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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
30ª Câmara de Direito Privado
Publicação
06/05/2021
Julgamento
5 de Maio de 2021
Relator
Lino Machado
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10013953420198260005_07286.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000343851

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1001395-34.2019.8.26.0005, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PORTO SEGURO COMPANHIA DE SEGUROS GERAIS, é apelada ROZENILDA LIMA DE JESUS DOS SANTOS (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM , em 30ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANDRADE NETO (Presidente sem voto), CARLOS RUSSO E MARCOS RAMOS.

São Paulo, 5 de maio de 2021.

LINO MACHADO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação nº 1001395-34.2019.8.26.0005

Apelante: Porto Seguro Companhia de Seguros Gerais

Apelada: Rozenilda Lima de Jesus dos Santos

Comarca: São Paulo (1ª Vara Cível do Foro Regional de

São Miguel Paulista)

Juíza: Vanessa Carolina Fernandes Ferrari

VOTO Nº 46.785

Apelação Locação residencial e seguro-fiança Ação de execução de título extrajudicial Preclusão para alegação de matérias que impliquem a nulidade da execução _ inocorrência Decisão-surpresa em razão do julgamento antecipado da lide Inexistência Pagamento da prestação

Não comprovação Prescrição Não configuração

Lapso prescricional interrompido por ato inequívoco de reconhecimento do direito.

Se o pagamento antes da propositura ação executiva retira desta um de seus requisitos necessários (o inadimplemento), é evidente que não se trata de matéria que só possa ser alegada em embargos à execução, desde que possa ser demonstrada por prova pré-constituída, aplicando-se o mesmo entendimento à prescrição. A vedação à decisãosurpresa tem a finalidade de coibir que o juiz decida com base em fundamento não debatido pelas partes, que só apareceria no processo na própria decisão. A conclusão pelo não prosseguimento da instrução não tem subsunção à vedação contida na norma disposta no artigo 10 do Estatuto Processual, por ser uma atribuição deferida ao magistrado proceder ao julgamento antecipado da lide. Não foi demonstrado nenhum pagamento da quantia em execução neste processo que tenha sido realizado por qualquer dos locatários nos autos da ação de despejo, que não era cumulada com cobrança, em sua fase de cumprimento de sentença. Ainda que a exequente não houvesse manifestado recusa da quantia consignada, mas a realmente apresentou a recusa, o efeito liberatório decorrente do depósito somente ocorreria se a quantia consignada correspondesse ao débito efetivo e não àquela que a executada entendia correta ou queria pagar (CPC, art. 539, “caput” e § 2º). O depósito extrajudicial com o objetivo de consignar em pagamento o valor devido (CPC, art. 539, § 1º) configura ato inequívoco de reconhecimento do direito pelo devedor, provocando a interrupção do prazo prescricional, consoante determina a norma exposta no artigo 202, “caput” e inciso VI, do Código Civil.

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Apelação provida.

Vistos.

A respeitável sentença de fls. 291/292, declarada à fl. 326, proferida em ação de execução de título extrajudicial, fundada em contrato de locação de imóvel residencial, julgou extinto o processo, considerando ter ocorrido o pagamento do débito, com fundamento na regra disposta no artigo 924, II, do Código de Processo Civil, concedendo a gratuidade judiciária à executada. Em razão da sucumbência, o exequente foi condenado ao pagamento das custas, das despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em dez por cento do valor atualizado atribuído à causa.

Em apelação a exequente arguiu, em síntese, que a executada se opôs à execução tardiamente, pois foi citada em fevereiro de 2019 e só apresentou impugnação em junho de 2019, quando já preclusa a faculdade de apresentar embargos ou impugnação; que não poderia ter ocorrido o julgamento antecipado da lide sem prévia comunicação às partes, o que configurou decisão surpresa; que não houve pagamento do débito, uma vez que houve recusa ao depósito em consignação extrajudicial feito em instituição financeira; que “por simples ofício à Caixa Econômica Federal poder-se-ia verificar sem sombra de qualquer dúvida que a Apelante efetivamente recusou a consignação realizada pela Apelada, em valor muito abaixo do valor histórico da dívida” (fl. 347); que a obrigação é líquida e certa, não tendo sido desconstituída pelos documentos trazidos aos autos pela executada (fls. 338/349).

Vieram as contrarrazões pelo desprovimento

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do recurso (fls. 360/370).

É o relatório.

Primeiramente, é necessário enfatizar que a execução pressupõe a existência do inadimplemento, pois com ela se busca o cumprimento da obrigação não satisfeita pelo devedor. Sem o inadimplemento, não poderá ter curso o processo executivo.

A esse respeito, estabelece a regra disposta no artigo 788 do Código de Processo Civil que “o credor não poderá iniciar a execução, ou nela prosseguir, se o devedor cumprir a obrigação, mas poderá recusar o recebimento da prestação se ela não corresponder ao direito ou à obrigação estabelecidos no título executivo, caso em que poderá requerer a execução forçada”.

Teori Zavascki leciona que, “se a obrigação é cumprida na devida forma, já não subsistirá razão alguma para dar início ou prosseguimento aos atos executivos”, uma vez que, na situação “em que o adimplemento ocorreu antes da propositura da ação, a execução carece de um dos seus 'requisitos necessários'” (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. XII, Diretor: Luiz Guilherme Marinoni, 2ª ed., São Paulo: RT, 2018, pág. 161).

