitucionais e legais, dos quais se destacam os seguintes: (i) Constituição Federal, artigos , 205, 208, inciso I, §§ 1º e , e artigo 227; (ii) Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente ECA), artigos , 53 e 54; e Lei nº 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional), artigos , e 5º.

Por ser criança o titular do referido direito fundamental, o ECA lhe assegura precedência de atendimento nos serviços públicos, preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas e destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção da infância e à juventude (Artigo 4º, parágrafo único, alíneas b, c e d).

Tratando-se o autor pessoa com deficiência, incidem ainda regras constitucionais e legais que lhe asseguram a dignidade, bem assim a igualdade de condições ao exercício do direito à educação, mediante atendimento especializado de acordo com sua necessidade, preferencialmente, na rede regular de ensino pois o objetivo, também, é garantir sua inclusão social , conforme interpretação que se extrai, especialmente, dos artigos 208, inciso III, e 227, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, artigos 54, inciso III, 208, inciso II, do ECA e artigos , , , , incisos II e V, 27 e 28 da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência).

Assim, não há dúvidas de que a menor com deficiência tem direito a

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atendimento especializado nos serviços de educação na medida de suas necessidades, inclusive com o oferecimento de professor para atendimento educacional especializado, nos termos dos incisos X e XI, do artigo 28, do Estatuto da Pessoa com Deficiência, e artigo 59, inciso III, da Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional, dispositivos esses que ora se transcrevem:

Estatuto da Pessoa com Deficiência:

Art. 28. Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar:

X - adoção de práticas pedagógicas inclusivas pelos programas de formação inicial e continuada de professores e oferta de formação continuada para o atendimento educacional especializado;

XI - formação e disponibilização de professores para o atendimento educacional especializado, de tradutores e intérpretes da Líbras, de guias intérpretes e de profissionais de apoio;

Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional:

Art. 59. Os sistemas de ensino assegurarão aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação:

(...)

III - professores com especialização adequada em nível médio ou superior, para atendimento especializado, bem como professores do ensino regular capacitados para a integração desses educandos nas classes comuns;

Não obstante a demanda comprovadamente apresentadas pelo aluno, em razão dos transtornos que o acomete, não lhe foi concedido o atendimento ora pleiteado com a oferta de uma política escolar inclusiva, mediante seu acompanhamento por PROFESSOR AUXILIAR nas aulas do ensino regular.

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Tem-se, então, que restou demonstrada a omissão estatal e a existência de lesão a direito do autor, a justificar a intervenção judicial, nos termos do artigo , inciso XXXV, da Constituição Federal, já que, comprovadamente, o ente acionado negou ao jovem aluno o apoio de professor auxiliar, cujo direito é positivamente previsto no artigo 59, inciso III, da Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional, e cuja obrigação estatal é indeclinável, para que se preste de forma regular os serviços educacionais de sua responsabilidade e necessário para a efetivação da garantia constitucional e legal à educação, conferido às crianças e adolescentes, especialmente àquelas com necessidades especiais conforme suso exposto.

Só assim, será garantido ao autor condições de desenvolvimento adequado e com igualdade de condições no acesso à educação em relação aos demais alunos, bem assim sua inclusão social e educacional.

Bem por isso, deve prevalecer, neste ponto, a sentença em destaque.

Nesse sentido apresenta-se a jurisprudência desta E. Câmara Especial, a saber:

REEXAME. APELAÇÃO. Obrigação de fazer. Pleito relacionado a compelir o ente municipal ao fornecimento de cuidador e professor auxiliar. Ação julgada procedente. Inteligência dos artigos 205, e 208, III, CF, além das Leis nº 13.146/15, 9.394/96 (artigo 59, III). Relatório clínico elaborado por profissional especialista (psiquiatra infantil) condizente a demonstrar o delicado quadro alegado. Relatório Social e Psicológico, e Relatório Terapêutico Ocupacional, que concluíram pela necessidade dos dois profissionais. Figuras distintas, à medida que o cuidador destina-se ao auxílio de atividades diárias em ambiente externo à sala de aula, e o professor auxiliar possui caráter eminentemente pedagógico, limitando-se a atividades dentro da sala de aula. Caráter não exclusivo mantido, não se vislumbrando prejuízo em compartilhar os profissionais em questão com as demais crianças que assim necessitarem, otimizando a sua atuação. Multa diária em face da Administração Pública. Possibilidade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Diminuição do valor, com estipulação de teto. Recursos parcialmente providos (TJSP; Reexame/Apelação nº 1004110-32.2016.8.26.0562, Câmara Especial: Relatora Dora Aparecida Martins. Julgado em 17 de

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setembro de 2018);