Assim, se o pagamento antes da propositura ação executiva retira desta um de seus requisitos necessários, é evidente que não se trata de matéria que só possa ser alegada em embargos à execução, desde que possa ser demonstrada por prova pré-constituída, aplicando-se o mesmo entendimento à prescrição.

Fredie Didier Júnior, Leonardo Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira ensinam no mesmo sentido:

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“Como vimos no item anterior, o art. 518 do CPC expressamente autoriza a alegação, por simples petição, de 'todas as questões relativas à validade do procedimento de cumprimento da sentença e dos atos executivos subsequentes'. A regra, conforme já dissemos, aplica-se à execução fundada em título extrajudicial, tendo em vista o comando do art. 771, parágrafo único, do CPC. Note que a regra autoriza a alegação, por simples petição (exatamente a forma da exceção de préexecutividade), de qualquer questão relativa à validade do procedimento executivo e dos atos executivos, sem, sequer, limitar os meios de prova dessa alegação é, portanto, uma possibilidade, nesse aspecto, ainda mais elástica do que a 'exceção de pré-executividade'.

(...)

Note que alegações como 'pagamento' e 'prescrição', embora sejam de mérito, se subsomem ao comando do art. 518 do CPC, porque o art. 803 do CPC diz expressamente que a execução é nula caso o título não corresponda a obrigação certa, líquida e exigível. Ou seja, a combinação dos arts. 518 e 803 permite que se faça esse tipo de alegação por simples petição.” (Curso de Direito Processual Civil: Execução, vol. 5, 7ª ed., Salvador: JusPodivm, 2017, págs. 792/793)

Comentando a regra prevista no artigo 803,

parágrafo único, do Estatuto processual, André Roque enfatiza:

“O parágrafo único refere-se, ainda, à nulidade da execução suscitada pela parte, independentemente de embargos. O dispositivo em destaque visa a regular, portanto, a exceção de pré-executividade na ação de execução de título extrajudicial. Poderá o executado suscitar, nos autos da execução, as seguintes questões: (i) as que dizem respeito à validade da própria execução, que são matérias de ordem pública e poderiam ter sido conhecidas de ofício pelo juiz, como são exemplos as hipóteses relacionadas nos incisos do art. 803; ou (ii) as que se relacionam aos atos executivos subsequentes ao prazo dos embargos à execução, como a realização de atos de constrição sobre bens impenhoráveis ou algum equívoco na avaliação ou nos procedimentos preparatórios para o leilão judicial.

(...)

Não parece, ainda, que o texto legal esgote todas as matérias passíveis de serem suscitadas na exceção de pré-executividade. Outras questões, desde que demonstráveis por simples prova documental, dispensando novas provas, podem ser discutidas nos próprios autos da execução, como o pagamento ou a prescrição, ainda que não sejam supervenientes ao prazo dos embargos .” (Comentários ao Código De Processo Civil, Luiz Dellore [et al.], 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2021, pág. 1.106, negritos deste Relator)

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A propósito, o Colendo Superior Tribunal de

Justiça já assentou:

“A alegação de pagamento dos títulos levados à execução é tese, em princípio, possível de ser arguida por exceção de pré-executividade -sempre que a comprovação se evidenciar mediante prova préconstituída -, porquanto se trata de causa que retira a exigibilidade do título e, por consequência, impede o prosseguimento da execução (art. 618, inciso I, do CPC).” (REsp nº 1.078.399/MA, Relator: Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, j. em 02.04.13, DJe 09.04.13, v. u.)

“A suscitação da exceção de pré-executividade, dispensa penhora, posto limitada às questões relativas aos pressupostos processuais;

condições da ação; vícios do título e prescrição manifesta.

Ademais, é assente na Corte que 'as matérias passíveis de serem alegadas em exceção de pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exeqüente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória.' (REsp 745.962/SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ 05.09.2005). Assim, resta perfeitamente cabível a veiculação, em sede de exceção de pré-executividade, de pagamento do débito, posto tratar-se de fato extintivo do direito do exeqüente.” (AgRg no Ag nº 741.593/PR, Relator: Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23.05.06, DJ 08.06.06, v. u.)

E há de se entender que a invocação de

matérias cujo acolhimento implique o reconhecimento de nulidade da

execução não é atingida pela preclusão, consoante asseveram Nelson

Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

“A nulidade do processo pode ser reconhecida ex officio, a qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de arguição da parte, ou do oferecimento de embargos. A regularidade processual, o due process of law, é matéria de ordem pública que não escapa ao crivo do juiz.” (Código de Processo Civil Comentado, 19ª ed., São Paulo: RT, 2020, pág. 1.774)

Desta forma, inexiste preclusão a ser

declarada.

Convém atentar que a respeitável sentença não

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configurou decisão surpresa.

A inovação trazida pela regra disposta no

artigo 10 do Código de Processo Civil veda ao juiz pronunciar-se sobre

matéria a respeito da qual as partes não tenham debatido. Ou seja, a

questão só surge na própria decisão, que sobre ela se pronuncia sem ser

dada às partes a oportunidade de se manifestarem quanto a ela.

A norma do citado artigo 10 é clara quando

dispõe que “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com

base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes

oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a

qual deva decidir de ofício”.

O que se proíbe é a inovação da causa pelo

juiz, exigindo-se que o fundamento da decisão tenha sido objeto de

contraditório prévio entre os litigantes.

Veja-se, a propósito, a doutrina de Luiz

Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero:

“Por força da compreensão do direito ao contraditório como direito de influência, a regra está em que todas as decisões definitivas do juízo se apoiem tão somente em questões previamente debatidas pelas partes, isto é, sobre matéria debatida anteriormente pelas partes. Em outras palavras, veda-se o juízo de 'terza via'.

(...)

Essa nova ideia de contraditório, como facilmente se percebe, acaba alterando a maneira como o juiz e as partes se comportam diante da ordem jurídica. Nessa nova visão, é absolutamente indispensável que tenham as partes a possibilidade de pronunciar-se sobre tudo o que pode servir de ponto de apoio para a decisão da causa, inclusive quanto àquelas questões que o juiz pode apreciar de ofício (art. 10, CPC). Fora daí há evidente violação à colaboração e ao diálogo no processo, com afronta inequívoca ao dever judicial de consulta e ao contraditório.” (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, Diretor: Luiz Guilherme Marinoni, 2ª ed., São Paulo: RT, 2018, pág. 172)

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Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade

Nery também têm doutrina em conformidade com o que se expôs, ao

comentarem o citado artigo 10:

Poderes do juiz e proibição de decisão surpresa. Questões de ordem pública. A norma está em consonância com as garantias constitucionais do devido processo legal (CF 5º caput e LIV) e do contraditório (CF 5º LV) e não permite que o juiz ou tribunal decida qualquer questão dentro do processo, ainda que seja de ordem pública, sem que tenha sido dada às partes, previamente, oportunidade para manifestarem-se a respeito dela.

Proibição de decisão surpresa

(Überraschungsentscheidungsverbot). CF 5º LIV e LV. A parte não pode ser surpreendida por decisão fundada em fatos e circunstâncias a respeito das quais não tenha, previamente, tomado conhecimento (Überraschungsentscheidung), vale dizer, fatos que não esclareçam o porquê da decisão (Sachs-Degenhart. Komm. GG³, coment. III, 16, GG 103, p. 2022; Nelson Nery Jr. [RP 124/179-206]; Braun. Zivilprozefsrecht, § 7, II, 5, p. 113). Essa Proibição decorre diretamente da cláusula do devido processo, que integra o princípio do due process of law (CF 5º LIV), e do princípio do contraditório (CF 5º LV).” (Código de Processo Civil Comentado, 19ª ed., São Paulo: RT, 2020, pág. 67)

A respeito do tema, o Colendo Superior

Tribunal de Justiça vem pronunciando:

“O novo sistema processual impôs aos julgadores e partes um procedimento permanentemente interacional, dialético e dialógico, em que a colaboração dos sujeitos processuais na formação da decisão jurisdicional é a pedra de toque do novo CPC.

A proibição de decisão surpresa, com obediência ao princípio do contraditório, assegura às partes o direito de serem ouvidas de maneira antecipada sobre todas as questões relevantes do processo, ainda que passíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado. O contraditório se manifesta pela bilateralidade do binômio ciência/influência. Um sem o outro esvazia o princípio. A inovação do art. 10 do CPC/2015 está em tornar objetivamente obrigatória a intimação das partes para que se manifestem previamente à decisão judicial. E a consequência da inobservância do dispositivo é a nulidade da decisão surpresa, ou decisão de terceira via, uma vez que fere a característica fundamental do novo modelo de processualística pautado na colaboração entre as partes e no diálogo com o julgador.

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O processo judicial contemporâneo não se faz com protagonismos e protagonistas, mas com equilíbrio na atuação das partes e do juiz de forma a que o feito seja conduzido cooperativamente pelos sujeitos processuais principais. A cooperação processual, cujo dever de consulta é uma das suas manifestações, é traço característico do CPC/2015. Encontra-se refletida no art. 10, bem como em diversos outros dispositivos espraiados pelo Código.

Em atenção à moderna concepção de cooperação processual, as partes têm o direito à legítima confiança de que o resultado do processo será alcançado mediante fundamento previamente conhecido e debatido por elas. Haverá afronta à colaboração e ao indispensável diálogo no processo, com violação ao dever judicial de consulta e contraditório, se omitida às partes a possibilidade de se pronunciarem anteriormente...” (REsp nº 1.676.027/PR, Segunda Turma, Relator: Ministro Herman Benjamin, j. em 26.09.17, DJe de 11.10.17, v. u.)

“Não há que se falar em violação à vedação da decisão surpresa quando o julgador, examinando os fatos expostos na inicial, juntamente com o pedido e a causa de pedir, aplica o entendimento jurídico que considerada coerente para a causa. Precedente: AgInt no AREsp 1.468.820/MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, Dje 27/9/2019.” (AgInt nos EDcl no REsp nº 1.684.238/RN, Terceira Turma, Relator: Ministro Moura Ribeiro, j. em 30.03.20, DJe de 1º.04.20, v. u.)