Apelação cível e remessa necessária Infância e Juventude Ação de obrigação de fazer Necessidade de fornecimento de atendimento educacional especializado à adolescente portador de Transtorno de Conduta Socializado (CID 91.2), Transtorno Hipercinético (CID F90.2) e Retardo Mental Leve (CID F70) Desnecessidade de prova pericial Prescrição médica Elementos de convicção suficientes para se confirmar a obrigação de fornecimento de professor auxiliar e cuidador especializado Direito à saúde e à educação, de natureza constitucional Normas de eficácia plena Inexistência de ofensa à autonomia dos poderes ou determinação de políticas públicas Planejamento público da saúde e da educação que não pode negar o direito Possibilidade de atendimento a outras crianças pelo mesmo cuidador ou professor assistente, não havendo direito a atendimento exclusivo Reserva do possível afastada Multa cominatória Possibilidade Apelo voluntário e remessa necessária não providos, com observação (TJSP; Reexame/Apelação nº 1010512-08.2018.8.26.0224, Câmara Especial: Relator Fernando Torres Garcia. Julgado em 17 de setembro de 2018);

Não há, contudo, possibilidade do oferecimento de auxílio de professor especialista de forma integral durante todo o período escolar. Aliás, se assim se entendesse, equivaleria assegurar, ao infante, o profissional pleiteado em regime de exclusividade, o que não é admitido na jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, tendo em vista a excessiva oneração do Estado, com risco de comprometimento da disponibilização de outros serviços também considerados essenciais.

Sendo assim, de se observar que a obrigação imposta é de oferecimento de professor auxiliar ao aluno, a fim de auxiliá-lo em suas tarefas pedagógicas diárias, sem que lhe preste, no entanto, atendimento com exclusividade , podendo assistir também outros discentes que se encontrem na mesma escola e em condições semelhantes, conforme constou da r. sentença.

Esse entendimento, aliás, harmoniza-se melhor com o posicionamento desta E. Câmara Especial sobre o assunto, manifestado em inúmeros julgados, a saber:

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Sentença de procedência determinando a obrigação de fornecer professor auxiliar à menor, portadora Síndrome de Asperger (CID F 84) e Transtorno de Humor TAB (CID F 39). Necessidade da criança de acompanhamento especial em sala de aula. Desnecessidade, contudo, deste profissional prestar atendimento exclusivo à menor. Obrigação do Poder Público de fornecer ensino, na medida das necessidades especiais de quem pleiteia. Conclusão pela aplicação sistemática da Constituição Federal, do Estatuto da Pessoa com Deficiência e do ECA. Multa diária cabível, mas deve ser limitada. Recurso de apelação e remessa necessária parcialmente providos (TJSP: Apelação nº 1027604-07.2017.8.26.0071. Câmara Especial: relatora Dra. Ana Lucia Romanhole Martucci. Julgado em 8 de outubro de 2018

grifo nosso);

REEXAME. APELAÇÃO. Obrigação de fazer. Pleito relacionado a compelir o ente municipal ao fornecimento de cuidador e professor auxiliar. Ação julgada procedente. Inteligência dos artigos 205, e 208, III, CF, além das Leis nº 13.146/15, 9.394/96 (artigo 59, III). Relatório clínico elaborado por profissional especialista (psiquiatra infantil) condizente a demonstrar o delicado quadro alegado. Relatório Social e Psicológico, e Relatório Terapêutico Ocupacional, que concluíram pela necessidade dos dois profissionais. Figuras distintas, à medida que o cuidador destina-se ao auxílio de atividades diárias em ambiente externo à sala de aula, e o professor auxiliar possui caráter eminentemente pedagógico, limitando-se a atividades dentro da sala de aula. Caráter não exclusivo mantido, não se vislumbrando prejuízo em compartilhar os profissionais em questão com as demais crianças que assim necessitarem, otimizando a sua atuação. Multa diária em face da Administração Pública. Possibilidade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Diminuição do valor, com estipulação de teto. Recursos parcialmente providos (TJSP: Apelação nº 1004110-32.2016.8.26.0562. Câmara Especial: relatora Dra. Dora Aparecida Martins. Julgado em 17 de setembro de 2018 grifo nosso);

REMESSA NECESSÁRIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROFESSOR AUXILIAR. Atendimento educacional especializado. Criança portadora de transtorno de espectro autista. Inteligência dos arts. 205 e 208, I e III, CF; art. 59, III, da Lei nº 9.394/96 (LDB); Lei nº 13.146/15. Necessidade de acompanhamento especial na sala de aula. Comprovação. Relatório

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médico. Fornecimento pelo Poder Público. Obrigação. Atendimento não exclusivo. Dispêndio excessivo ao erário. Incidência da Súmula nº 65 do TJSP. Precedentes. RECURSO OFICIAL NÃO PROVIDO (TJSP: Apelação nº 1006116-63.2017.8.26.0566. Câmara Especial: relator Dr. Sulaiman Miguel. Julgado em 17 de setembro de 2018 grifo nosso).