Indubitavelmente, o julgamento antecipado da

lide não depende de comunicação prévia às partes, sendo uma imposição

ao juiz sempre que não houver necessidade de produção de outras

provas a produzir.

O julgamento no estado do processo é uma

técnica de abreviação do curso do processo, que a lei impõe ao juiz, nos

casos em que o processo contém elementos suficientes para o

esclarecimento dos fatos e a formação de convicção pelo juiz.

Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de

Justiça enuncia que “a decisão pela necessidade ou não da produção de

prova é uma faculdade do magistrado, a quem caberá decidir se há nos

autos elementos e provas suficientes para formar sua convicção” (REsp

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nº 874.735/RJ, Relator: Ministro Castro Meira, Segunda Turma, j. em 27.03.07, DJ 10.04.07, v. u.).

Conforme constou acima, a vedação à decisãosurpresa tem a finalidade de coibir que o juiz decida com base em fundamento não debatido pelas partes, que só apareceria no processo na própria decisão.

A conclusão pelo não prosseguimento da instrução não tem subsunção à vedação contida na norma disposta no artigo 10 do Estatuto Processual, por ser uma atribuição deferida ao magistrado proceder ao julgamento antecipado da lide.

José Rogério Cruz e Tucci, fazendo menção à doutrina citada pelo apelante à fl. 346, afasta a ocorrência de decisãosurpresa em hipótese como a aqui analisada:

“Posiciono-me, neste particular, em senso contrário à tese defendida por FREDIE DIDIER JÚNIOR, ao sustentar que os litigantes devem ser informados pelo juiz acerca de sua 'intenção de abreviar o procedimento, julgando antecipadamente o mérito', sobretudo para evitar surpresa e, com isso, frustrando a expectativa das partes. É de ter-se presente que quem dirige o processo é o juiz, e não as partes: a técnica do julgamento antecipado, dentro dos limites da controvérsia, não se equipara evidentemente com sentença lastreada em fundamentosurpresa!” (Comentários ao Código de Processo Civil. Volume VII. Coordenadores: José Roberto Ferreira Gouvêa, Luís Guilherme Aidar Bondioli e João Francisco Naves da Fonseca. São Paulo: Saraiva, 2016, pág. 279)

Fica afastada a alegação de que o julgamento

antecipado da lide configurou decisão-surpresa.

Passa-se a analisar a questão do pagamento.

Deve-se atentar para o fato de não ter sustentação o fundamento utilizado na respeitável sentença de que “há comprovação de que houve quitação do débito pela executada através

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de ação de despejo por falta de pagamento anteriormente promovida pelo exequente (fl.256/260)” (fl. 292).

A leitura da respeitável sentença proferida na ação de despejo revela que aquela demanda tinha por objeto apenas a retomada da posse direta do imóvel pela locadora, não estando cumulada com cobrança das prestações inadimplidas pelos locatários (fls. 257/258).

O dispositivo daquela respeitável sentença não deixa dúvida de que houve o acolhimento do pedido apenas para decretar o despejo, sem condenação da ré ao pagamento de aluguéis e encargos da locação, como facilmente se infere de sua leitura:

“Diante do exposto, julgo PR0CEDENTE o pedido, decretando o despejo da requerida, fixando-lhe o prazo de quinze dias para desocupação do imóvel. Expeça-se mandado de despejo, que conterá o prazo de 15 dias para desocupação voluntária do imóvel, nos termos do art. 63, da atual Lei do Inquilinato.” (fl. 258)

Ora, tendo em conta que a única determinação constante da respeitável sentença proferida na ação de despejo referida, não cumulada com cobrança (repita-se!), era a desocupação do imóvel, impõe-se o reconhecimento de que, no cumprimento de sentença da ação de despejo, era intentada somente a desocupação do imóvel e não a obrigação de pagar quantia certa, uma vez que não houve condenação ao pagamento de valores inadimplidos. Assim, não se poderia ter executado, naqueles autos, uma condenação inexistente.

A respeitável decisão copiada à fl. 260 não se referiu ao cumprimento de uma obrigação que obstasse o prosseguimento desta execução, pois não se tratava de satisfação do direito de crédito dos mesmos valores buscados nesta execução.

Segundo prescreve o artigo 320, caput, do Apelação Cível nº 1001395-34.2019.8.26.0005

Voto nº 46.785 - jfl

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Código Civil, “a quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante”. A interpretação dessa norma evidencia que a prova do pagamento há de ser feita com a apresentação de documento inconteste da quitação, que preencha os requisitos legais ou, ao menos, por documento escrito por meio do qual fique patente o pagamento da dívida (CC, art. 320, parágrafo único).

Depreende-se da dicção legal que o pagamento há de comprovar-se por documento que ao menos demonstre em seus termos ou das circunstâncias envolvidas que a dívida foi paga, embora não tendo os requisitos estabelecidos no caput da norma referida no parágrafo anterior.

Aliás, como fato extintivo do direito do locador, o pagamento tinha de ser demonstrado pelo locatário, que o arguiu, não sendo suficientes para desincumbir-se desse ônus a mera afirmação de que o pagamento foi realizado.

Neste sentido, está assentada a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“A prova do pagamento é ônus do devedor, seja porque consubstancia fato extintivo do direito do autor, seja porque é necessário evidenciar a solutio, demonstrando o cumprimento da obrigação.” (RHC nº 38.233/SP, Terceira Turma, Relator: Ministro João Otávio de Noronha, j. em 18.02.14, DJe de 28.02.14, v. u.)

“A prova do pagamento é ônus do devedor, seja porque consubstancia fato extintivo do direito do autor (art. 333, inciso II, do CPC), seja em razão de comezinha regra de direito das obrigações, segundo a qual cabe ao devedor provar o pagamento, podendo até mesmo haver recusa ao adimplemento da obrigação à falta de quitação oferecida pelo credor (arts. 319 e 320 do Código Civil de 2002).” (REsp nº 1.084.745/MG, Quarta Turma, Relator: Ministro Luís Felipe Salomão,

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j. em 06.11.12, DJe de 30.11.12, v. u.)

Cabendo ao devedor provar o pagamento, não se pode admitir que o cumprimento de uma sentença que não contém condenação ao pagamento de valor algum valha como prova do pagamento da dívida.

Desta forma, não foi demonstrado nenhum pagamento da quantia em execução neste processo que tenha sido realizado por qualquer dos locatários nos autos da ação de despejo, em sua fase de cumprimento de sentença.

Em relação à consignação em pagamento extrajudicial, é necessário levar em consideração que, em razão de o exequente ter realizado o pagamento do débito dos locatários à locadora houve sua sub-rogação nos direitos do credor originário (CC, arts. 786 e 831), locador do imóvel.

Essa sub-rogação opera em relação a todos os valores devidos pelo garantido, abrangidos pelo seguro-fiança e que tenham sido adimplidos pelo garante. É o que se extrai da norma exposta no artigo 786, caput, do Código Civil: “Paga a indenização, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano”.

A liberação do devedor, em casos como o dos autos, precisa contemplar tudo o que é devido, segundo o princípio da pontualidade, a que se referem as normas previstas nos artigos 313 e 314 do Código Civil.

A doutrina pátria e estrangeira é pacífica a respeito do tema.

Luís Manuel Teles de Menezes Leitão

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apresenta lição esclarecedora:

“Esse princípio significa a exigência de uma correspondência integral em todos os aspectos, e não apenas no temporal, entre a prestação efetivamente realizada e aquela a que o devedor se encontrava vinculado, sem o que se verificará uma situação de incumprimento ou, pelo menos, de cumprimento defeituoso.

Do princípio da pontualidade resulta a proibição de qualquer alteração à prestação devida. Daí que o devedor tenha que prestar a coisa ou o facto exatamente nos mesmos termos em que se vinculou, não podendo o credor ser constrangido a receber do devedor coisa ou serviço diferente (aliud pro alio), mesmo que possuam um valor superior à prestação devida.

Da mesma forma, do princípio da pontualidade resulta a irrelevância da situação económica do devedor para alteração da prestação a que está vinculado, não podendo o devedor, com esse fundamento, solicitar a redução da sua prestação ou a obtenção de qualquer outro benefício, como a dilação do prazo para pagamento ou o seu escalonamento em prestações.” (Direito das Obrigações, vol. II, Coimbra: Almedina, 2011, pág. 146)

Caio Mário da Silva Pereira também é

enfático:

“Como toda obrigação tem em vista uma prestação, e como o efeito essencial do pagamento é extingui-la, regra é que deve guardar perfeita conformidade a solutio com o obrigado. O pagamento há de coincidir com a coisa devida. E o devedor libera-se, prestando-a, seja mediante a entrega efetiva e material de uma coisa (obligatio dandi), seja praticando o ato ou abstendo-se do fato (obligatio faciendi vel non faciendi). Quando o objeto da obrigação é complexo, compreendendo uma prestação principal e seus acessórios, ou quando abrange prestações principais plúrimas, ou ainda quando é mista de dar e de fazer, o devedor não se desvincula enquanto não cumpre a integralidade do débito, na sua inteira complexidade. Em todos os casos, o devedor somente fica forro, de modo pleno, se presta tudo que é devido, na forma devida e no tempo devido. Num resumo preciso das qualidades e dos requisitos do objeto do pagamento, deve ele reunir a identidade, a integridade e a indivisibilidade, isto é: o solvens tem de prestar o devido, todo o devido, e por inteiro.” (Instituições de Direito Civil, vol. II, 32ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2020, pág. 178)

O pagamento, assim, deve abranger a

totalidade dos valores em relação aos quais houve a sub-rogação, pois

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não é admissível conferir efeito liberatório a um ato se a prestação não foi devidamente satisfeita, não sendo possível deduzir, do pagamento parcial, uma quitação plena.

O cumprimento parcial representa, na verdade, um desrespeito à obrigação assumida pelo devedor, como destaca Caio Mário da Silva Pereira ao asseverar que “a solução parcial implica desconformidade entre a res debita e a prestação efetuada, ainda que o conjunto das parcelas em que se venha a fracionar o objeto lhe corresponda à totalidade” (obra citada, pág. 179).