No mais, bom frisar, que a decisão judicial pela qual se determina a adoção de medidas pelo Poder Público para efetivação de direitos fundamentais constitucionalmente protegidos, não viola o princípio da tripartição de poderes, pois é incumbência atribuída ao Poder Judiciário diretamente pela Constituição Federal (CF, artigo , inciso XXXV). Do mesmo modo, encontra-se pacificado na jurisprudência que a falta de previsão orçamentária e o princípio da reserva do possível não podem ser invocados como obstáculos à efetivação do direito à saúde, pois este integra o mínimo vital do indivíduo, que o Estado deve assegurar.

Assim, confira-se o recente julgado do E. STF:

Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Violação ao princípio da separação de poderes. Decisão do Poder Judiciário que determina a adoção de medidas de efetivação de direitos constitucionalmente protegidos. Inocorrência. Precedentes. 3. Entendimento das instâncias ordinárias pelo fornecimento de medicamentos. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 4. Direito à saúde. Solidariedade entre os entes da federação. Tema 793 da sistemática da repercussão geral (RE-RG 855.178, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 16.3.2015). 5. Eficácia erga omnes da decisão proferida em ação civil pública. Matéria infraconstitucional. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 1047362 AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31-07-2018 PUBLIC 01-08-2018 grifo nosso);

Incide sobre o caso, também, a súmula 65 deste E. TJSP:

Súmula 65: “Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que

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determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes”.

Faz-se oportuno, também, destacar o seguinte e esclarecedor argumento utilizado pelo Douto Desembargador Campos Mello em julgamento de caso semelhante por esta C. Câmara Especial, a saber:

A cláusula da reserva do possível não pode ser invocada pelo Poder Público, com o propósito de frustrar ou inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição Federal, visto que ela encontra limite na garantia constitucional do mínimo existencial. Além disso, a falta de dotação orçamentária não pode eximir o Poder Público do cumprimento de suas obrigações com a sociedade, porque a Constituição impõe a aplicação de determinado percentual das receitas públicas para a área da saúde. Portanto, não há dúvida quanto à obrigatoriedade do Poder Público fornecer o medicamento, já que o bem da vida, que está aqui sob perigo real e concreto, tem primazia sobre todos os demais interesses juridicamente tutelados (TJSP: Ap nº 1003597-43.2016.8.26.0278 Câmara Especial Relator Campos Mello

Julgado em 20/08/2018).

Além do mais, a procedência do pedido da parte autora não implica violação ao princípio da igualdade, na medida em que a requerida deve garantir este direito fundamental de forma universal a todos que necessitem. Do contrário, equivaleria universalizar a violação a este dever constitucionalmente imposto, a pretexto de não atender a alguns que não se socorrem do judiciário.

Por fim, a manutenção da fixação de astreintes é de rigor, pois tal medida tem por finalidade estimular o réu a cumprir a determinação que lhe foi imposta, nos termos do artigo 537 do CPC e artigo 213, § 2º, do ECA.

A multa diária possui caráter coercitivo, com objetivo exclusivo de garantir com a maior rapidez o atendimento ao direito fundamental, todavia, seu valor deve ser proporcional e razoável. Desta forma, na hipótese dos autos, mostra-se adequada sua fixação em R$ 100,00 diários. Todavia, para que a multa não persista

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ad æternum, em consequência de violação de garantia constitucional, mostra-se necessário o estabelecimento de um limite global para o montante, considerando-se, para tanto, o valor de R$ 25.000,00, valor esse que se encontra em consonância com o entendimento pacífico desta Câmara Especial a respeito.

Ainda a respeito da multa diária, é de se ressaltar que seu valor se destina a fundo constituído exatamente para o aperfeiçoamento do serviço. O valor arrecadado a título de multa diária não pertence à criança, e sim ao Fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município, na conformidade do art. 214 e seus §§ 1º e do ECA:

Art. 214. Os valores das multas reverterão ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município.

§ 1º As multas não recolhidas até trinta dias após o trânsito em julgado da decisão serão exigidas através de execução promovida pelo Ministério Público, nos mesmos autos, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.

§ 2º Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária.

Ausentes outras questões, considera-se toda a matéria constitucional e infraconstitucional prequestionada, eis que desnecessária a citação direta dos dispositivos constitucionais e legais relacionados, bastando-se o enfrentamento das questões postas.

CONCLUSÃO

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incidência das astreintes ao teto de R$ 25.000,00, em caso de descumprimento da

obrigação, nos termos do v. acórdão.

RENATO GENZANI FILHO

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204356975/remessa-necessaria-civel-10046046320198260602-sp-1004604-6320198260602/inteiro-teor-1204356993