O Colendo Superior Tribunal de Justiça tem assentado:

“Todavia, para que a consignação tenha força de pagamento, conforme disposto no art. 336 do Código Civil, é mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento. Destarte, a consignação em pagamento só é cabível pelo depósito da coisa ou quantia devida, não sendo possível ao recorrente pretender fazê-lo por montante ou objeto diverso daquele a que se obrigou, pois o credor (réu) não pode ser compelido a receber prestação diversa ou, em se tratando de obrigação que tenha por objeto prestação divisível, a receber por partes, se assim não se ajustou (arts. 313 e 314 do CC).” (REsp nº 1.170.188/DF, Relator: Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, j. em 25.02.14, DJe de 25.03.14, v. u.)

Consoante se depreende dos documentos de fls. 220/228, a executada tentava pactuar uma transação com a exequente ao argumento de que “os valores que estão sendo cobrados são exorbitantes e abusivos, muito além dos valores devidos” (fl. 224), razão pela qual “faz a proposta abaixo, por si e por todos para a integral quitação do débito real” (fl. 224), propondo o pagamento de três mil reais (fls. 224 e 228).

Posteriormente, sem prova de que a exequente houvesse aceitado o pagamento de valor inferior ao do débito, houve o

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depósito de quatro mil reais com a finalidade de consignar extrajudicialmente essa quantia (fl. 229).

Ainda que a exequente não houvesse manifestado recusa da quantia consignada, o efeito liberatório decorrente do depósito somente ocorreria se a quantia consignada correspondesse ao débito efetivo e não àquela que a executada entendia correta ou queria pagar (CPC, art. 539, caput e § 2º).

Totalmente improcedente a tese de que, fazendo-se um depósito aleatório e sem a observância dos exatos termos da prestação, o devedor ficaria liberado se o credor não manifestasse recusa no prazo legal.

A alteração da prestação devida só seria possível se o credor expressamente a aceitasse, por meio de uma transação pactuada entre os interessados, conforme interpretação extraída das regras dispostas nos artigos 313, 314 e 356 do Código Civil.

Por isso, para que a executada se liberasse da obrigação com o pagamento de quatro mil reais e não da totalidade dos valores que a exequente pagou ao locador, seria imperiosa a aceitação expressa da exequente dessa alteração da prestação, o que configuraria uma espécie de negócio jurídico.

João de Matos Antunes de Varela tem lição sobre o assunto ao afirmar que “o obrigado se não pode desonerar, sem consentimento do credor, mediante prestação diversa da que é devida , ainda que a prestação efectuada seja de valor equivalente ou até superior a esta”, razão pela qual o devedor, com a entrega de prestação que não corresponda exatamente aquela efetivamente devida, “sem acordo do credor, não poderá liberar-se” (Das Obrigações em Geral,

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vol. II, 7ª ed., Coimbra: Almedina, 1997, pág. 15).

Também se pronunciam no mesmo sentido

Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber:

“No princípio da identidade se consubstancia a ideia de que o credor não pode ser compelido a receber em pagamento prestação diversa da que o devedor se comprometera a efetuar. Por prestação diversa entende-se não apenas a prestação que é substancialmente distinta da original, mas também a prestação que, embora idêntica, se faz só em parte ou parceladamente, se assim não se ajustou. A regra, como já registrado, é que o pagamento da prestação seja integral. Para tanto, pouco importa que o objeto da prestação seja divisível ou indivisível. A recusa do credor em receber parte da prestação devida é justa, não cabendo, nesta hipótese, consignação em pagamento, como já decidiram os tribunais.” (Fundamentos do Direito Civil: Obrigações, vol. 2, 1ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2020, pág. 217)

Essas constatações foram objeto de decisão do

Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso

especial repetitivo:

“O depósito de quantia insuficiente para a liquidação integral da dívida não conduz à liberação do devedor, que permanece em mora, ensejando a improcedência da consignatória.” (REsp nº 1.108.058/DF, Relatora para o Acórdão: Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, j. em 10.10.18, DJe 23.10.18, por maioria)

Mas os elementos dos autos indicam que

houve a efetiva recusa do valor que a executava depositou em instituição

financeira com o objetivo de consignar em pagamento o débito,

conforme se depreende às fls. 07 e 351/354.

O depósito extrajudicial não teve efeito

liberatório algum, portanto.

Por fim, também deve ser afastado argumento

de prescrição da pretensão do exequente.

Prescreve em três anos a pretensão do

segurador de ser reembolsado pelos valores que pagou ao locador em

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razão do inadimplemento do locatário, pois ocorre a sub-rogação da

seguradora nos direitos do locador.

É o entendimento do Colendo Superior

Tribunal de Justiça:

“Os débitos noticiados nestes autos, englobam os anos de 1999 e 2000, sendo certo que a presente celeuma tem como cerne o descobrimento de qual o prazo de prescrição para a cobrança dos alugueres impagos pelo locatário: 01 ano, como decidiu o julgador do tribunal de origem, nos termos do artigo 178, § 6º, IV, do Código Civil de 1916 ou 05 anos, como prescreve o § 10 do mencionado dispositivo legal.

Quadra ressaltar, inicialmente, que o seguro-fiança, nos termos da lei vigente, tem por objetivo justamente garantir o locador de eventuais prejuízos decorrentes, não raro, do inadimplemento do locatário, além de eventuais danos ocasionados no imóvel locado; a seguradora, no momento em que celebra contrato de seguro com o locador, obriga-se, de forma solidária a arcar com os prejuízos ocasionados pelo locatário, nos termos da apólice negociada.

Neste sentido, a decisão agravada não merece retoques, sendo oportuno acrescentar que '... tendo o seguro por finalidade garantir o SEGURADO dos prejuízos que venha a sofrer em decorrência do inadimplemento do contrato de locação pelo GARANTIDO, aplica-se a Lei do Inquilinato e não o Código Civil no que diz com o prazo prescricional dos contratos de seguros em geral, porque o crédito pleiteado decorre da locação por ela garantida'; em outras palavras, é como se o locador estivesse promovendo a ação em face do locatário.” (Ag nº 682.678/RS, Relator: Ministro Hélio Quaglia Barbosa, j. em 10.11.05, decisão monocrática)

Este Egrégio Tribunal de Justiça orienta-se em

igual sentido:

“SEGURO-FIANÇA. DECRETO DE IMPROCEDÊNCIA DE AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. INDENIZATÓRIA E DE PROCEDÊNCIA DE RECONVENÇÃO. NECESSIDADE. PRESCRIÇÃO INOCORRENTE. ENTENDIMENTO DE QUE O PRAZO PARA SEGURADORA VOLTAR-SE CONTRA LOCATÁRIA (GARANTIDA) É TRIENAL, NOS TERMOS DO ART. 206, § 3º, V, DO CÓDIGO CIVIL. CONJUNTO PROBATÓRIO INDICANDO QUE A INSCRIÇÃO DO NOME DA AUTORA NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO SE DEU COM BASE NO NÚMERO DA REGULAÇÃO DO SINISTRO (AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE LOCATIVOS) E NÃO DE CONTRATO DE SEGURO.

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HIPÓTESE EM QUE A AUTORA NÃO TROUXE AOS AUTOS PROVA QUE CONTRARIASSE DOCUMENTO JUNTADO PELA RÉ-DENUNCIANTE QUE COMPROVA A DATA DA ENTREGA DAS CHAVES DO IMÓVEL LOCADO. SENTENÇA MANTIDA. Recurso de apelação improvido, com determinação.” (Apelação nº 1106361-59.2016.8.26.0100, 34ª Câmara de Direito Privado, Relatora: Desembargadora Cristina Zucchi, j em 03.12.18, DJe de 04.12.18, v. u.)

Fixado o prazo prescricional em três anos (CC,

art. 206, § 3º, I), cabe definir o termo inicial do lapso prescricional.

Segundo disposto no artigo 189 do Código

Civil, “violado o direito, nasce para o titular a pretensão”. Ora, a

exigibilidade do ressarcimento só nasce quando o segurador efetua o

pagamento da obrigação do locatário ao locador.

Expressa essa afirmativa a norma do artigo

786, caput, do Código Civil: “Paga a indenização, o segurador subroga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que

competirem ao segurado contra o autor do dano”.

Ao cuidar da prescrição, o Colendo Superior

Tribunal de Justiça assentou o seguinte entendimento:

“Primeiro, como se sabe, a prescrição é a perda da pretensão por ausência de seu exercício pelo titular, em determinado lapso de tempo. Assim, um ponto crucial que deve ser considerado para se verificar se houve ou não prescrição é a necessidade de se constatar se nasceu ou não a pretensão respectiva, porquanto o prazo prescricional só começa a fluir no momento em que nasce a pretensão (Nesse sentido, Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado , Parte Geral, 2.ª ed., tomo V, Borsói: Rio de Janeiro, 1955, § 615, n. 3, p. 453). Com efeito, consagrando este entendimento, o novo Código Civil afirma claramente no art. 189 que 'Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.' Vale dizer, a prescrição atinge a pretensão, que nasce em decorrência da violação do direito e na exposição de motivos subscrita pelo professor Miguel Reale ficou salientado que esta opção foi preferida por ser mais condizente com o Direito Processual

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contemporâneo, 'que de há muito superou a teoria da ação como simples projeção de direitos subjetivos.' A esse respeito, Pontes de Miranda esclarece que 'Pretensão é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa.' ( Tratado de Direito Privado , op. cit., n. 1, p. 451).” (REsp nº 829.835/RS, Terceira Turma, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, j. em 1º.06.06, DJ de 21.08.06, v. u.)

O direito de regresso do segurador não nasce

com o vencimento das prestações sem o pagamento pelo locatário, mas

com o pagamento da indenização ao locador, data em que também surge

a pretensão do segurador de ser reembolsado, iniciando-se, só então, o

curso do lapso prescricional.

Assim, a prescrição se conta a partir de cada

pagamento que o segurador faz ao locador.

É a jurisprudência:

“LOCAÇÃO SEGURO FIANÇA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS CLÁUSULA DE RENOVAÇÃO OBRIGATÓRIA Renovação do seguro e pagamento do prêmio pelo locador Desnecessidade de anuência dos inquilinos Garantia hígida - Débito pendente no curso da relação e garantido pelo seguro

Pagamento pela Seguradora Sub-rogação nos direitos do locador/segurado. Pronúncia, contudo, de prescrição trienal da pretensão de cobrança de parte da dívida. LOCAÇÃO SEGURO FIANÇA RECONVENÇÃO Débito pendente pago pela Seguradora Ação de regresso que é da essência do contrato de seguro Artigo 768 do CC Prescrição trienal Artigo 206, § 3º, V, do CC Termo inicial que se conta a partir de cada pagamento efetuado pela Cia segurador Prescrição parcial pronunciada

Reconvenção acolhida em parte - Sentença reformada, com nova disciplina dos encargos sucumbenciais. - RECURSO PROVIDO EM PARTE.” (Apelação nº 4003987-12.2013.8.26.0554, 25ª Câmara de Direito Privado, Relator: Desembargador Edgard Rosa, j. em 22.06.17, DJe de 28.06.17, v. u.)

O termo inicial da contagem do prazo

prescricional coincide, então, com a data de cada pagamento efetuado

pelo segurador.

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Depreende-se dos documentos que instruem o processo que o primeiro pagamento feito pelo segurador ao locador foi realizado em 28 de novembro de 2014 (fls. 90/91), sucedendo-se outros depósitos até 20 de outubro de 2015 (fls. 92/113).

O curso do prazo prescricional foi deflagrado em 28 de novembro de 2014 e, em situação normal, a prescrição começaria a se consumar em 28 de novembro de 2017, até atingir a última prestação em 20 de outubro de 2018.

Não houve, contudo, o normal desenvolvimento do prazo, pois fatos ocorridos em seu transcurso provocaram sua interrupção.

Como já constara na inicial da execução (fls. 08/13), o depósito extrajudicial com o objetivo de consignar em pagamento o valor devido configura ato inequívoco de reconhecimento do direito pelo devedor, provocando a interrupção do prazo prescricional, consoante determina a norma exposta no artigo 202, caput e inciso VI, do Código Civil.

Quem consigna sabe-se devedor e quer liberarse da prestação a que está vinculado, fazendo, com o ato de consignar, reconhecimento de que é o sujeito passivo da obrigação.

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald definem a consignação:

“A consignação pode ser conceituada como o meio judicial ou extrajudicial adotado pelo devedor ou terceiro para liberar-se da obrigação, depositando a coisa devida nos casos e formas legais. Vale dizer, é o mecanismo técnico de facilitação do cumprimento posto à disposição do devedor para efetuar o pagamento, quando a direta realização da prestação se torna impossível ou extremamente difícil em decorrência de fato vinculado ao credor. Portanto, se o credor resiste ao recebimento, na linha da obrigação como processo, o direito civil pavimenta uma via para a extinção da obrigação, traduzida pelo Apelação Cível nº 1001395-34.2019.8.26.0005

Voto nº 46.785 - jfl

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depósito com força liberatória.” (Curso de Direito Civil: Obrigações, vol. 2, 10ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016, págs. 465/466)

José Fernando Simão também assevera que “a

consignação é o depósito da coisa devida pelo devedor ou terceiro

visando à extinção da obrigação” (Código Civil Comentado: Doutrina e

Jurisprudência, autores: Anderson Schreiber [et al], 2ª ed., Rio de

Janeiro: Forense, 2020, pág. 204)

O propósito de quem consigna em pagamento

é extinguir a obrigação a que está vinculado, liberando-se.

Por isso, quando faz o depósito em

consignação, inequivocamente se reconhece ser sujeito passivo de uma

obrigação, da qual pretende liberar-se.

Não existe dúvida de que esse ato tem o

condão de interromper o curso do prazo prescricional.

Discorrendo sobre o tema, Humberto

Theodoro Júnior leciona:

“Esse reconhecimento tanto pode acontecer em juízo como fora dele. Não se sujeita a qualquer exigência de forma, e não precisa configurar, obrigatoriamente, um negócio jurídico, isto é, uma declaração da vontade emitida com a intenção dirigida à produção de determinado efeito jurídico. Nem mesmo é preciso que o reconhecimento se dê literalmente acerca do débito. Basta que, de forma inequívoca, a vontade expressada pelo devedor corresponda ao seu assentimento à existência da obrigação.

Nem mesmo exige a lei que o ato interruptivo seja um reconhecimento direto e expresso. Pode dar-se de forma indireta e tácita. O que se deve entrever no ato de vontade é uma adesão consciente do devedor ao direito do credor, de sorte que, ao fazê-la, o declarante tenha apenas ciência de que o titular do direito reconhecido eventualmente possa se servir da declaração para fazê-lo atuar.” (Prescrição e Decadência, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2021, pág. 170)

Na data em que realizado o depósito

extrajudicial para consignar em pagamento parte do valor devido, em 21

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de novembro de 2017 (fls. 240/252), houve a interrupção do lapso prescricional.

E, considerando que “a prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu” (CC, art. 202, parágrafo único), o prazo foi retomado em 22 de novembro de 2017.

A ação foi proposta em 31 de janeiro de 2019, evidenciando que, da data de interrupção do prazo prescricional até o ajuizamento da ação, não decorreu o prazo de três anos estabelecido para a prescrição da pretensão da exequente.

Em razão de tudo que se expôs, não comprovado o pagamento do valor em execução e não estando prescrita a pretensão, a execução deve ter prosseguimento.

Por conseguinte, dou provimento ao recurso

para determinar o prosseguimento da execução.

LINO MACHADO

RELATOR

Assinatura eletrônica

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204366404/apelacao-civel-ac-10013953420198260005-sp-1001395-3420198260005/inteiro-teor-1204366423